167. Di-lo a PREVI

Acabo de receber o número161 da Revista PREVI, do mês de outubro do corrente ano. O artigo, que mais me interessou, foi o intitulado "Altos e Baixos das Ações". Ele parece pretender justificar o alto nível de recursos aplicados em ações.
Ele informa que a meta atuarial para o corrente ano é o INPC mais 5% de juros. Informa, também, que o Presidente da ABRAPP declarou recentemente que "nenhuma das Entidades de Previdência Complementar deve bater as suas metas de rentabilidade neste ano", Isso se deve principalmente, continua o artigo, ao desempenho fortemente oscilante da Bolsa de Valores, cuja rentabilidade, acumulada até setembro, se situava em -24,5%.
Prossegue esclarecendo que o Plano 1 de Benefícios tem mais de 60% dos recursos aplicados em ações. E justifica:
- no médio prazo, a taxa básica de juros da economia deve cair;
- no longo prazo, a rentabilidade da Renda Variável superou a da Renda Fixa;
- nos últimos dez anos, a rentabilidade acumulada da Renda Variável foi de 762,50%, enquanto a da Renda Fixa foi de 390,56%;
- a rentabilidade total do Plano 1 foi de 571,94%;
- a rentabilidade do Plano 1 de Benefícios, portanto, tem sido puxada pela rentabilidade em Renda Variável;
- o exemplo da PREVI será seguido por outros fundos de pensão.
De fato, a argumentação merece reflexão respeitosa, não sem desvanecer por completo a dúvida sobre a conveniência de menor exposição aos riscos da Renda Variável. Haja vista passado mais remoto e por período de três décadas, de final de 1971 a meados de 2001. Nos primeiros doze anos o índice Ibovespa permaneceu praticamente no mesmo nível, nem ganho nem perda. A segunda metade da década de 80 foi marcada por forte alta, seguida de forte queda, o que significa que houve altos ganhos, seguidos de altas perdas. A década de 90 iniciou-se com consistente movimento de alta que terminou com forte queda. Já nos oito primeiros anos deste século, a Bolsa foi um dos principais palcos do desvario financeiro, que há três anos desafia a sobrevivência econômica das mais poderosas e ricas nações do Mundo! Os maiores bancos do Mundo foram amparados pelos seus Governos e outros foram devorados pela falência. Nações como a Islândia e a Irlanda estão padecendo da enfermidade de seu sistema financeiro e contaminando as maiores economias europeias, sobretudo a da Inglaterra. Países, como a Espanha, a Grécia e a Itália, acham-se em dificuldades em razão das medidas de política monetária e fiscal adotadas para salvar o seu sistema financeiro, e até contaminaram outros países como a França, a Inglaterra e a Alemanha.
Entre as vítimas da insanidade financeira estava a maior companhia de seguros do Mundo, base de toda a estrutura da bolha especulativa, que está desgraçando a economia dos países do Atlântico Norte e a infelicitará por muito tempo. Esse fato sugere que multidão de aposentados está hoje, e outra multidão estará amanhã, suportando o infortúnio da eliminação da renda, que haviam antecipadamente comprado para a sobrevivência na velhice!A sociedade, sobretudo a classe operária e os aposentados, está sendo chamada para salvar os Estados, que salvaram o sistema financeiro, isto é, o capital dos arquitetos da insanidade financeira!
A análise do artigo chama a atenção para o fato de que o valor das ações pertencentes à PREVI não vem experimentando o nível de desvalorização atual da Bolsa, porque em grande parte elas auferem o valor econômico do papel produtivo, que as respectivas empresas desempenham no mercado real, e não do valor especulativo que lhe atribuem no mercado da Bolsa. Mas, na realidade, ninguém é capaz de prever com segurança qual será no médio prazo o figurino que a economia mundial exibirá!... Isto é, estamos num momento de incerteza até mesmo desse valor econômico que as ações detidas pela PREVI exibem.
É tempo de reflexão. Será que no curto e médio prazo a Renda Variável continuará exercendo o papel de locomotiva da rentabilidade das EFPC?! É essa, de fato, a paisagem econômica e financeira que se descortina? A política financeira que se espera de uma EFPC, e que lhe convém, é de apenas longo prazo e arriscada? Ou é de segurança, e continuada, no curto, médio e longo prazo? Digam, decidam e assumam as responsabilidades os mestres, que eu não sou. Sou apenas um cidadão que indaga e procura a luz, o esclarecimento.
Mas, o assunto que mais me interessou no citado artigo foi a consideração sobre as consequências para o resultado no exercício financeiro de 2011. E o que mais calou em meu espírito não foi a previsão de que, "considerando as condições de setembro, estima-se que seria possível continuar pagando o BET até meados de 2012." Afinal de contas, todos sabemos que aqueles superávits eram resultado do mais intenso movimento especulativo já registrado na história dos mercados financeiros mundiais. Todos sabiam que a bolha especulativa estava para explodir. Só não se sabia a data exata.
O que realmente mais me interessou em todo aquele texto foram os três seguintes parágrafos: "Caso não se atinja a meta atuarial no exercício de 2011, os valores de duas contas de Reserva do Plano 1 diminuirão: a Reserva para Revisão do Plano e a Reserva de Contingência do Plano 1. A Resolução CGPC 26 determina que, caso a Reserva de Contingência fique abaixo de 25% da reserva matemática do Plano, ela seja recomposta. Para recompor esta Reserva ao nível determinado pela legislação, será necessário antecipar o fim do pagamento do Benefício Especial Temporário (BET)."
Tudo o que está aí afirmado vem confirmar aquilo que declarei em meu artigo sobre a Informação nº 58/2008/SPC/GAB/AG , prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008, resposta ao pedido de esclarecimentos sobre a Resolução CGPC 26, formulado pelo Senador Álvaro Dias.
Naquela Informação, a SPC, hoje PREVIC, utiliza três principais argumentos para justificar a "Reversão de Valores", criada e introduzida pela Resolução CGPC 26: a interpretação extensiva do Princípio da Equidade, o Enriquecimento Ilícito e a desvinculação dos recursos superavitários. Esses três argumentos, sobretudo o do Enriquecimento Ilícito, são muito influentes sobre o ânimo dos Juízes. Urge que se demonstre aos Juízes, com argumentação de absoluta contundência, que não lhes cabe guarida nessa questão da distribuição de superávits da PREVI.
Acho que assim o fiz em vários textos por mim já escritos, sobretudo naquele "Reflexões sobre a Informação nº 58/SPC/GAB/AG". Naquele outro artigo, intitulado "Lições do Acórdão da Justiça do Paraná", ficou bem claro que na verdade o que ocorre na PREVI é o EMPOBRECIMENTO ILÍCITO dos aposentados e pensionistas. Agora, o que aqueles três parágrafos supracitados afirmam é que, como comprovei em meu artigo "Reflexões Sobre a Informação", não existem recursos desvinculados da sua destinação previdenciária. Não existem, na realidade, três diferentes reservas: a reserva matemática que empata com os compromissos previdenciários assumidos pela PREVI, as reservas previdenciárias de mera garantia e as reservas para distribuição que, no entender daquela Informação da SPC, nem previdenciárias seriam, já que estariam desvinculadas de sua finalidade previdenciária, porque excedente não só ao valor total dos compromissos previdenciários da PREVI, mas até das reservas de garantia.
Naquele meu texto "Reflexões sobre a Informação" arguí que as três reservas são uma e mesma coisa, a saber, reservas previdenciárias, porque as três são recursos previdenciários, as três têm o mesmo destino - pagar benefícios a beneficiários da previdência complementar -, as três pertencem a um Plano de Benefícios Previdenciários, as três são patrimônio de uma EFPC.
Até na minha argumentação utilizei a imagem de um depósito inflável, que se vai adaptando ao volume da substância nele contida. A realidade é uma só: reservas previdenciárias, que assumem denominações diferentes, simplesmente porque se situam em níveis diferentes de valor. A realidade é uma só coisa, reservas previdenciárias, que assumem, consoante os níveis de valor, as denominações, Reservas Matemáticas, Reservas de Contingência e Reservas Especiais, conforme os níveis se elevam ou baixam.
Pois é exatamente o que a PREVI está afirmando nesses três parágrafos, e pasmo eu, declarando ela, alto e bom som, que isso se acha prescrito pela Resolução CGPC 26.
Atente-se bem. O BET é a distribuição de metade da Reserva Especial de três anos consecutivos, existente no exercício de 2009. No exercício de 2010 houve outro superávit, que constituiu outra Reserva Especial, que não foi distribuída. Pois bem, a PREVI está dizendo que a Resolução CGPC 26 entende que, desvalorizadas as Reservas Matemáticas, parte das Reservas de Contingência se transformou em Reservas Matemáticas. Diz também que mediante essa transformação, e também com a própria desvalorização das Reservas de Contingência, desapareceram não apenas as Reservas Especiais do ano passado de 2010, mas também as Reservas Especiais do exercício de 2009! A PREVI está, no meu entender, contradizendo a PREVIC, afirmando que a Reserva Especial não perde a vinculação previdenciária, que caracteriza o patrimônio da EFPC, seja lá qual for a denominação que receba. Com todo o respeito e veneração que me merece o dogma da Santíssima Trindade, isso até, em minha mente, o lembra, já que aqui temos três denominações diferentes (reservas matemáticas, de contingência e especial) para uma só e mesma realidade (reservas previdenciárias).
Aliás, a PREVI tem razão. É o próprio artigo 18 que reconhece a permanência da vinculação da Reserva Especial à sua destinação previdenciária.
Agora, ainda me ficam outras dúvidas, suscitadas pelo artigo da Revista PREVI de outubro passado, entre elas esta: ele afirma que, ao contrário do benefício do BET, as contribuições continuarão suspensas. E justifica da seguinte forma: os recursos para as contribuições foram apartados. Fica, então, uma interrogação, posta por quem confessa não ser um expert em técnicas atuariais: e por que não se podem apartar também os recursos superavitários de três anos de forma tal que torne desnecessário o artigo 18 da Resolução CGPC 26?
Fiquemos por aqui.

166. Lições do Acórdão da Justiça do Trabalho do Paraná

Lições do Acórdão da Justiça do Trabalho do Paraná

O processo da Justiça do Trabalho é eficiente, célere e de finalidade social.

É doutrina pacífica no Tribunal do Trabalho e no Supremo Tribunal Federal que questão envolvendo a complementação de aposentadoria e de pensão é matéria da Justiça do Trabalho.

O valor da aposentadoria com base em contrato individual de trabalho obedece ao que foi estipulado no contrato, noutras palavras, às normas vigentes na data do contrato.

Alterações posteriores da regulamentação (leis, normas da empresa), maléficas ao empregado, não alteram os contratos vigentes.

Alterações posteriores da regulamentação, benéficas ao empregado, alteram os contratos vigentes.

Norma regulamentar vigente na época da contratação adere ao contrato de trabalho do empregado, só podendo ser alterada em caso de mútuo consentimento e se não causar prejuízo ao empregado. (Art. 468 da CLT e Súmula nº 51, I, do C. TST).

A mera inscrição na PREVI em 1966 não constitui manifestação de renúncia à integralidade da aposentadoria.

Quem ingressou no Banco até 16.10.66 tem direito à aposentadoria, aos 30 (trinta) anos, no valor dos vencimentos percebidos na ativa (naquele ano da aposentadoria). Essa data não se acha no Acórdão. Extraí-a do Blog do Marcos, no site da AAPPREVI. Acredito que isto se baseia no fato de que o Acórdão diz que a limitação da pensão por morte só ocorreu a partir do Estatuto aprovado em assembléias gerais extraordinárias realizadas em 17-10-1966 e 30-03-1967.

O beneficiário da pensão, quando falecido esse funcionário, tem direito à pensão no valor da aposentadoria por ele recebida, isto é, no valor de seus vencimentos na ativa.

A prescrição desse direito à integralidade da aposentadoria e da pensão é parcial, não é integral, e atinge somente todas as parcelas passadas, que ultrapassem o horizonte de alcance de 5 (cinco) anos, isto é, 60 (sessenta) meses, contados da data da ação.

Consequências

Esta ação em apenas 1 (um) ano já recebeu dois despachos judiciais favoráveis à pensionista: a sentença de uma juíza e o acórdão unânime de desembargadores .

Grande número de aposentadorias e pensões estariam subavaliadas.

O benefício da renda certa corrigiu, em parte, essa anomalia jurídica, isto é, a PREVI, de fato, no meu entender, reconhece esse direito, e corrigiu o que lhe interessava, a saber, restituiu as contribuições pagas por quem trabalhou acima de 30 anos no Banco. Mas, não corrigiu o valor da complementação devida aos demais que ingressaram no BB na época supracitada.

Observações

Já existem ações judiciais, em vias de início, para obter o gozo do direito, que ainda vem sendo violado, no que tange à pensão.

As nossas associações não se teriam equivocado, quando ingressaram com ações na Justiça Comum?

Pela minha leitura, esses estatutos de 1967 determinam, tanto para os aposentados do grupo de associados fundadores quanto para os do grupo de simples aposentados, aposentadoria no valor de 125% dos vencimentos, mesmo para quem não tinha comissão. Diz mais que ninguém poderia aposentar-se com menos do que o mínimo que se ganhava na ativa, a saber, posto de carreira mais quinquênio. Isso merece estudo sério.

A AAPPREVI está entrando com ação judicial a favor de pensionistas associados, que se inscreverem para a ação.

O advogado é Silvio Manhães Barreto Escritório de Advocacia
Rua da Quitanda 19, salas 709/710 Rio de Janeiro RJ
Telefones 22247086/25089087/78738551

O colega Fernando Tollendal (ex-chefe de gabinete do Funci), da AMEST, já ingressou com uma ação pleiteando que o patrimônio do Plano 1 de Benefícios (contribuições do associado e do BB, consignadas ao benefício previdenciário futuro de cada contribuinte) seja reconhecido como integrante do contrato de trabalho dos que ingressaram na PREVI na vigência dos Estatutos de 1967, não podendo, portanto, ser alterados pelas leis complementares 108 e 109, nem pela Resolução CGPC 26.

Curioso que o BB, no recurso para se livrar desta ação objeto do Acórdão, alega que nada tem a ver com aposentadoria e pensão, que seriam da responsabilidade exclusiva da PREVI. Noutras palavras, o BB alega que não participa do negócio jurídico "pagamento de benefícios", obrigação de uma EFPC, entidade autônoma, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, inconfundíveis com os do BB. Interessante que o Acórdão salienta que BB e PREVI não formam um grupo econômico, que a PREVI não exerce atividade econômica e, por fim, que a relação entre o BB e a PREVI é a de Patrocinador e Patrocinada. Enquanto isso, por outro lado, constato que, sempre que existe superávit, o BB se apresenta como beneficiário de metade dessas reservas previdenciárias!... Isto é, consegue obter participação de beneficiário no negócio jurídico de "pagamento de benefícios", ao qual ele mesmo alega ser totalmente alheio!

O único argumento contra aumento de aposentadoria e pensão, bem como direito à totalidade do superávit, residiria no ENRIQUECCIMENTO ILÍCITO. Ele é invocado pelos juízes para decidirem contra a nossa pretensão à integralidade do superávit e aqui, neste Acórdão, é também considerado de passagem. É isto que temos de demonstrar, a saber, que não existe ENRIQUECIMENTO ILÍCITO; ao contrário o que existe é EMPOBRECIMENTO ILÍCITO, em razão de aposentadorias e pensões subcalculadas, bem como reajustes anuais a taxas bem inferiores ao de reajustes dos aposentados, dos bancários, dos funcionários da ativa do BB, dos diretores do BB e da PREVI etc. Há interessados que alegam também outras obrigações não cumpridas pela PREVI. Mais, a própria PREVI, que, se bem entendi, nas últimas negociações tornou permanentes benefícios transitórios, alega que o superávit não tem dimensão suficiente para promover qualquer aumento das pensões! Isto é, não haveria de fato superávit. existiria déficit.

165. ACÓRDÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO DO PARANÁ

(Pensão Igual à Aposentadoria, Igual aos Vencimentos da Ativa)
(Ingressos no BB até 16/10/66)

Este texto é continuação da leitura do Acórdão dos Desembargadores da 9ª Região da Justiça do Trabalho. Esse Acórdão, merece que se diga, foi decisão unânime.

Antes de mais nada, uma retificação de leitura. Entendo que ele consta de duas partes: resumo do julgamento da juíza da 2ª Vara da Justiça do Trabalho de Londrina e o julgamento do próprio recurso pelos desembargadores da 9ª Região.

A sentença da Juíza e o Acórdão dos Desembargadores trata do pleito de pensão em valor igual ao valor dos vencimentos percebidos na ativa pelo marido, no ato da aposentadoria, feito pela viúva agora no ano de 2010. O marido ingressara no BB em 1944, trabalhara 30 anos, mas parte desse tempo noutra entidade.

A Juíza da 2ª Vara da Justiça do Trabalho de Londrina deu ganho de causa à viúva. Houve recurso, inclusive por parte dos dois réus, BB e PREVI. O Acórdão da JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO 1ª TURMA CONFIRMA A SENTENÇA DA JUÍZA: A VIÚVA FAZ JUS A PENSÃO IGUAL À APOSENTADORIA E ESTA DEVE TER O VALOR IGUAL AOS VENCIMENTOS PERCEBIDOS NA ATIVA, AO APOSENTAR-SE.

O Recurso contra a sentença da Juíza da 2ª Vara da Justiça do Trabalho de Londrina (PR) foi feito pela autora da ação e pelos réus, o Banco do Brasil e a PREVI, que esgotaram os argumentos aparentemente infirmativos da sentença da Juíza. Por isso, merece se examine a fundamentação do Acórdão, que analisa essas alegações levantadas, a saber:

I. RELATÓRIO

A autora postulou a reforma da sentença quanto a:
gratuidade da assistência judiciária
limitação da pensão por morte
honorários de sucumbência

O Banco do Brasil quanto a:
prescrição
ilegitimidade ad causam
responsabilidade do segundo réu
diferenças de pensão por morte
honorários advocatícios

A PREVI quanto a:
incompetência do juízo
prescrição total
inexistência de direito à integralidade da complementação de pensão por morte
recálculo do benefício
multa diária
honorários advocatícios
descontos fiscais

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. ADMISSIBILIDADE

O recurso foi admitido pelo Tribunal.

2. PRELIMINAR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

A PREVI alega:
o foro competente é a Justiça Comum, não é a Justiça do Trabalho, porque a questão é de Previdência Social Complementar, isto é, entre EFPC e Participante, não é questão trabalhista, entre Empregado e Empregador.

Os desembargadores afirmam:
A controvérsia sobre a competência da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento de lides pautadas na pretensão de diferenças de complementação de aposentadoria, encontra-se, de certa forma, superada.
A autora é pensionista de empregado aposentado. As pretensões formuladas na petição inicial vinculam-se ao contrato de trabalho que existiu com o Banco do Brasil. Logo, o pedido no particular está atrelado à relação contratual de emprego. É incontroverso que o empregador detém a condição de mantenedor e repassador do plano de previdência de seus empregados.
Logo, não há dúvida quanto à competência da Justiça do Trabalho para julgar o caso, nos termos do art. 114-I da Constituição da República.

Para comprovação da correção de sua decisão, o Tribunal:
Cita o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, João Oreste Dalazen.
Afirma tratar-se de matéria pacificada no âmbito do TST, citando as jurisprudências seguintes:
"Recurso de revista. incompetência material da justiça do trabalho. (TST-RR-155026/2005-900-01-00.6, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ 20-10-2006).
"Agravo de instrumento. complementação de aposentadoria. entidade de previdência privada. competência da justiça do trabalho. artigo 114 da constituição da república. " (TST-A-AIRR-793/2003-008-05-40, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 20-10-2006).
Cita também a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal : "Justiça do trabalho. competência (CF, art. 114). Pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal de que é da Justiça do Trabalho a competência para dirimir controvérsias relativas à complementação de proventos de aposentadoria quando decorrentes de contrato de trabalho (AI-AgR 581498 / MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgamento em 24-04-2007, DJ 11-05-2007; AI-AgR 576224/BA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgamento em 06-03-2007, DJ 30-03-2007).
Cita finalmente a Súmula nº 297 do C. TST e as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e 119 da SDI-1 do C. TST.

3. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM

O BB alega que ele não pode ser objeto de ação em questão de aposentadoria e pensão por morte, já que são verbas pagas exclusivamente pela PREVI.
O Tribunal não reconhece a ilegitimidade por dois motivos:
Primeiro, porque a autora da ação o arrola entre os responsáveis.
Segundo, em razão do art. 46, I e II, do CPC, já que os pleitos têm relação direta com o contrato de trabalho mantido entre ele e o seu empregado, sendo que as obrigações da PREVI decorrem diretamente do contrato de trabalho dos empregados do Banco do Brasil.

4. PRESCRIÇÃO TOTAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL.

O Tribunal explica que a autora, com base na Circular FUNCI 309/55, fez dois pleitos:
o recálculo do valor da aposentadoria do marido falecido; e
o pagamento da diferença da pensão em valor igual ao da aposentadoria.
O BB alega que a pretensão encontra-se prescrita, afirmando que "a extinção do contrato de trabalho do falecido ocorreu há mais de dois anos (na verdade 35 anos) do ajuizamento da ação.
A PREVI faz a mesma alegação, baseando-se em que a beneficiária de pensão por morte se insurge agora contra a forma inicial de cálculo de benefício, invocando documentos que já existiam à época da aposentadoria do participante falecido, ou seja, há mais de 30 anos.
O Tribunal confirma - com base na Circular FUNCI 309/55, a norma válida para o cálculo da aposentadoria do funcionário , como provado pela Juíza de Londrina - que o valor da aposentadoria é, de fato, de 30/30 avos, isto é, de 100% dos vencimentos, porque ele trabalhou 30 anos.
Já com relação ao pagamento das diferenças mensais da pensão, ele explica que o assunto é regido por duas Súmulas, a 326 e a 327, de redação recentemente alterada (DEJT 27-05-2011).
A Súmula 326 estabelece PRESCRIÇÃO TOTAL: a pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos, contados da cessação do contrato de trabalho.
Já Súmula 327 estabelece PRESCRIÇÃO PARCIAL: A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria recebida sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal,...
A prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação. Isto porque a suplementação de aposentadoria constitui obrigação de prestação continuada, cuja lesão é renovada a cada mês, sendo aplicável o mesmo entendimento à pensão por morte decorrente de complementação de aposentadoria. A condenação, em sendo o caso, abarcará as parcelas mensais incluídas no último quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da Constituição), conforme acolhido na r. sentença. Mantenho.
Apoia-se, nesse artigo da Constituição, e no julgamento TRT 9ª R. - RO 04040-2002 - (22253-2002) - Rel. Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 04.10.2002.

5. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTEGRALIDADE DA COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE.

Na minha leitura, o Acórdão faz, primeiro, amplo resumo da argumentação da Juiza de Londrina:
Trata-se do valor da aposentadoria a que o funcionário tinha direito. O funcionário aposentou-se com 30 anos de serviço, só parte deles no Banco. A Juíza de Londrina entendeu que ele tem direito à aposentadoria igual aos vencimentos integrais (30/30).
De fato, declara a Juíza, a aposentadoria se rege pelas normas vigentes na data do contrato de trabalho (artigo 468 da CLT), não podendo vir a sofrer alteração unilateral posterior (Súmula nº 51 do C. TST). Diz que esse é o entendimento do "nosso E. TRT, que segue no mesmo sentido da OJ 20 da SDI-1, do TST" e transcreve o julgado TRT-PR-09946-2008-005-09-00-0-ACO-05148-2009, 1a Turma, Rel. Janete do Amarante, publ. 13-02-2009.
Ora, a Circular FUNCI 309/55, que rege a admissão do Autor, não restringia a complementação de aposentadoria, relativamente aos proventos integrais. Tal condição aderiu ao contrato de trabalho do Autor, não podendo vir a sofrer alteração unilateral posterior (Súmula nº 51 do C. TST).
A restrição para 30 anos de trabalho exclusivos para o BB foi estabelecida pela Circular FUNCI 436/63, que passou a disciplinar os contratos de trabalho feitos a partir dessa data (Orientação Jurisprudencial nº 18, IV, da SBDI I do C. TST).

Logo, o funcionário tinha o direito aos vencimentos totais, de acordo com as normas vigentes na data de seu contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial nº 18, IV, da SBDI I do C. TST).
Não podem sofrer alteração unilateral posterior (Súmula nº 51 do C. TST: I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
Já alterações subseqüentes, normas mais benéficas, aderem ao contrato de trabalho obreiro (Súmulas nº 51, I, e 288 do C. TST).
Por fim, a Juíza determina, apoiada na Súmula nº 288 do TST (condição mais benéfica), que seja aplicado o Regulamento da PREVI de 1972 no que tange ao cálculo da pensão por morte.

Contra essa sentença, no Recurso, a PREVI alega:
- As circulares FUNCI sempre pretenderam significar 30 anos de serviço exclusivos ao Banco.
- A sentença da Juíza contraria o disposto no inciso II da Súmula 51 do C. TST, no art. 114 do Código Civil e aos princípios da administração pública.
- E requer seja reformada a r. decisão para excluir a condenação dos reclamados ao pagamento de diferenças do benefício complementar de pensão por morte, em razão de sua total falta de fundamento fático e jurídico.

Já o BB, contra a sentença alega:
- com base na Portaria nº 1959-A/66 (Reforma da PREVI), que o funcionário aderiu, então, à PREVI por livre e espontânea vontade, isto é, optou livremente pelo plano de benefícios oferecido pela PREVI, renunciando às normas anteriores.
- assim, "a pensão por morte vem sendo paga à ora recorrida devidamente, respeitando-se o regulamento vigente à época da aposentadoria do falecido, tal qual o Estatuto da PREVI de 1972, o qual deve ser aplicado integralmente ao caso em voga, e não somente no que tange ao cálculo de pensão por morte"

O Acórdão não acolhe a contra-argumentação da PREVI e do BB, argumentando:
A Portaria 1959/66 demonstra que:
- até a reforma de 1966, o BB era responsável pelos benefícios de complementação de aposentadoria e pensão, cabendo à PREVI apenas o pagamento deles desde dezembro/34;
- só foram canceladas as Circulares indicadas no item 5, que não inclui a Circular FUNCI 309/55;
- não há nos autos documento que indique a renúncia expressa do ex-empregado à Circular FUNCI 309/55, que deve orientar o valor da aposentadoria devida ao ex-empregado, com base na Súmula nº 288 do C. TST.
- Inexiste, pois, qualquer contrariedade ao disposto no inciso II da Súmula 51 do C. TST e no art. 114 do Código Civil na presente conclusão.
- e acrescenta que, como a própria PREVI defende em seu apelo, o conteúdo das Circulares FUNCI deve ser interpretado "de forma estrita e não de forma ampliativa" , inexistindo autorização fática ou legal para a interpretação defendida pela PREVI, a saber, 30 anos de serviço significa 30 anos de serviço exclusivo ao BB.
- a Circular FUNCI 436/63, que estabeleceu o critério da proporcionalidade pautado no tempo de serviço prestado exclusivamente ao Banco do Brasil, só pode ser aplicada aos empregados que tenham sido contratados após a sua edição, conforme SBDI-1 do C. TST.
O ex-empregado, portanto, tem direito à integralidade da complementação de aposentadoria, com base no art. 468 da CLT, Súmula nº 51, I, do C. TST e Súmula nº 288 do C. TST.

Inexiste a concomitância de regramento, alegada pela PREVI: existe uma norma que não admite alteração em detrimento dos benefícios e outra que incorpora alteração para melhoria de benefícios.
Tal circunstância não acarreta ofensa ao princípio da isonomia ou aos princípios da administração pública, pois não se pode tratar de modo igual situações diversas.
Acrescenta que o direito, no caso presente, aos 30/30 já fora reconhecido no RO nº 12402/2002 (Acórdão nº 13252/03), onde se afirma que na época as aposentadorias se regiam pelas Circulares FUNCI 219/53 e 309/55, e tem base no Enunciado nº 51 do C. TST.

6. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO

Manda recalcular o benefício por perito contador, sem necessidade de profissional atuário.


Apesar da PREVI requerer 60 dias para efetuar o pagamento das diferenças, o Acórdão concede apenas 30 dias, lembrando que os princípios do próprio Processo do Trabalho, quais sejam, a efetividade, a celeridade e a finalidade social, e com base no art. 461-§ 4º e 5º do CPC, bem como seu caput, são aplicáveis ao Processo do Trabalho por meio do art. 769 da CLT, assim como no acórdão 22126-2008, prolatado nos autos nº 05362-2008-018-09-00-1(DJ 17-03-2009).


7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIO

Reform a r. sentença para excluir a condenação imposta aos réus a título de honorários advocatícios, à razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

8. DESCONTOS FISCAIS

Entendimento atual da Justiça do Trabalho: o imposto de renda incide sobre os valores de natureza remuneratória recebidos pela parte autora, excluindo-se de sua base de cálculo os juros de mora (art. 404 do Código Civil e Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-1 do C. TST), observando-se os termos do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988 e da Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, normas que passaram a disciplinar a apuração e tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente. Dessa forma, o cálculo do imposto de renda incidente sobre os rendimentos do trabalho recebidos acumuladamente não deve considerar as tabelas progressivas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos (mês a mês), mas sim deve ser observada a tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, excluindo-se de sua base de cálculo os juros de mora (art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Receita Federal, art. 404 do Código Civil e Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-1 do C. TST). O valor do imposto será abatido do crédito da parte autora e recolhido pela parte ré, em regular fase de execução (Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1 do C. TST).
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9. RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Comungo no entendimento lançado na r. sentença, no sentido de que o referido banco é responsável solidário quanto à condenação remanescente a título de diferenças de pensão decorrentes da complementação de aposentadoria do marido falecido da autora, com base no TRT 3ª Região, acórdão nº 7033-2002, 7ª Turma, Relator Juiz Luiz Ronan Neves Koury, DJMG 06-08-2002.

A solidariedade entre o Banco do Brasil e a PREVI, no tocante a suposta condenação ao pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria e respectiva implantação em folha de pagamento, não decorre da existência de grupo econômico entre eles, pois este Juízo ad quem firmou entendimento no sentido da inexistência de grupo econômico entre essas duas instituições, uma vez que a PREVI não exerce nenhuma atividade econômica, mas sim do fato de que o Banco do Brasil é a entidade financeira instituidora e mantenedora da ré PREVI (do art. 942 do Código Civil c/c parágrafo único do art. 8º da CLT).

10. RECURSO ORDINÁRIO DE SILVANDIRA FERRARESI DE ALMEIDA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A autora reitera o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita ao argumento de "não tem condições financeiras de arcar com as custas decorrentes da presente ação" (fl. 268/verso). O juízo primeiro indeferiu o pleito nos seguintes termos (fl. 254/verso): "Considerando o extrato de pagamento de benefício (fl. 202), bem como os demais documentos juntados aos autos, não entendo comprovados os requisitos previstos nas Leis 1060/50 e 5584/70 e §3o do artigo 790 da CLT, introduzido pela Lei 10537/2002, aptos a demonstrar a impossibilidade da autora de custear as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, razão pela qual rejeito o pedido de assistência judiciária gratuita".
Esta Corte Superior, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, cristalizou o entendimento no sentido da validade da declaração de hipossuficiência econômica, sendo que, para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para configurar a condição de penúria (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)." Assim, reconheço que a autora faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita.

10.HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
As alegações foram examinadas no tópico "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A condenação da PREVIA ao pagamento destes honorários está excluída.

11. CONCLUSÃO
Os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região ACORDAM, por unanimidade de votos:

CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como das contra-razões.

REJEITAR AS PRELIMINARES arguídas pelos réus.

No mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DOS RÉUS para:
a) fixar o prazo de 30 (trinta) dias a partir do trânsito em julgado da liquidação para implantação das diferenças acolhidas na folha de pagamento regular da autora, sob pena de pagamento da multa diária;
b) excluir a condenação imposta aos réus a título de honorários advocatícios, à razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA para determinar que:
a) a autora faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita;
b) no cálculo do valor da pensão por morte devida à autora seja considerado 100% (cem por cento) do valor devido ao de cujus a título de complementação de aposentadoria.
c) DE OFÍCIO, determinar que o imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis da parte autora seja calculado de acordo com o disposto no artigo 12-A, caput e parágrafos, da Lei nº 7.713/1988 (alterada pela Lei nº 12.350/2010), na Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Receita Federal do Brasil, excluindo-se da base de cálculo os juros de mora, observando-se ainda as Orientações Jurisprudenciais nº 363 e 400 da SBDI-1 do C. TST.
d) Custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais), complementáveis ao final, calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que se acresce à condenação (Instrução Normativa nº 3, II, d, do TST).
Intimem-se. Curitiba, 20 de setembro de 2011. EDMILSON ANTONIO DE LIMA DESEMBARGADOR RELATOR gtv - 14 de setembro de 2011

164. Pensão Igual à Aposentadoria

Há dias, o colega Juarez Barbosa colocou no seu blog a notícia de que o colega Fernando Tollendal entrara na Justiça Trabalhista, reclamando o direito à pensão no valor igual ao da aposentadoria do funcionário aposentado do Banco do Brasil.

Achei estranho o fato. Questão de Previdência Social julgada em Tribunal consagrado especificamente para matérias de caráter trabalhista?! Parecia-me contrariar o artigo 202-§2º da Constituição:"As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei."

Logo a seguir, o colega Marcos Cordeiro informou no seu blog que a AAPPREVI estava estudando ingressar na Justiça Trabalhista ação reclamando esse direito para dependente de funcionário falecido, que haja entrado no Banco até determinada data.

Parabenizei a AAPPREVI por tal iniciativa e demonstrei interesse por conhecer a argumentação. O colega Marcos Cordeiro teve a gentileza de me enviar cópia do Acórdão do TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO (PARANÁ) 1ª TURMA CNJ: 0000780-57.2010.5.09.001, de 20/10/11,constante da PUBLICAÇÃO TRT 5293-2010-19-9-0-7, de 21/10/11.

Esse Acórdão versa sobre o pleito de pensão igual ao valor da aposentadoria, feito por assistida da PREVI em 17/06/2010.

Este texto nada mais é que a minha leitura da sentença do Acórdão, que consta de duas partes: a sentença prolatada e o Relatório. Breve apresentarei outro texto contendo minha leitura do Relatório.


A SENTENÇA

I - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVI. CARTA CIRCULAR FUNCI Nº 309/55. PREVALECE NORMA VIGENTE NA DATA DA ADMISSÃO.
O entendimento firmado na SBDI-1 do C. TST é que uma norma regulamentar só pode ser aplicada aos empregados que tenham sido contratados após a sua edição.

Mais. O art. 468 da CLT e a Súmula nº 51, I, do C. TST prescrevem que nos contratos individuais de trabalho, como foi o nosso com o BB, só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

A pensionista foi dependente de funcionário do Banco, já falecido, que nele ingressara em 1944. Ele trabalhara 30 anos, parte no Banco, onde se aposentou, parte alhures.

Inexiste nos autos normativo do ano de 1944 sobre o cálculo da aposentadoria. A Súmula 288 do C.TST orienta que, nestes casos, a validade recai sobre o normativo de data mais próxima da data do contrato. O normativo de data mais próxima de 1944, incluída nos autos, é a Circular FUNCI nº 309/55.

Ora, a Circular FUNCI 309/55 estabelece que era devido ao marido da autora complementação de aposentadoria integral (30/30), pois contava ele com 30 (trinta) anos de serviço para efeito de aposentadoria na ocasião desta, inexistindo na época obrigação de que o tempo de serviço prestado o fosse exclusivamente ao Banco do Brasil.

A Portaria 1959 não cancelou a Circular FUNCI nº 309/55.

Não existe nos autos renúncia expressa do funcionário falecido ao disposto na Circular FUNCI nº 309/55.

Também não se aplica, porque prejudicial ao empregado, Regulamento da PREVI aprovado em assembléias gerais extraordinárias realizadas em 17-10-1966 e 30-03-1967, que estabeleceu limitação da pensão por morte inexistente na Circular FUNCI nº 309/55.

Logo, o funcionário aposentara-se com direito à complementação de aposentadoria integral (30/30).

II - PENSÃO POR MORTE. CARTA CIRCULAR FUNCI Nº 309/55. LIMITAÇÃO APENAS A PARTIR DO REGULAMENTO DE 1972 (APROVADO EM ASSEMBLÉIAS GERAIS EXTRAORDINÁRIAS REALIZADAS EM 17-10-1966 E 30-03-1967).

A Circular FUNCI nº 309/55 não previa qualquer limitação da pensão, decorrente da morte de beneficiário de complementação de aposentadoria paga pela PREVI.

A limitação "só ocorreu a partir do Estatuto aprovado em assembléias gerais extraordinárias realizadas em 17-10-1966 e 30-03-1967, que em seu artigo 51º determina que "No caso de falecimento do associado fundador, a Caixa pagará ao conjunto dos seus beneficiários inscritos uma pensão mensal constituída de uma parcela familiar, igual a 50% (cinqüenta por cento) da mensalidade da aposentadoria em cujo gozo se achava o mesmo associado, ou daquela a que teria direito se, na data do falecimento, fosse aposentado, e mais tantas parcelas individuais, cada uma igual a 10% (dez por cento), da mesma mensalidade, quantos forem os beneficiários inscritos, até o máximo de 5 (cinco)".

Em decorrência de todas as normas jurídicas acima invocadas, "É DEVIDA À AUTORA, PORTANTO, PENSÃO POR MORTE EQUIVALENTE A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DEVIDO AO DE CUJUS A TÍTULO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. RECURSO DA AUTORA AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO, NO PARTICULAR.

163. As Bases Jurídicas da Resolução CGPC 26

O único documento, elaborado para defesa da legalidade da partilha do superávit da PREVI com o Patrocinador, de que tenho conhecimento, é a INFORMAÇÃO nº 58/2008/SPC/GAB/AG, prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008, resposta ao pedido de esclarecimentos sobre a Resolução CGPC 26, formulado pelo Senador Álvaro Dias.
A supramencionada Informação esclarece que esse direito do Patrocinador à metade do superávit do Plano 1 de Benefícios da PREVI emergiria das normas consubstanciadas nos artigos 15, 17 e, sobretudo, 20-III da dita Resolução, que cria o benefício previdenciário (pois se trata de recursos saídos das reservas previdenciárias de uma entidade previdenciária), apelidado de “reversão de valores”, destinado ao Patrocinador de Plano de Benefícios, por mais paradoxal que tal fato possa parecer.
Ela afirma que o artigo 20 da Lei Complementar 109, que trata da eliminação de superávit, apresenta lacuna. O artigo 21, que trata da eliminação do déficit, comprova-la-ia, já que claramente admite a existência de formas outras de eliminação, além das mencionadas pela Lei.
A introdução da “reversão de valores” para eliminação do superávit, pois, nada mais seria que o cumprimento do mandamento do artigo 21, que ordena o órgão regulador e fiscalizador baixar normas sobre a matéria. A CGPC teria chegado a esse tipo de processo eliminatório do superávit, mediante o uso da interpretação extensiva.
O argumento começa afirmando que a relação previdenciária é composta pela EFPC que é o Provedor dos Benefícios , o Patrocinador que é Contribuinte, e os Participantes, que são Contribuintes e Beneficiários.
Logo, em razão do Princípio da Equidade, conclui que, se na revisão do plano de benefícios para distribuição de superávit, é possível a “reversão de valores”, o Patrocinador tem direito a perceber parte desse superávit, obedecida a proporcionalidade contributiva, tanto quanto o Participante.
A Informação acha que a interpretação extensiva, iluminada pela Justiça Distributiva, pois, nos conduz a esta argumentação curta, precisa e límpida: se a proporcionalidade contributiva vale para reduzir a Contribuição do Patrocinador, ela também vale para que a distribuição da Reserva Especial, as reservas em excesso, o superávit, inclua o Patrocinador!
A Informação passa, então, a reforçar aquela conclusão, utilizando-se de outros argumentos.
A LC 109 exige que o Plano de Benefícios preserve o equilíbrio (reservas=benefícios). Logo, o superávit é constituído por recursos que perderam o vínculo com os benefícios previdenciários. Se não mais é recurso previdenciário, o superávit da Reserva Especial para revisão do plano de benefícios pode destinar-se também ao Patrocinador.
Invoca também um argumento de coerência: se é ilegal “a reversão de valores”, porque não está prevista na Lei, também é ilegal a “melhoria dos benefícios” que não está prevista na Lei igualmente, como procedimento de eliminação do superávit.
Utiliza-se da interpretação axiológica: o veto à ‘reversão de valores” desestimula a expansão da Previdência Complementar, poupança importantíssima tanto sob o aspecto previdenciário, como sob o econômico-financeiro do País.
Apela para razão de impacto emocional: grandes superávits só se destinam aos Participantes? E para o princípio de uso restrito: “reversão de valores” só é utilizada nos superávits de Plano de Benefícios e com equilíbrio absolutamente assegurado de tal forma que nunca mais será exigida Contribuição de Participantes e Patrocinador.
Retorna aos argumentos fulcrados no Princípio de Justiça: “Se o Patrocinador contribuiu para o plano, também contribuiu para o superávit.” Se o Patrocinador participa da contribuição extra para solucionar o déficit, por que não participa da partilha do superávit? Tanto o déficit quanto o superávit apresentam um “desequilíbrio” para o plano, merecendo uma revisão do plano para se estabelecer a normalidade e a volta ao equilíbrio. Todas as necessidades desses equacionamentos devem ser revestidos ou aportados, por todos os integrantes da relação de previdência complementar, ou seja, pelos patrocinadores, participantes e assistidos.
Apela para o princípio do enriquecimento ilícito: a inexistência da reversão de valores como forma de revisão do plano leva a uma situação absurda e injusta que é o aumento dos benefícios! E esse aumento dos benefícios é enriquecimento ilícito. E expressa a mesma ideia sob outra forma de veste vocabular: foge ao objetivo do plano previdenciário promover a extensão da renda além daquele patamar salarial que deu origem ao próprio benefício, pois o preceito previdenciário não é dar ganho real aos benefícios.
Acho que essa explanação não espelha o que é juridicamente um Plano de Benefícios nem, de fato, faz uma análise da exata realidade jurídica do Regime da Previdência Complementar.
Afirmo que o instituto jurídico é coerente, sistêmico e hierárquico.
A Constituição Brasileira é a expressão do consenso de pessoas autônomas, iguais e solidárias - os cidadãos brasileiros -, sobre a construção de uma sociedade de convivência pacífica e progressista, baseada no primado do trabalho, com o objetivo de se conseguir o Bem-Estar e a Justiça Social. O Estado Brasileiro é Estado do Bem-Estar Social, cláusula pétrea da Constituição atual. (Preâmbulo,Títulos I, II e VIII e art. 193)
O Princípio do Primado do Trabalho diz que todo o cidadão brasileiro deve conseguir a sua sobrevivência mediante o trabalho. E o Princípio da Solidariedade diz que todo o cidadão brasileiro incapacitado para o trabalho tem o direito a receber da sociedade os recursos para sobrevivência digna.
O art. 202 consagra o Princípio do Equilíbrio, estabelecendo que o regime de previdência complementar é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. A descrição constitucional dos benefícios que podem ser contratados são todos para pessoas físicas incapacitadas para o trabalho.(Art. 201)
As Leis Complementares 108 e 109 organizam o Regime da Previdência Complementar (RPC) sobre o fulcro do Princípio do Equilíbrio. Elas modelam um Regime, isto é, algo muito mais complexo do que a singela relação previdenciária descrita na Informação.
O RPC é constituído de várias relações jurídicas, porque composto por vários negócios jurídicos que se entrelaçam, sendo dois principais: a Contribuição e o Pagamento de Benefícios.
O negócio jurídico da Contribuição envolve EFPC (a PREVI é uma EFPC), sujeito ativo da relação jurídica, e o Patrocinador (Banco do Brasil) e os Participantes (funcionários), sujeitos passivos da relação jurídica.
Já o negócio jurídico do Pagamento de Benefícios envolve a EFPC (a PREVI), sujeito passivo da relação jurídica, e os Participantes (sujeito ativo da relação jurídica).
Logo, o Patrocinador (o Banco do Brasil) só pertence à primeira relação jurídica. Não integra a relação jurídica "Pagamento de Benefícios". Não é responsável por nada e não tem direito a nada, no tocante à EFPC, a PREVI, pessoa jurídica distinta e autônoma. O Banco do Brasil é uma sociedade anônima, pessoa jurídica que opera para lucrar. A PREVI é uma sociedade civil sem fins lucrativos, uma EFPC, isto é, existe única e exclusivamente para pagar benefícios previdenciários. O patrimônio da PREVI não pertence ao Banco do Brasil nem é administrado pelo Banco do Brasil. Ele pertence total e exclusivamente à sociedade civil PREVI, isto é, o conjunto dos funcionários participantes do Plano 1 de Benefícios e do PREVI FUTURO. O Banco do Brasil não é responsável por nada que a PREVI faça. Somente a PREVI é responsável pelos seus atos.
A Lei, portanto, repete o que mandou a Constituição: a EFPC existe exclusivamente para pagamento de benefícios previdenciários (no caso da PREVI, somente aposentadoria e pensão) e somente para assistidos, isto é, pessoas físicas legalmente qualificadas.
Logo, a “reversão de valores” é uma criação, invenção, extrapolação da Resolução CGPC 26, violando dois princípios fundamentais do Direito: o Princípio da Sistemicidade e o Princípio da Hierarquia das Normas (art.5º-II)
A Interpretação Extensiva por analogia, portanto, não tem cabimento aqui, porque os elementos constitutivos dos dois negócios são diferentes, porque ela acrescenta à relação jurídica do negócio "Pagamento de Benefícios" um sujeito ativo, inexistente por Lei, e, o que é mais absurdo, contrário não apenas à Constituição e à Lei, a saber, uma pessoa jurídica com fins lucrativos, mas também contrária ao próprio princípio da Justiça Social, que manda repartir a renda e o lucro com pessoas físicas legalmente incapacitadas para o trabalho, nunca admitindo o contrário.
Equiparar suspensão de Contribuição a Pagamento de Benefícios Previdenciários é um absurdo até econômico, porque aquela é um benefício negativo (bem algum é retirado do patrimônio do Contribuinte, nem ingressa no patrimônio da EFPC), isto é, não se consomem reservas da EFPC. Já no Pagamento de Benefícios existe um benefício positivo (algo é retirado do patrimônio da EFPC e ingressa no patrimônio dos beneficiários), isto é, consomem-se reservas da EFPC.
A Interpretação da Informação não é extensiva, ela é abusiva, colocando a Justiça Distributiva entre Patrocinador e Participantes, onde o Patrocinador nem aparece como sujeito, e onde ela somente orienta a distribuição do benefício entre beneficiários (participantes ou dependentes), pessoas físicas legalmente caracterizadas. E mais abusiva, ainda, quando faz a Justiça Distributiva preponderar sobre a Justiça Social, carreando recursos destinados aos legalmente incapacitados do trabalho para uma empresa capitalista.
A interpretação extensiva beneficia o sujeito envolvido na relação jurídica. Ora, o Patrocinador não pertence, nem pode pertencer, segundo a Constituição, as Leis Complementares e o conceito de Previdência Social, a essa relação jurídica Pagamento de Benefícios. Nem a interpretação extensiva é a mais eficiente técnica de extensão de benefício a outra pessoa não beneficiária. E há ainda aquela máxima latina “in dubio pro misero”: certamente o Patrocinador capitalista não é o “misero”. Se a Justiça Social é objetivo do Estado Brasileiro (cláusula pétrea), ela permeia toda a Constituição Brasileira, e onde mais ela comanda senão no âmbito da Seguridade Social, portanto, da Previdência Social?
A “reversão de valores”, sim, é que está promovendo o enriquecimento ilícito, a saber, do Patrocinador capitalista, e contrariando o art.3º-VI da LC 109. EFPC não pode ter lucro, superávit permanente, muito menos superávit fabuloso. Se isso estiver acontecendo, não é em razão das Contribuições, mas em razão da volatilidade dos mercados financeiros e/ou da inadequada administração financeira. Segundo a Constituição e as Leis Complementares, eventuais superávits, mesmo que sejam significativos, só têm uma destinação - os Participantes beneficiários -, jamais o Patrocinador. por que na PREVI só existe uma realidade econômica e jurídica, a saber, reserva previdenciária, quer se chame reserva matemática, reserva de contingência ou reserva especial. Só divergem na forma e no tempo em que se transformam em benefícios previdenciários. Portanto, inexiste enriquecimento ilícito. Inexistem recursos desvinculados de sua destinação previdenciária, isto é, destituídos de sua identidade, a saber, reservas previdenciárias.
Conforme nos ensina o ilustre advogado Dr. Mathaus Lobato, esta foi a intenção expressa pelo legislador brasileiro, quando em 1977, através da Lei 6435 criou a EFPC: prover exclusivamente o pagamento de benefícios previdenciários, sem a contaminação do objetivo do lucro das entidades de negócios. E isso o fez, a exemplo do que já fizera o Estado Francês na década de 30 do século passado, criando as pessoas físicas sem fins lucrativos para prover benefícios previdenciários, sem a contaminação do objetivo de lucro das entidades com fins lucrativos.
Não é justo que a inadequada administração financeira propositada ou não, isto é, a transformação de uma EFPC em EAPC, privilegie exatamente aqueles que poderiam ser os responsáveis por essa ilegalidade ou ao menos por não a ter evitado.
Curioso que os Estatutos da PREVI, de 1967, aqueles que foram elaborados para criar a NOVA PREVI, o modelo da futura EFPC, dizem que as aplicações dos recursos devem ser de molde a manter o equilíbrio entre o valor da reservas e o valor dos benefícios, admitindo que sejam também aplicados em operações financeiras, mediante a aquisição de papeis que se revistam de segurança e liquidez.
Cabe, aqui, lembrar que o único autor citado pela Informação, Wladimir Novaes Martinez, em sua obra composta de quatro tomos sobre Previdência Complementar, cuja quarta edição acabou de ser lançada em junho próximo passado, no último capitulo dedicado exatamente ao Destino do Superávit, ignora por completo a “reversão de valores”, bem como destino outro do superávit que não seja a “assistidos”, pessoas físicas legalmente qualificadas.
Faz-se oportuno recordar o que, a respeito da interpretação extensiva, esse autor, o único citado na Informação, pensa:
“A interpretação extensiva beneficia o sujeito envolvido na relação”. Ora, já vimos que o Patrocinador não é envolvido na relação jurídica Pagamento de Benefícios.
“Dificilmente, se poderá criar prestação por via de interpretação extensiva, majorá-la ou estendê-la a outra pessoa não beneficiária”.
É exatamente esse o abuso, a violação que a Resolução CGPC 26 está praticando: estendendo a prestação a outra pessoa não beneficiária, criando um novo tipo de beneficiário previdenciário, a saber, a sociedade anônima, a empresa capitalista, a detentora da renda açambarcadora, que segundo a Constituição brasileira, deve ser evitada.
Toda essa incoerência, que acima expus, encontra-se minuciosamente explanada em extenso trabalho que elaborei, analisando todos os argumentos arguídos na Informação, acima enumerados, e sobretudo enfocando o fato de que a Resolução CGPC contradiz e se sobrepõe às Leis Complementares 108 e 109, e até à Constituição Brasileira, criando obrigação e direito, poder esse que, por mandamento constitucional, somente cabe à Lei.

162. O Voto de Qualidade

Nasci numa família de 12 irmãos, na cidade piauiense de Parnaíba, no ano de 1926, antes da descoberta dos antibióticos. Sobrevivemos 7 aos primeiros anos de vida, cinco irmãos e duas irmãs. Os irmãos, todos, ingressamos no Banco do Brasil. Realizamos, sem que houvesse qualquer intenção, desejo de meu pai, falecido aos 41 anos, quando a expectativa de vida do cidadão brasileiro era de 37 anos. E percorremos notáveis trajetórias funcionais na Casa que admiramos e amamos.
Fui marcado pela educação dada por minha mãe, viúva. Pessoa de convívio delicado e amoroso, corajosa, religiosa e feliz na simplicidade de sua vida. Falava e escrevia com notável correção gramatical. Possuía invejável caligrafia. Preocupava-se unicamente em alimentar e educar os filhos. A sua orientação educacional centrava-se na responsabilidade. Os filhos deviam ser responsáveis pela própria sobrevivência: que não avançássemos no que é dos outros, nem permitíssemos que os outros avançassem no que fosse nosso. Minha mãe gostava de respeito.
Esta é a justificativa psicanalítica de minha defesa da legalidade. A minha obsessão mesmo é pela convivência. Admiro as pessoas. Acho que a norma de conduta humana se resume nisto: proceda de forma tal que se produza a convivência perfeita e pacífica entre iguais. Se isto acontecesse, não seriam necessárias leis. Voto de qualidade seria desnecessário. Seria até ofensivo, porque convulsionaria o ambiente de platitude da sociedade de iguais. Todas as divergências resolver-se-iam pelo consenso, nem mesmo pela decantada maioria democrática.
A legalidade é decorrência da imperfeição humana. O Homem se aperfeiçoa na medida em que avança no processo civilizatório. O Homem produz a Cultura e a Cultura produz o Homem. O Homem cria a sua essência, o Homem se inventa, já afirmou Sartre. A Cultura é um processo, como mostrou Hegel, consubstanciado na influência recíproca entre o indivíduo e a Sociedade. O próprio Sócrates, no famoso discurso de despedida da Vida, se afirmou produto da Sociedade. O Homem se civiliza através da infusão da Cultura, ministrada pela Educação. A Cultura molda a personalidade do indivíduo, porque a Mente humana é extremamente plástica, ensina a Neurociência hoje.
A Constituição é uma obra cultural. Ela é propositadamente produzida para moldar a Mente e o Comportamento dos indivíduos. E a Constituição fornece os valores fundamentais para a conduta do cidadão brasileiro: liberdade, igualdade, solidariedade, entre outros. Esses valores dificilmente compactuam com o voto de qualidade. A Constituição também nos proporciona o direito à associação difusora de benefícios para a nação brasileira. Maria Helena Diniz ensina que associação, em Direito Constitucional, é “o direito individual de unir esforços aos de outras pessoas para obter finalidade lícita, que está garantido pela Constituição Federal”. Esta foi a associação que os funcionários decidiram criar em 1904, quando se reuniram, redigiram o estatuto da Caixa Montepio dos Funcionários do Banco da República do Brazil e o assinaram.
Aí, então, entra o Direito Civil, que é considerado a constituição do ser humano, porque estabelece os direitos e os deveres do indivíduo humano, enquanto indivíduo humano. Diz Miguel Reale que o Código Civil se rege por sete princípios, entre eles o principio da liberdade de estipulação negocial: o individuo humano é livre para criar direitos e obrigações, desde que não confrontem as leis. Por isso, existem vários tipos de contratos e de associações. Há aqueles que são feitos com a maior liberdade, como o contrato de doação de um anel de brilhante à namorada. Mas, há outros em que o Estado estipulou um sistema de normas criando um regime ou instituto.
Maria Elena Diniz fornece duas definições de associação no Direito Civil. “É um contrato pelo qual um certo número de pessoas, ao se congregar, coloca em comum serviços, atividades, conhecimentos, etc. em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim, econômico ou não, com ou sem capital e sem fins lucrativos. Poderá ter finalidade... econômica não lucrativa (associação de socorro mútuo)”.
Foi exatamente esse tipo de associação, a criada em 1904 por aqueles funcionários fundadores da Caixa Montepio. Um grupo de funcionários se reuniu. Decidiu fundar uma associação de auxílio mútuo, a Caixa Montepio. Redigiram um contrato, o Estatuto da associação. Tudo iniciativa deles. Total autonomia. Naquele tempo, ainda não existia a Previdência Social no Brasil e ela apenas estava iniciando na Europa da Alemanha de Bismark e no rico Império inglês da Rainha Vitória, que detinha a hegemonia política na Terra. Nem Liga das Nações então existia. Creio, pois, que esse primeiro Estatuto nada mais fosse que o conjunto de regras de organização e funcionamento da Caixa Montepio, já que nem Código Civil o Brasil possuía àquela época, respeitadas, é claro, a Constituição e as leis brasileiras vigentes.
E o que fizeram? Colocaram no artigo 2º que qualquer alteração do Estatuto precisaria da aprovação do Banco da República do Brazil. Acho, portanto, que mesmo, então, na época da fundação da Caixa Montepio, abdicamos do claro direito à autonomia de gestão da PREVI. Nunca fomos, de fato, os donos da PREVI.
Por que? É claro, isso era do interesse dos fundadores. O que eles pretendiam alcançar? Creio que isso não tenha sido ainda pesquisado. Suspeito de várias vantagens. Entre elas, a sede da Caixa Montepio era o próprio edifício do Banco. Essa aprovação significava, ademais, irradiação do prestígio do Banco para a Caixa Montepio. Por isso, difundia entre a clientela do Banco o sentimento de que eventuais dádivas à Caixa Montepio seriam aplicadas corretamente na finalidade que se impusera a instituição, a saber, a pensão dos dependentes dos associados falecidos. Possibilitava que um dia, como logo por ocasião da primeira participação semestral no lucro do Banco ocorreu, ela viesse a receber doação do próprio Banco. Por fim, eles acreditavam que a fiscalização do Banco constituiria óbice a desvio de recursos da entidade bem como obstáculo ao desvio da sua finalidade.
A História da PREVI demonstra que essa subordinação ao comando do Banco do Brasil foi, de fato, em geral, benéfica e veio se intensificando no decurso do tempo. É significativo que em 1920, o Banco, por interesse próprio, haja obrigado o ingresso de todos os funcionários na Caixa Montepio, à qual também convinha, e muito.
A transformação da Caixa Montepio em PREVI, em 1934, foi resultado de triplo interesse: dos funcionários, do Banco e do Governo. A PREVI surge como responsável pela aposentadoria e pensão relativas aos funcionários, que não aceitaram ingressar no IAPB. Nessas quatro décadas, 30-60 do século passado, a PREVI em regime de extinção, é claro, se tornou fortemente dependente do comando do Banco, que a socorria quando necessitava, em grande parte, porque tinha enorme interesse nela, em decorrência do preceito constitucional, que mandava respeitar os direitos adquiridos: aposentadoria e pensão.
Esse período iniciou-se, de fato, em final da década de 20, quando a Grande Depressão gerou grandes problemas financeiros ao Estado brasileiro, que deixou de honrar as obrigações financeiras representadas pelas Apólices, que configuravam importante fonte de renda para a PREVI.
O ano de 1967, quando o Banco do Brasil obteve a aprovação do Governo, para transferir para a CAPRE (denominação que a PREVI assumiu por uns poucos anos) o ônus da complementação da aposentadoria e pensão, que o Regime Geral da Previdência Social não mais se comprometia a fornecer aos filiados em nível de remuneração da ativa, constituiu um marco nessa história da transformação da forma jurídica da PREVI. Já era grande o envolvimento do Banco com ela, e de tal monta que não mais abria mão de que as decisões da Administração tivessem como consequência o aumento das despesas do Banco com aposentadoria e pensão, acima do nível admitido como aceitável pelos critérios empresariais do Protetor.
Chega-se, enfim, ao ano de 1977 e o Governo, preocupado com as responsabilidades assumidas por várias entidades privadas e públicas na área da Previdência Social, notadamente estas últimas, cria o Regime da Previdência Complementar. Diz Maria Helena Diniz que, em Direito Civil, regime é o mesmo que instituto: “conjunto de normas que regem determinadas entidades ou situações jurídicas”. . Surgiu, portanto, por interesse duplo do Estado Brasileiro: garantir a existência do Estado de Bem-Estar Social erigido no Governo Getúlio Vargas, em conformidade, aliás, com seus compromissos internacionais, e transferir esse ônus para os interessados, a sociedade como um todo, mediante o comprometimento da renda tanto das empresas quanto dos empregados interessados. Esse propósito de aliviar o ônus das entidades governamentais com a Previdência Social de seus empregados está carregado de tintas bem vivas nas duas leis complementares.
A partir de então, a PREVI deixa de ser uma simples associação autônoma, regida pelos seus sócios, sob a estreita vigilância do empregador, o Banco do Brasil, regida tão simplesmente pela Constituição e pelas leis do Código Civil, e passa a ser uma entidade fechada do Regime da Previdência Complementar. A grande preocupação do Estado Brasileiro concentra-se no êxito dessa Previdência Complementar: ele coloca total empenho em que ela tenha sucesso e, portanto, estabelece um conjunto de normas que evite o insucesso e o desvirtuamento de suas finalidades.
Wladimir Novaes Martinez discute se a Providência Complementar pertence ao Direito Público ou ao Direito Privado. Isso é muito importante, porque “no sistema estatal, vigem normas de caráter público (vontade do legislador); no sistema particular, as de cunho contratual (volição da pessoa).” E conclui: “sem embargo de pertencer ao direito privado subsiste afetação da norma pública, direta ou indiretamente”, de modo que “resta ao aplicador e ao intérprete... em cada caso..., conforme a particularidade, saber pinçar o fato apreciável sob a ótica privada e à luz pública.” E encerra o capítulo com esta orientação: “Partindo dessa conclusão - submissão ao direito privado -, cabe verificar a natureza das questões e acostá-las ou não ao Direito Público, conforme as particularidades. Só prevalece a vontade do legislador quando a do particular conflitar com o objetivo do sistema: propiciar benefícios complementares ao básico”.
E mais adiante, o autor citado faz as seguintes afirmações que vêm ao caso: “Faz bem ser ele (o Participante) o proprietário e responsável pela massa de recursos e a imperiosidade de bem emprega-los ao longo do tempo, fiscalizar sua gestão, aperfeiçoar os procedimentos burocráticos, estudar os meios instrumentalizadores e aprimorá-los para melhor atende-lo.” E mais adiante oferece orientação para solucionar “questão enfocada (que) envolve as relações da previdência supletiva...”, a saber, “inicialmente, devem ser perquiridos os postulados gerais de Direito Civil. Incapazes de solucionar, é imperioso buscar os princípios técnicos do Direito Previdenciário”. E cita entre outros “certa subsidiariedade da instituição”.
Seja como for, o autor citado esclarece que, embora haja opiniões que afirmem que o vínculo contratual que une o Participante à EFPC seja o de contrato puro, outros afirmam que é um contrato adesivo e outros pensam que seja contrato adesivo a uma instituição. No primeiro, há amplo espaço de autonomia dos sócios, menos no contrato adesivo e muito menos na adesão à instituição. E assim se expressa adiante: “Não se podendo identificar com o contrato em estado puro, praticamente inexistente, postado o vínculo a meia distância do contrato de adesão e de instituição...”
O Regime da Previdência Complementar é hoje disciplinado pela Leis Complementares 108 e 109, promulgadas no ano de 2001. Qualquer entidade que pretender desenvolver atividade na área da Previdência Social (aposentadoria e pensão) tem que se enquadrar, portanto, na Constituição, no Código Civil e no Regime da Previdência Complementar. Qualquer entidade governamental que queira proporcionar aos seus empregados a Previdência Complementar tem que criar uma entidade fechada de previdência complementar (EFPC), elaborar o Estatuto dessa entidade e o Regulamento Básico do Plano de Benefícios, na conformidade dessas Leis Complementares. Torna-se sócio dessa entidade mediante a adesão ao Plano de Benefícios. É tudo ou nada. Ou aceita o Estatuto e Regulamento, e ingressa na EFPC, ou não aceita e não ingressa. Nem mesmo a entidade governamental, denominada Patrocinadora, pode a seu talante fazer qualquer modificação no Estatuto ou no Regulamento. Há muitas normas exigidas pelas Leis Complementares. A EFPC tem um espaço muito bem delimitado pelas Leis Complementares.
Essas entidades têm seus Estatutos, que se submetem a determinadas prescrições das leis formuladoras do Regime da Previdência Complementar, inclusive a paridade de conselheiros deliberativos: os nomeados pelo Patrocinador em número igual aos eleitos pelos Participantes, quando se trata de EFPC, ligada a entidade estatal e por esta criada. Além dessa paridade, há outra exigência que é o voto de qualidade. Como se vê, é muita coisa imposta pela Lei e muita salvaguarda contra os propósitos, possivelmente abusivos, dos funcionários participantes.
É patente que a paridade dos membros do Conselho Deliberativo é claro indício de que o Estado quer que todos os assuntos sejam resolvidos por consenso. O voto de qualidade tem duas finalidades: evitar a inviabilidade administrativa por falta de consenso e a decisão administrativa julgada pelo Estado contrária aos interesses da EFPC.
A sociedade civil sem fins lucrativos, a EFPC, que hoje é a PREVI, é muito diferente da associação que foi a Caixa Montepio dos Funcionários do Banco do República do Brazil.
Agora, no início do século XXI, foi o Estado que discerniu vantagens em submeter a rígidos controles a EFPC, inserindo-a em compacta teia de normas de funcionamento. A PREVI não mais é mera associação de pessoas, que se agrupam e se governam a seu talante, respeitadas, é claro, as normas gerais contidas no Código Civil. Ela agora é uma EFPC, entidade que se submete a normas específicas, porque integrante do Regime de Previdência Complementar. A Lei nem quer apelidar de sócios, aqueles que se agregam para a formação de uma EFPC. Estes se chamam Participantes. Agora mesmo, no junho passado do corrente ano, o Estatuto da PREVI foi substituído sem que nem disso se tivesse conhecimento.
Há, portanto, muitos entraves para que se elimine esse, até certo ponto, injurioso e desrespeitoso voto de qualidade, que se justifica, como vimos, em razão da salvaguarda dos interesses do Governo e da Sociedade bem como, e sobretudo, se fundamenta no ainda baixo nível de Civilização da Humanidade.
Mas, acredito que a Humanidade esteja ingressando na Era do Conhecimento. Que nessa Era as pessoas serão muito mais civilizadas, muito mais responsáveis, muito mais informadas e sábias, e de forma tal unidas por meios de comunicação tão mais eficazes e esclarecedores, que se torne viável a democracia direta, em todos os níveis e dimensões sociais. Tal qual existe hoje em dia nas cidades da Suíça e em pequenas cidades dos Estados Unidos, onde todos os assuntos da comunidade são resolvidos por consulta a todos os cidadãos. Onde os municípios apenas possuem um governo delegado, que executa a vontade expressa, de fato, pela coletividade. A própria Constituição Brasileira cita o plebiscito e o referendo, como métodos da prática democrática e da aprovação de leis.
Na Era do Conhecimento também os negócios se executarão através de grupos de parceiros, ligados por relações absolutamente horizontais, abolidas quaisquer relações verticais de comando. A Era do Conhecimento será de fato a Era da Democracia, da Igualdade e da Solidariedade. Infelizmente, não viveremos o tempo necessário para dela participarmos. Sonho? Sim, sonho! Mas, são os sonhos que promovem o progresso da Humanidade. Sonhos como o de Ícaro! Como o de Espártaco, o escravo líder do movimento de libertação na antiga Roma! Como o de Paulo de Tarso, o ideólogo do Cristianismo! Como o de Rousseau, o ideólogo do governo do povo! Como o de Martin Luther King, o inconformado líder do movimento contra o preconceito de cor da pele humana!
Uma coisa, porém, eu gostaria de perceber, porque tenho o direito de reclamar, é que a PREVI, EFPC que é, seja dirigida com autonomia e lucidez pelos seus órgãos gestores, porque ela é uma pessoa jurídica autônoma legalmente e possuidora de um patrimônio próprio previdenciário.
O que quero dizer? Que os gestores nomeados pelo Banco se guiem pelos interesses próprios dessa entidade, isto é, os interesses previdenciários dos participantes. Que o Banco esqueça os seus interesses capitalistas e fiscalize e supervisione essa entidade somente na qualidade de Patrocinador, isto é, mirando unicamente os interesses previdenciários da PREVI. Que o Estado, a PREVIC, fiscalize e oriente a administração da PREVI, unicamente visando à finalidade da PREVI, que é o interesse previdenciário dos seus participantes, como manda a LC 109. Que o Conselho Deliberativo seja, de fato, o órgão supremo de administração da PREVI. Que os Conselheiros e Diretores, indicados pelo Banco, se dispam dos interesses próprios e dos interesses do Banco, e se concentrem exclusivamente nos interesses previdenciários consubstanciados na entidade autônoma, que é a PREVI. Que os Conselheiros e Diretores eleitos pelos participantes dispam-se também de seus interesses individuais e administrem a PREVI focados exclusivamente na finalidade previdenciária, que lhe é ditada pela Constituição e pelas Leis Complementares.
Aliás, o Dr. Marthius Sávio Cavalcante Lobato, ilustre autor da peça que inicia a ação de declaração de inconstitucionalidade da Resolução CGPC 26, informa, entre muitas outras coisas, que foi justamente a avidez lucrativa dos criadores de entidades mutualistas, que levou o Governo, na França da década de 30 do século passado, a instituir entidades previdenciárias sem fins lucrativos. Tal qual aconteceu no Brasil na década de 70, diz ele, quando o documento de proposta de Lei, elaborado pela Presidência da República, indicava exatamente esse mesmo objetivo, a saber, que todos os recursos da EFPC se destinam exclusivamente aos participantes. O que, por sinal, é um dos mandamentos explícitos e indiscutíveis da LC 109.
Se de fato acontecer que a PREVI seja administrada por dirigentes concentrados unicamente no seu objetivo constitucional e legal, a saber, benefícios previdenciários, e eu tenho o direito de reclamar essa pureza administrativa que delineei, nem temo o voto de qualidade, por mais destoante que seja das linhas arquitetônicas de uma sociedade plenamente democrática. Ao contrário, o voto de qualidade será a minha salvaguarda. Afirmo mais: a qualidade da administração da PREVI depende muito mais da qualidade daqueles que elegemos como representantes nossos nos conselhos e diretoria, do que do número superior de votos que detém o Patrocinador.

161. Reflexões Sobre a Informação nº 58/2008/SPC/GAB/AG da SPC

O objeto destas reflexões é a INFORMAÇÃO nº 58/2008/SPC/GAB/AG , prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008. Trata-se de resposta ao pedido de esclarecimentos sobre a Resolução CGPC 26, formulado pelo Senador Álvaro Dias. Entendo que se trata de documento já do domínio público, já que me chegou às mãos, cidadão comum e anônimo, e às de vários outros cidadãos, tão comuns e anônimos quanto eu.
A Informação afirma que a resposta se baseia na convicção de que a Resolução está em perfeita consonância com as Leis Complementares 108 e 109, sedimentada naquela Secretaria em razão de profundos debates, bem como em pareceres exarados pelo setor técnico e pelo setor jurídico da Secretaria, e ainda pelo parecer da Consultoria Jurídica do MPS.
Fique, desde já, bem esclarecido que, de fato, considero o quadro técnico e o quadro jurídico da SPC, bem como a Consultoria Jurídica do MPS, revestidos de alta categoria e merecedores de muito respeito. E isso até é pressuposto deste trabalho.
A Informação principia afirmando que a Resolução nada mais faz que disciplinar a apuração de resultado dos Planos de Benefícios, ofertados por uma EFPC, no final de um exercício, contemplando três eventos:
Cada Plano de Benefício isoladamente
Destinação e utilização do superávit
Equacionamento do déficit.
E entra, assim, de chofre, logo explicando que, no caso de superávit, a Resolução contempla as seguintes hipóteses de revisão do plano:
Contribuições: redução total ou suspensão da cobrança das contribuições por tempo determinado
Benefícios: Melhoria de benefícios contratados
Excesso de recursos do plano fechado e quitado: “Reversão de valores” aos assistidos, participantes e patrocinadores, todos integrantes da relação jurídica da previdência complementar, parcelada e sob condições que serão explanadas.
Justifica todas essas formas de revisão do Plano invocando a relação jurídica, que abrange EFPC, Patrocinador e Participantes, para, em seguida, dada a viabilidade da reversão de valores, baixar o imperativo categórico: a proporção contributiva impõe que a reversão de valores se estenda a todos os contribuintes, quer participantes quer patrocinadores.
Confesso que acho tudo isso muito confuso. Gostaria de entender por que essa argumentação não foi elaborada de forma clara e bem mais precisa. Aliás, nunca entendi por que as nossas respeitáveis autoridades, de uma Nação Democrática, Diretores da PREVI e do BANCO DO BRASIL, bem como altos administradores da área ministerial da Previdência Complementar, jamais se dignaram, que eu saiba, esclarecer-nos sobre os fundamentos jurídicos dessa “reversão de valores”.
Se estão assim tão esclarecidos e convencidos da sua legalidade, por que jamais expuseram essa faceta sistêmica, de forma singela, para milhares de sócios, aposentados e pensionistas da PREVI, que, de longa data, reclamam da ilegalidade que nela pensam constatar?
Na minha leitura de leigo, eu entendo que num Plano de Benefícios há muito mais que isso que foi explanado na Informação em seu início. Penso que se trata antes de tudo de um INSTITUTO, isto é, um conjunto de regras e princípios jurídicos que regem determinadas entidades ou determinadas situações de direito. É precisamente o que penso identificar na definição de Plano de Benefícios estampada no site do MPS: “O conjunto de direitos e obrigações reunidos num regulamento.” E também no Regulamento do Plano 1 de Benefícios da PREVI: “O conjunto de regras definidoras de benefícios de caráter previdencial, comum à totalidade dos participantes a ele vinculados, com independência patrimonial, contábil e financeira em relação a quaisquer outros.”
Esclareçamos mais o que pensamos: um Plano de Benefícios Previdenciários é o conjunto de regras e princípios que regem o processo econômico da concessão de benefícios previdenciários. E o mais importante para nossa crítica é que esse conjunto de normas e princípios compreende dois negócios jurídicos que se conectam: a contribuição para a formação das reservas e as reservas que serão consumidas em pagamento de benefícios previdenciários.
No caso concreto do Plano 1 de Benefícios da PREVI, nós temos, efetivamente, como descreveu a Informação, os contribuintes, Patrocinador e participantes, a EFPC que é a PREVI, e os assistidos, entrelaçados por relação jurídica de previdência complementar. Acontece, todavia, na minha opinião, que não existe apenas uma, mas, sim, duas relações jurídicas entrelaçadas nesse instituto, porque existem dois negócios jurídicos nele entrelaçados: o negócio jurídico da contribuição e o negócio jurídico das reservas.
Este, de longe, o mais importante, o qual, convenhamos, hipoteticamente pode até existir sem que exista o primeiro, no seu sentido preciso de contribuição. Veja-se no Houaiss que contribuição não possui o sentido de doação compassiva e humanitária de um doador generoso. Não. Contribuição tem o sentido primeiro e original de ônus, imposto, pagamento. Bill Gates e esposa, por exemplo, recentemente, criaram uma Fundação com a terça parte de sua fabulosa fortuna de US$67 bilhões! Não houve contribuição. Houve doação pura e simples.
Contribuição não imbrica pura e simplesmente com doação. A Previdência complementar é facultativa realmente. Di-lo a Constituição no seu artigo 202: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo...” Mas, ela surge do próprio ventre do capitalismo de mercado, que todos sabem tem no trabalho o principal fator da riqueza, mas cuja justiça distributiva relega ao segundo plano na fase da partilha, que deveria atribuir a cada um o que lhe é devido segundo o mérito da participação produtiva. Aqui neste estágio do coroamento da organização da sociedade brasileira, realizada pelos Constituintes nacionais, o objetivo não é a partilha egoísta realizada sob a égide do primado do Capital, conduzida pelo sopro da desigualdade que é a essência da Justiça Contributiva. Não, aqui se trata da Justiça Social que se rege pelo primado do Trabalho e é conduzida pela Justiça Social, a Justiça da Igualdade. Di-lo a Constituição no seu Artigo 193: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”
A Justiça Social é aquela que iguala todas as pessoas, que contempla a seguridade social, isto é, os direitos à Vida e à Saúde. Sem Vida e sem Saúde não existe trabalho, não existe capitalismo, não existe riqueza, não existe produtividade. Sem seguridade social não existe paz social, não existe bem-estar social, não existe nem mesmo sociedade.
Isso entendeu Bismark, o pai do Estado do Bem-Estar social, na Europa capitalista do século XIX, urbanizada à moda do capitalismo de mercado, com céu cinzento, ruas de esgoto a céu aberto e classes sociais habitando guetos exclusivos para capitalistas e para operários, sustentada até pelo trabalho da mão-de-obra feminina e infantil de 16, 18 horas diárias! E isto ele ensinou aos alemães, quando criou o Estado do Bem-Estar social alemão: um Estado do bem-estar seria dispendioso, é verdade, mas poderia “evitar uma revolução” e isto “é um bom investimento para o nosso dinheiro”. E nós constatamos que a revolução social, no bojo do capitalismo globalizado, é hoje um rastilho por todo planeta Terra, inclusive na Europa. A alternativa ao Estado do Bem-Estar Social é a conflagração, tal qual estamos assistindo em tantos países atualmente, atrelando-se ao genocídio dos cidadãos inconformados e reclamantes.
Isso ensinou ao Mundo a OIT, inclusive ao Brasil da terceira década do século XX, no final da Primeira Guerra Mundial: o trabalho humano não pode ser exercido em condições imorais, aviltantes, indignas da pessoa humana; só trabalho humano praticado em condições de justiça é capaz de evitar a revolução social, isto é, promover a paz. E Franklin Delano Roosevelt entendeu isso quando cogitou usar a seguridade social como arma de combate à Grande Depressão, concretizando no New Deal, o Novo Acordo social norte-americano, o Estado do Bem-Estar social, aquela mentalidade que os jovens universitários franceses, décadas depois, expressariam na Avenida dos Champs Elysées: “Velhos empregados, jovens desempregados!”
Foi essa a mentalidade dos Constituintes, quando redigiram esse Artigo 193. A renda, a do trabalhador e também, e sobretudo, a do capitalista, deve prover os fundos financeiros, necessários para que se concretize a Previdência Social. O Governo assumiu o ônus de proporcionar o Regime Geral da Previdência Social, insuficiente para arcar com todo o ônus desse instituto da Previdência Social. Ele pretendeu arcar com a integralidade total desse ônus, no início da década de 30 do século passado. Desistiu na década de 60. Na década de 70, ele criou o Regime de Previdência Complementar, que fornece a ordenação jurídica, o instituto da Complementação da Previdência Social Básica, para aqueles que desejem aposentar-se com o mesmo nível de condições econômicas pessoais da época da ativa.
Costumo dizer que para a Economia o princípio básico constitucional é o primado do trabalho. Todo cidadão brasileiro hígido obtém o seu sustento, o seu Bem-Estar, mediante o trabalho: é trabalhando que se obtêm os recursos para a sobrevivência. Mas, é da Sociedade que o cidadão brasileiro inválido obtém o seu Bem-Estar, mediante o instituto da Previdência Social Básica, complementado pelo instituto da Previdência Complementar.
O instituto da Previdência Complementar é a instituição de uma tradição da sociedade brasileira. Há historiadores que afirmam que a primeira Caixa Montepio brasileira teve lugar na cidade de Santos, obra de Braz Cubas no albor da época da colonização para benefício dos funcionários do município. Já na segunda metade do século XIX existia lei organizando o funcionamento das Caixas Montepio. Um dos mais importantes fatos do final do Império foi a Questão Militar, que consistiu na insatisfação de militares com o Governo Imperial que burlava o instituto do Montepio Militar. E tão intensa foi que contribuiu para a mudança de regime político!
No final do Império, já existiam na cidade do Rio de Janeiro mais de quatrocentas associações beneficentes de ajuda mútua. Havia-as só de contribuintes trabalhadores de uma empresa, só de contribuintes cidadãos de determinada classe, de contribuintes empregador e empregados de uma mesma empresa, e também de contribuinte empregador somente. Em 1896, o Banco Commércio e Indústria de São Paulo criou a Caixa Montepio para seus empregados em que ele era o contribuinte único. Os funcionários do Banco da República do Brazil pleitearam que o patrão seguisse o exemplo do banco paulista. O Banco da República do Brasil indeferiu o pedido.
Em l904 o Banco da República do Brasil concordou com que os funcionários criassem a Caixa Montepio dos Funcionários do Banco da República do Brazil, onde os contribuintes eram exclusivamente os funcionários, inconformados com o desamparo dos dependentes, em caso de falecimento dos chefes de família. Em 1913 esse Banco decidiu conferir status regulamentar à praxe da aposentadoria do funcionário inválido, com pelo menos 30 anos de serviços prestados, ônus integral da empresa. Naquela época decidiu também tornar-se contribuinte regular da Caixa Montepio. Em 1920 obrigou todos os funcionários a entrarem para a Caixa Montepio.
No dia 7 de setembro de 1922, o Presidente da República, Epitácio Pessoa, abrindo a Exposição Universal, afirmava ufano no discurso a existência de “1.400 estabelecimentos de assistência, muitos milhares de sociedades de auxílio mútuo e caridade”. Em 1924, sob a influência da OIT, de que era participante, e pressionado pelas turbulências operárias, o Governo edita a Lei Eloy Chaves, institucionalizando as Caixas de Aposentadoria e Pensão para os servidores das companhias ferroviárias. Em 1934, protegidos pela Constituição que introduzia o princípio de respeito ao direito adquirido, funcionários do Banco do Brasil decidiram permanecer na Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, nova denominação da Caixa Montepio, exceção aberta pelo Governo, que só admitia, a partir de então, o ingresso no IAPB. Naquela, a aposentadoria era com os vencimentos integrais do cargo em exercício. Neste, não. Acredito que, a partir, desta época, é que se iniciou a partilha do ônus da contribuição para a PREVI, entre empregador e empregados.
Em 1967, o Banco do Brasil, depois de anos de insistência, obtém o beneplácito do Governo para reabrir a todos os funcionários a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, e passar a fornecer a todos os servidores apenas a complementação da aposentadoria e da pensão na sua integralidade, aos 30 anos de serviço. Com uma ameaça ilegal: não mais complementaria as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral da Previdência Social. E com uma promessa: aposentadoria e pensão integrais. Esse exemplo se alastrou na década de 70 entre as grandes empresas brasileiras e culminou com a criação do instituto da Previdência Complementar.
Como se deduz dessa descrição, Contribuição para a Previdência Social não é graciosa dádiva de empregador rico, poderoso e compassivo para empregado pobre, fragilizado e inválido. Contribuição para a Previdência é um instituto dos Estados do Bem-Estar Social. É elemento constitutivo da existência desse Estado do Bem-Estar Social. Sem ele não existe Estado do Bem-Estar Social. Pode não ser componente do salário do empregado. Mas, não pode deixar de fazer parte do principal acordo da Sociedade, a Constituição do Estado do Bem-Estar Social, na forma de instituto. É claro, esse instituto pode assumir várias formas e pode apresentar sujeitos passivos diversos, como se viu nesse brevíssimo esboço de História.
E tudo isso, nesta altura do processo histórico da sociedade brasileira, está baseado nesse Artigo 193 da Constituição: o primado do trabalho com objetivo de Bem-Estar Social e Justiça Social. Este terreno da Previdência Social é dominado pela Justiça Social, aquela que torna cidadãos inválidos iguais aos cidadãos válidos. Ela, então, declara que um trabalhador válido brasileiro, qualquer cidadão que ele seja, até mesmo o Bill Gates, pode pretender obter renda na invalidez, quando e se ela vier de acordo com sua imprevisibilidade, ou na morte, e esta sem dúvida virá, comprando parceladamente, durante esse período produtivo, nível de vida digno para a época da invalidez.
É claro, a Constituição deixa às Leis complementares as especificações desse instituto da Previdência Social. Mas, uma coisa fica estabelecido, a saber, não é a Justiça Comutativa, a justiça do negócio, da troca, do talião que dirige o instituto da Previdência Social. Nem mesmo a Justiça Distributiva, da igualdade das razões entre mérito e recompensa, a da proporcionalidade entre ser e receber, justiça da desigualdade. Não, na Justiça Social todos são apenas isto, cidadãos com os mesmos direitos à Vida e à Saúde. Todos os trabalhadores têm o mesmo direito a comprar o seu nível de subsistência de cidadão empregado válido para a época da invalidez. Essa contribuição pode constar unicamente de parte de seu próprio patrimônio, como pode também incluir, porque interessa ao empregador, parte do patrimônio do empregador. Isso interessa, e muito, a muitas empresas portentosas como a Petrobras, o Banco do Brasil e a Vale do Rio Doce.
Existiriam elas sem a paz que confere a Previdência Social, portentosos patrimônios de empresas globais construídos por servidores sob a espada de Dâmocles da invalidez e da morte? Cinjo-me a apenas questionar: teriam elas condições tranquilas de operar, nos tempos de hoje, a Era do Conhecimento, se não se dispusessem a contribuir para a realização do Bem-Estar de seus empregados? Já nem digo os empregados, a Sociedade aceitaria tal recusa? Atentem para a enorme e emocional disputa pelos royalties da Petrobras! E anotem bem, na Justiça Social, só existe uma direção: de quem tem renda, e, sobretudo, renda de lucro, para quem é inválido. Não existe a reversão, a saber, de quem é inválido para quem é válido e tem renda.
Encerremos essa longa digressão sobre a Contribuição e Justiça Social. Mas, acho que ela foi oportuna e é esclarecedora. Voltemos ao negócio jurídico da Contribuição. A Contribuição é um fato econômico. Uma pessoa física ou jurídica aparta determinada porção de seu patrimônio e a transfere para o patrimônio de outra pessoa, pessoa jurídica. No caso da Previdência Complementar, esse fato econômico é também um negócio jurídico, porque há normas legais ordenando esse fato econômico.
Esse fato econômico é uma transação, ação-trans, ação para além de, isto é, a passagem de algo de uma pessoa para outra. Ela é essencialmente uma relação que une momentaneamente dois patrimônios, duas pessoas. Há na extremidade dessa relação que é a contribuição, o contribuinte, o patrimônio que se desfalca, o patrimônio que perde, a pessoa na desvantagem, a pessoa com obrigação, o sujeito passivo. E há na outra extremidade, o patrimônio que se enriquece, o patrimônio que ganha, a pessoa com vantagem, a pessoa com direito, o sujeito ativo. E ainda existe um outro elemento constitutivo do negócio jurídico, a saber, o objeto, a finalidade, o objetivo dessa relação. Neste caso do negócio jurídico da contribuição, o objeto da relação jurídica é a formação de reservas previdenciárias.
Sobre esse negócio jurídico, a Contribuição para a Previdência Social, a Constituição, no que toca ao Regime Geral da Previdência Social, apenas manda que tenha o caráter contributivo e que se preserve o equilíbrio financeiro e atuarial. No que tange ao Regime da Previdência Complementar, a Constituição nada determina. Fazem-no as Leis Complementares 108 e 109.
Interessa-nos aqui, nestas reflexões, a limitação estabelecida pela LC 108: entidade da área pública, mesmo uma empresa de economia mista, só pode exercer o papel de Patrocinador de um plano de benefícios, ofertado por Entidade Fechada de Previdência Complementar (EFPC), fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. O ônus do custeio do Plano assume a forma de Contribuição do Patrocinador e dos Participantes, sendo que a Contribuição normal daquele não pode ser superior à dos Participantes. Investe, também, a EFPC na qualidade de administradora e executora dos Planos de Benefícios. A LC 109 acrescenta que uma entidade se torna Patrocinador “mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado...”
Chegamos assim a compreender a outra extremidade da relação jurídica do negócio jurídico Contribuição: a EFPC é a pessoa jurídica do direito, da vantagem. E esta LC 109 também nos esclarece a respeito do objeto deste negócio jurídico: “O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas...” A quantidade, de longe mais significativa das Contribuições, destina-se à constituição das reservas garantidoras de benefícios. Podemos, portanto, para simplificar, afirmar que todas as Contribuições (normal e extraordinária) destinam-se à formação das reservas técnicas.
Então, este é o quadro claro e preciso do negócio jurídico da Contribuição:
O fato: um valor econômico que se transfere de uma pessoa física (Participante) ou jurídica (Patrocinador) para uma pessoa jurídica (EFPC).
Norma jurídica: Constituição e LC 108 e 109.
Relação Jurídica: Patrocinador e Participantes (sujeito passivo) e EFPC (sujeito ativo)
Objeto: reservas técnicas (reservas garantidoras dos benefícios previdenciários).
Encontramo-nos, portanto, agora no âmago do outro negócio jurídico que integra o instituto do Plano de Benefícios, a saber, as reservas. O fato econômico desse negócio jurídico é as reservas, patrimônio da pessoa jurídica, da sociedade sem fins lucrativos, tal qual é a PREVI no caso do Plano 1 de Benefícios. O sujeito passivo, é claro, é a EFPC, que tem a desvantagem, a obrigação de pagar os benefícios. É ela quem administra e executa o Plano de Benefícios, segundo a LC 108, como vimos acima.
E sobre as reservas, em razão de sua decisiva importância no instituto do Plano de Benefícios, a própria Constituição estabelece a norma fundamental: “O regime de previdência privada, de caráter complementar... será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” Assim, segundo a Constituição, o objeto das reservas é pagar os benefícios previdenciários contratados. Esse é o objeto do negócio jurídico do Plano de Benefícios.
Quais são os benefícios previdenciários que, segundo a Constituição, podem ser contratados? Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. No caso particular do Plano 1 de Benefícios da PREVI, somente aposentadoria e pensão são benefícios admitidos pelo Estatuto. E note-se que todos esses benefícios só podem ser usufruídos por pessoas físicas. São benefícios, coisas boas para pessoas físicas que adoecem, se tornam inválidas, ficam temporariamente impossibilitadas de trabalhar, envelhecem ou morrem. Assim, o sujeito ativo da relação jurídica do negócio jurídico do Plano de Benefício só pode ser um Participante, pessoa física, nunca um Patrocinador, pessoa jurídica.
Assim, segundo a Constituição, o negócio jurídico do Plano de Benefícios resume-se no seguinte quadro:
Fato econômico: reservas
Norma jurídica: a Constituição
Relação jurídica: consumo das reservas
Sujeito passivo: a entidade previdenciária (introduzido pelas LC)
Sujeito ativo: uma pessoa física, nunca uma pessoa jurídica
Objeto: benefício, coisa boa para pessoas físicas.
A Constituição não contempla, portanto, essa vantagem, esse benefício chamado “revisão de valores” entre os que podem ser contratados pelo instituto da Previdência Social. Nem contempla uma pessoa jurídica como sujeito ativo. O benefício previdenciário não pode ser benefício, coisa boa para pessoa jurídica. Esse benefício, vantagem, coisa boa para pessoa jurídica, foi acrescentado, portanto. Acrescentado por alguma lei? A Constituição prescreve no Art. 5º-II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
A LC 108 certamente não a acrescentou. Esta só atribui ao Patrocinador o papel de Contribuinte e de coparticipante da administração da EFPC, aliás coparticipante, com predomínio de poder, porque investido do voto de desempate, além da incumbência de supervisionar e fiscalizar. Ninguém discorda neste particular: a LC 108 não contempla a “reversão de valores”.
Já a LC 109 no seu artigo 8º esclarece: Participante é pessoa física e Assistido é Participante (ou seu beneficiário), isto é, pessoa física que recebe beneficio de prestação continuada. Logo, aqui não existe a mínima cogitação de que as reservas sejam consumidas como vantagem, coisa boa para uma pessoa jurídica, para o Patrocinador.
O Artigo 18 prescreve: “O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios...” e “As reservas técnicas... deverão atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios...” O Artigo 19 determina: “As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.” E indica dois tipos de contribuições: normais e extraordinárias. O Artigo 20 manda: “Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.”
Todas essas prescrições nos levam de volta à Constituição e ao Artigo 7o da LC 109, a saber : “Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.”
A mente do Constituinte e do legislador era que as Contribuições ingressariam na EFPC para formar um “tanque” de reservas, as reservas técnicas do Artigo 18, as mesmas reservas matemáticas do Artigo 20. Isto é, o Plano de Benefícios deve estar permanentemente equilibrado. A própria Informação, sob análise, sublinha esse conceito básico da EFPC.
A LC 109 estende-se minuciosamente sobre a forma como a EFPC deve anualmente proceder para controle desse equilíbrio. E não procede assim, quando trata da EAPC. Por quê? Porque a EFPC não é administrada para produzir superávit, não é administrada para gerar lucro. Ela é administrada para alcançar equilíbrio, como manda a Constituição e a própria LC 109. Voltaremos oportunamente a refletir sobre este aspecto.
A EFPC não trabalha para ter superávit, para ter permanentemente lucro. Nem muito menos para registrar déficit. Ela trabalha para que reservas e benefícios estejam permanentemente empatados, igualizados. E isso na forma financeira de capitalização e atuarial, a mais precisa e sofisticada tecnologia econométrica. Esse tanque, segundo a Constituição, só tem uma torneira de esvaziamento, lá na sua base, a torneira dos benefícios contratados, dos benefícios previdenciários contratados. Ela só se abre para deixar fluir benefícios previdenciários, coisa boa para pessoas físicas, só está ligada a participantes assistidos. Não existe esvaziamento do tanque, consumo de reservas na forma de “reversão de valores” que seja benefício, coisa boa para o Patrocinador, pessoa jurídica. O tanque das reservas não se esvazia mediante torneira ligada com o Patrocinador, nem com pessoa jurídica nenhuma.
Essa é exatamente a mente do Legislador na LC 109. Ele coloca no tanque de reservas matemáticas a torneira do abastecimento, lá no topo das Reservas Matemáticas. Esta, sim, está ligada aos Participantes e ao Patrocinador. Quando ela se abre, nela ingressam simultaneamente as Contribuições dos Participantes e Patrocinador, em Reais, a mercadoria de troca universal, a medida nacional do valor econômico, para encher plenamente o tanque de reservas, capacidade total essa exatamente equivalente ao total dos benefícios previdenciários a pagar. A cada mês abre-se a torneira do abastecimento para completar o preenchimento total da capacidade do tanque de reservas. E, a cada mês, se abre a torneira de esvaziamento para deixar fluir, também em Reais, os benefícios previdenciários aos Assistidos.
Ali no Plano de Benefícios idealizado pelo Constituinte e pelo Legislador só existem recursos, reservas, que têm de ser consumidos em benefícios pelos assistidos, isto é, pessoas físicas legalmente habilitadas a usufruí-los. Jamais passou pela mente do Constituinte e do Legislador que houvesse recursos para ser consumidos na forma de vantagem, coisa boa não previdenciária, coisa boa na forma de “reversão de valores” para o Patrocinador, pessoa jurídica.
Esse tanque das Reservas Matemáticas é um espaço especial de troca de valores. O dinheiro é uma mercadoria de troca, e, enquanto tal, estéril. Interessa, portanto, trocar essa mercadoria de troca por um valor de capital, um valor prolífico, que gere renda, que aumente de valor, que produza riqueza. Isso interessa a ambos os Contribuintes, Participantes e Patrocinadores, porque, contribuindo para encher o tanque das Reservas Matemáticas, contribui também para reduzir o valor das Contribuições. O tanque de Reservas Matemáticas, portanto, não é um ambiente estático. Ele é um espaço dinâmico onde continuamente se transformam Reais em investimentos financeiro, e também se processam desinvestimentos para Reais, na medida das necessidades de pagamento de benefícios. Os valores econômicos, inclusive o próprio dinheiro, o Real, sofrem continuamente oscilação.
Por mais acurada que seja essa técnica atuarial na busca pela igualdade entre Reservas Matemáticas e as obrigações com Benefícios Previdenciários, há sempre a possibilidade de erros de avaliação, de as circunstâncias do mercado exacerbarem-se ou no sentido da valorização ou no oposto da desvalorização das Reservas Matemáticas, indo ao ápice do boom inflacionário ou ao poço da depressão.
Por isso, a LC 109 exige que anualmente se promova o balanço do Plano de Benefícios, para que se verifique se o Plano de Benefícios se acha equilibrado. É significativo que o legislador comece a emitir normas sobre o caso de desequilíbrio pelo superávit. É que o bom administrador deve fazer planejamento evitando insucesso (o déficit) e propendendo para o sucesso (superávit), em caso de inexata obtenção do objetivo estabelecido, o equilíbrio. E, sabemos, até mesmo na Ciência, nada é exato. Muito mais neste caso de modelos concebidos sobre previsões econômico-financeiras a longo prazo e cálculos de matemática financeira e atuarial. E, o mais importante, a Constituição não admite que haja déficits. E o que disciplina a LC 109 no caso de superávit?
Nessa circunstância, a LC 109 prescreve comportamento cauteloso. É que o tanque das Reservas Matemáticas, ambiente dinâmico de administração financeira, necessita ser um tanque elástico, que possa comportar nível de reservas superior ao das Reservas Matemáticas. Assim, em caso de superávit, a LC 109, cautelosa e prudentemente, em face da volatilidade traiçoeira dos valores financeiros, manda que se tolere aumento de nível de reservas, que chama de Reservas de Contingência, até o nível máximo de 25% do nível das Reservas Matemáticas.
Elas são simplesmente reservas para garantia dos benefícios, diz a LC 109. Portanto, esse nível de reservas deve ser consumido em forma de benefícios previdenciários, mas a seu modo próprio, isto é, ele deve baixar de duas maneiras, ou porque as reservas se desvalorizam, ou porque o consumo de benefícios é superior ao abastecimento feito pelas Contribuições juntamente com a valorização das reservas.
Inexiste outra causa possível de produção de superávit, exceto a inadequação do plano de custeio com a realidade volátil do mercado financeiro, já que o plano de custeio é elaborado com a precisão da matemática financeira e atuarial sob a égide das previsões técnicas dos modelos concebidos da realidade futura da Economia, durante todo o processo de existência do Plano, desde a primeira Contribuição até a última, ano a ano.
Mas, é claro, em épocas de boom dos mercados financeiros, as reservas matemáticas podem gerar superávit superior a 25% do valor das Reservas Matemáticas. Aí, sim, a LC 109 recomenda a revisão do Plano de Benefícios. Em planos de custeio anuais bem elaborados, entende-se a ocorrência de pequenos superávits, e até pequenos déficits, em épocas de normalidade econômica. Gigantescos superávits e gigantescos déficits dependem de anormalidades próprias de causas imprevistas em modelos cientificamente técnicos.
A Informação tece alguns esclarecimentos sobre esse processo de revisão do Plano de Benefício, do negócio jurídico do Plano de Benefício, a que alude a LC 109. Principia fazendo notar que revisão do Plano de Benefícios significa reequilibra-lo. A LC 109 prescreve que se considere esse excedente às Reservas de Contingência, como Reserva Especial para revisão do plano de Benefícios.
Mas, e isso é muito significativo, ela tolera que não se faça imediatamente o reequilíbrio. Tolera que esse excedente perdure até por três anos consecutivos. Por quê? Porque esse excesso pode ser em razão de valorização passageira das Reservas, até pontual no tempo. Pode ser insignificante para que mereça ser consumida, gasta em pagamento de benefícios. Pode-se estar em momento de previsão de crise no mercado econômico-financeiro.
Decorridos, porém, três anos consecutivos de Reserva Especial persistente, a LC 109 torna compulsória a revisão do Plano de Benefícios, o processo de reequilíbrio do Plano. E inicia a descrição desse processo da seguinte forma: “§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições,..” Por que essa condicionante?
Porque há várias formas de se fazer esse reequilíbrio. A forma mais evidente é abrir a torneira de consumo de benefícios, ligada aos Assistidos. Aumenta-se o consumo de Reservas Matemáticas até o valor equivalente ao da Reserva Especial. Por que se abre a torneira ligada aos Assistidos? Porque é a única que existe de acordo com a Constituição, com a LC 108 e com a LC 109, pelo menos até este ponto de leitura em que estamos. Até aqui só existe um sujeito ativo deste negócio jurídico Reservas, a saber, os Participantes Assistidos, de acordo com a Constituição e com as LC 108 e 109.
E existe outro motivo, a saber, porque se pode promover o reequilíbrio modificando a política de administração dos recursos das Reservas, isto é, alterando a conduta da EFPC, o sujeito passivo da relação jurídica do negócio jurídico Reservas. Diminuindo-se a taxa de retorno dos cálculos matemáticos, por exemplo. Aumentando a expectativa de vida. Aumentando a taxa de reajuste dos benefícios. Note-se que essa taxa é a da mais baixa taxa de inflação, a da cesta básica, no Plano 1 de Benefícios da PREVI. Não é nem mesmo a taxa de reajuste das aposentadorias do Regime Geral, nem a dos acordos salariais dos bancários, isto é, dos funcionários da ativa do Banco do Brasil. Está longe, mas longe mesmo, do reajuste da remuneração dos administradores do Banco do Brasil e dos funcionários públicos. Descomprimindo o arrocho com que se calculam os benefícios de aposentadoria e pensão dos associados da PREVI, cujos critérios os fazem bem inferiores proporcionalmente às concedidas pelo Regime Geral e pelo Regime Próprio do servidor público. Também se pode conseguir o reequilíbrio modificando a política de investimento dos recursos, protegendo-se exposições a riscos desnecessários. Há um princípio em Economia que diz que quanto maior é a taxa de juros, a taxa de lucro, maior é o risco. A crise mundial de 2008 está aí comprovando a aplicabilidade desse princípio. Os técnicos sabem disso muito melhor que eu. Assim, o reequilíbrio do Plano de Benefícios pode ser alcançado, sem qualquer alteração nas Contribuições e nos Benefícios, sem necessidade de manejo das torneiras de abastecimento e de esvaziamento do tanque de Reservas.
Esta maneira de alcançar-se o reequilíbrio através da atuação do sujeito passivo do negócio jurídico das Reservas talvez seja o mais aconselhado, o mais silencioso e o menos traumático. O outro, o mais óbvio, e o segundo menos traumático, é o da distribuição de benefícios aos Assistidos, o sujeito ativo da relação jurídica do negócio jurídico das Reservas, até aqui os únicos que estão ligados ao tanque das Reservas, abrindo a torneira de esvaziamento, de consumo de Reservas. Mas, existe uma terceira forma, que consiste em alterar o fato econômico que sustenta a relação do negócio jurídico da Contribuição, a saber, reduzir o valor da Contribuição, ou até mesmo suspendê-la. Isso significa fechar parcial ou totalmente a torneira de abastecimento do tanque das Reservas. Esse último é o mais traumático, porque pode, no futuro, ser necessário restabelecer o pagamento de Contribuições.
E o §3º do Artigo 20 prossegue: “...deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.” Venho insistindo na contextura sistêmica e hierárquica das normas jurídicas. Vejo neste mandamento, sobretudo, uma ordem inspirada na coerência da LC 109 com a LC 108: a Contribuição do Patrocinador não pode exceder a Contribuição dos Participantes. Reduziu a Contribuição dos Participantes, reduz a Contribuição do Patrocinador. Claro que aí se considera também a observância da Justiça Distributiva. Mas, colocar a Previdência Complementar sob a égide da Justiça Distributiva, simplesmente em razão desta condicionante, é contrariar o Artigo 170 da Constituição: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social...” e, sobretudo, aquele que abre o Título VIII e orienta todo o significado da Previdência Social, tanto o Regime Geral quanto o Regime de Previdência Complementar: “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”
A Contribuição para o Plano de Benefícios de uma EFPC não pode ser confundida com a aplicação em um Fundo de Investimentos bancário. Aqui, se trata de um depósito, de mero empréstimo. A Contribuição para uma EFPC é a transferência de parcela de um patrimônio para outro patrimônio. Não se pode tampouco confundir com uma empresa capitalista em que diversas pessoas transferem recursos para uma pessoa jurídica, formada por elas próprias, a fim de gerar lucro que deve ser repartido entre os participantes, sob orientação da Justiça Distributiva. As próprias LC 108 e 109 foram editadas para distinguir a EFPC da EAPC, onde nesta existe o lucro como objetivo principal da EAPC, mesmo com relação ao patrimônio das pessoas que foi transformado em patrimônio da EAPC. Aqui, sim, existe a repartição do superávit entre o Contribuinte e o capitalista, a EAPC, e esta partilha se rege pela Justiça Distributiva.
Tudo o que a LC 109 diz neste parágrafo refere-se exclusivamente ao sujeito passivo da relação jurídica do negócio jurídico Contribuição, onde impera a norma da Justiça Distributiva, na conformidade das LC 108 e 109. Ele nada diz, absolutamente nada, a respeito do objeto e do sujeito ativo do negócio jurídico das Reservas, a saber, benefícios e beneficiários. Este artigo restringe à Contribuição, e somente a ela, a equiparação entre Participantes e Patrocinador. Estender isso à partilha das Reservas é um “tour de force” evidente. É criar um direito que a LC 109 não está autorizando, um benefício e um beneficiário anômalos, ilegais. É transformar um sujeito passivo do negócio jurídico da Contribuição, o Patrocinador, em sujeito ativo de outro negócio jurídico, do qual ele nem participa, o das Reservas.
A LC 109 até aqui não engatou uma torneira ao tanque das Reservas para brindar o Patrocinador com o fluxo das RESERVAS DE BENEFÍCIOS, de coisa boa. E isso fica patente em se atentando que, neste caso da redução e suspensão das Contribuições, recurso algum se transfere do patrimônio da EFPC para os Participantes e Patrocinador. A torneira dos Benefícios não é aberta. Apenas fecha-se a torneira das Contribuições. Não existe benefício previdenciário algum, isto é, consumo de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, reservas destinadas a serem consumidas em aposentadoria e pensão somente, como é o caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI.
O benefício consiste simplesmente em que Participantes e Patrocinador deixam de pagar as Contribuições, ficam aliviados parcial ou totalmente do ônus da Contribuição. Pode considerar-se, portanto, um benefício contributivo. Não é beneficio previdenciário. Reduzir e suspender Contribuições não pode, de forma alguma, confundir-se nem equiparar-se com consumo de reservas de benefícios. Podemos afirmar, com convicção, aquelas regem-se pela Justiça Distributiva. Mas, estas se regem, de acordo com a Constituição e com as LC 108 e 109, pela Justiça Social. Aquela Justiça é coisa boa para Participantes e Patrocinador. Mas, esta só é coisa boa, vantagem, benefício para os Participantes, e benefício previdenciário, na forma de aposentadoria e pensão para os Participantes do Plano 1 de Benefícios da PREVI.
Chega-se, então, ao Artigo 21 da LC 109, que trata do caso do desequilíbrio por déficit: “O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições...
§ 1o O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.”
O caput desse Artigo 21 é claro: só está tratando do resultado deficitário.
Isso é muito importante, porque a Instrução afirma que a famosa “reversão de valores” está entrevista nesse §1º, quando ele alude a “dentre outras formas”. Se a LC 109 admite outras formas para o equacionamento do desequilíbrio deficitário, ela também admite outras formas para o equacionamento do desequilíbrio superavitário, afirma a Instrução.
É importante ter consciência de que a Informação justifica a criação da “reversão de valores” mediante uma extensão interpretativa, isto é, por analogia. Os argumentos analógicos são fortes, quando eles se encaixam no pensamento sistêmico da doutrina jurídica. O raciocínio é este: já que se pode calcular o valor proporcional de cada contribuição a cada momento dado, a “reversão de valores” é viável. E se ela é viável, ela se acha entre aquelas “outras formas” entrevistas nesse §1º deste Artigo 21, estendido ao Artigo 20, que dela não tratou. Essa “reversão de valores” é, na realidade, harmônica com todo o corpo legal que disciplina o Plano de Benefícios Previdenciários?
Primeiramente, acho que esse “dentre outras formas” se refere ao fato de que, como se viu acima ao examinar o equacionamento do desequilíbrio superavitário, o desequilíbrio deficitário pode ser resolvido de várias formas, mediante a alteração da política de investimento e da política de administração financeira, alterando taxa de retorno, taxa de reajuste de benefícios, expectativa de vida, portfólio de investimentos etc. Claro que as formas mais evidentes são aumento de contribuição, contribuição extraordinária ou redução de benefícios de futuros assistidos.
Em Previdência Social não se pode comparar redução ou suspensão de Contribuição com “reversão de valores”, porque naquela não existe consumo de reservas e nesta existe. São coisas bem díspares. Naquela não há dispêndio de valores da Reserva. Nesta existe. São fatos econômicos completamente diferentes, que não podem suportar um argumento de analogia. “Reversão de valores” constitui, de fato, retorno de Contribuições capitalizadas aos Contribuintes, com lucro, fato que me parece estranho ao Direito Tributário, além de incongruente com o instituto da EFPC, que, se não pode gerar lucro para si nem para os seus Participantes, muito menos pode gerar lucro para o Patrocinador. Isso equipara a EFPC com a EAPC, equiparação essa contrária às leis complementares.
Assim, a “reversão de valores” é, a meu ver, uma violência contra tudo o que se entende por Previdência Social e contra tudo o que comprovamos ser estatuído pela Constituição e pelas LC 108 e 109. Por tudo aquilo que se relatou até aqui, a Constituição e as LC jamais contemplaram que as Contribuições e as Reservas tivessem objeto diferente que benefícios previdenciários (no caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, somente os benefícios previdenciários da aposentadoria e pensão), assim como jamais colocaram outro sujeito ativo que Participantes Assistidos, pessoas físicas, legalmente habilitadas a receber benefícios previdenciários.
É, por outro lado, muito esquisita essa argumentação: em se podendo calcular a contribuição, logo se pode fazer a reversão de valores. Então, se posso calcular o valor do roubo, logo posso praticá-lo?! Pode-se sequer imaginar que um patrão ouse reivindicar a reversão de valores de uma conta de FGTS de um empregado, alegando que este se tornou rico? Para essa reversão nem fazer cálculo se faz preciso: é só apoderar-se de todo valor da conta de FGTS!
E existe ainda um artigo da LC 109, o 3º-VI, muito importante para compreender a violência jurídica que caracteriza essa norma da “reversão de valores” criada pela Resolução CGPC 26, violência que atinge profundamente a estrutura do instituto do Regime da Previdência Complementar: “Art. 3o A ação do Estado será exercida com o objetivo de...VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.” A Resolução CGPC, no entanto, faz a reversão até mesmo desta prescrição legal, cobrindo com a proteção do Estado o interesse do Patrocinador, em vez dos interesses dos participantes e assistidos.
Já afirmou um advogado que essa “reversão de valores” é fato inédito no Direito. E tão inédito, acho eu, que se o legislador nela tivesse pensado, ter-se-ia sentido obrigado a explicitá-la. O fato de a LC 109 ignorá-la é forte argumento de que o legislador nela não cogitou.
Diante de toda esta explanação, faço agora, com toda a sinceridade, a pergunta se o leitor concorda com as seguintes observações, postas na Interpretação:
“2ª observação
A Lei, quando determina a observância da proporcionalidade contributiva, referente ao caso do superávit, para a redução da contribuição “está dizendo, claramente, que tanto os patrocinadores quanto os participantes, inclusive os assistidos, fazem jus a parcelas do superávit apurado.”
3ª observação
Se a Lei em uma das formas de revisão do plano (redução da contribuição) manda beneficiar empresas patrocinadoras e Participantes, “não se pode imaginar que, numa outra forma de destinação do superávit, a revisão do plano possa beneficiar apenas uma das partes.”
“E mais...”: se o critério da proporcionalidade contributiva é para uma forma de revisão do plano (redução da contribuição), ele é o critério para todas as outras formas.
Por que? Porque “o superávit é um só, é o mesmo. Variam apenas as formas de seu aproveitamento, sempre visando ao reequilíbrio do plano de benefícios.”
Discordo da 2ª observação pelo seguinte motivo:
A LC 108 coloca o Participante e Patrocinador como sujeito passivo da relação jurídica do negócio jurídico que é a Contribuição. E ainda determina que a contribuição do Patrocinador não exceda à dos Participantes. Aí, sim, impera a Justiça Distributiva, como vimos. Já a destinação do superávit só tem um sujeito ativo, o Participante Assistido, na conformidade da Constituição e da Lei. Não há lugar, portanto, para Justiça Distributiva. Só há um tipo de sujeito ativo, não há lugar para Justiça Distributiva, exceto entre os Participantes Assistidos. Colocar o Patrocinador como sujeito ativo do negócio jurídico Reservas é uma aberração Previdenciária, legal e Constitucional. É mais que uma distorção, é uma criação ilegal da Resolução CGPC 26.
Discordo também da 3ª observação pelo seguinte motivo:
O benefício da redução da contribuição não consiste num benefício previdenciário, porque nenhum valor das Reservas é consumido por Patrocinador e Participantes. Nenhum valor é transferido do patrimônio da PREVI para o patrimônio do Patrocinador e Patrimônio do Participante. É um benefício econômico, que consiste em que o patrimônio dos Contribuintes deixa de ser consumido. Já o benefício da destinação do superávit é um benefício previdenciário, isto é, valores são transferidos do patrimônio da PREVI para o patrimônio dos Assistidos. O superávit é um só, é o mesmo, mas os benefícios são bem diferentes.
Ora, o que nos diz a Informação a respeito da importância dessas duas observações? Ela afirma grandiloquentemente o seguinte: “FOI EXATAMENTE O QUE FEZ A RESOLUÇÃO CGPC 26/2008, ..., EM SEU ARTIGO 15...”: A GENERALIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE CONTRIBUTIVA.
A meu ver, portanto, a própria Informação confessa que a Resolução CGPC, violentou a Constituição, que em seus artigos 170 e 193 e em todo o Título VIII afirma que a Previdência se rege pela Justiça Social, bem como as Leis Complementares 108 e 109, que se regem pela Justiça Distributiva exclusivamente quando se trata dos Contribuintes na sua relação jurídica de pessoas passiva com relação à pessoa ativa da EFPC no fato econômico da Contribuição. Os Contribuintes nem sequer integram a relação jurídica do negócio jurídico Reservas. Esta relação, segundo a Constituição e as Leis Complementares, liga exclusivamente a EFPC, sujeito passivo, aos Participantes Assistidos (sujeito ativo). A Justiça Distributiva, serva da Justiça Social em todo este instituto da Previdência Complementar como o é no instituto da Previdência Social, apenas orienta a distribuição dos benefícios entre os Participantes Assistidos. O consumo das Reservas é regido principalmente pela Justiça Social, que o destina exclusivamente aos Participantes Assistidos, pessoas físicas legalmente habilitadas. A Justiça Social só possui uma direção: de quem possui renda para o inválido, da pessoa física e jurídica para a pessoa física, sempre.
De fato, a Resolução CGPC 26 inovou abusivamente , violentando de tal forma o instituto da Previdência Social, que pretende fazer, isso sim, a reversão dessa direção exatamente para direção diretamente oposta, a saber, da pessoa física dos Participantes Assistidos para a pessoa jurídica do Patrocinador, do legalmente inválido para o capitalista. A Justiça Distributiva aí apenas rege a distribuição do benefício previdenciário entre os Participantes Assistidos, o que não se acha em discussão. Já a Resolução CGPC 26 claramente criou o Patrocinador Assistido, sujeito ativo da relação jurídica do negócio jurídico Reservas Previdenciárias, pessoa jurídica com fins lucrativos, capitalista, completamente estranho ao instituto da Previdência Social tanto da Constituição, como das Leis Complementares 108 e 109, e até mesmo estranho ao próprio conceito de Previdência Social. Patrocinador Assistido é um abuso resolutivo, não é um sujeito ativo do negócio jurídico Reservas, que só poderia ser criado por Lei.
A Instrução prossegue:
“O texto do §3 do artigo 20 da LC 109 é “apenas uma forma exemplificativa não taxativa”, de modo que “não se pode alegar que o resultado superavitário só pode ser usado” naquela forma “por uma série de razões técnicas e jurídicas, além do que já foi dito acima...:”
a) A análise atuarial demonstra que um Plano de Benefícios pode atingir montante tal de superávit que se mantenha superavitário até o seu término, mesmo extintas as contribuições.
b) Não é permitido que esse superávit permaneça no Plano por vários motivos:
A LC 109 não o tolera por mais de 3 anos consecutivos
O superávit perde o vínculo com os benefícios previdenciários, razão de ser do fundo de pensão
A Lei proíbe que a EFPC funcione como fundo de investimento ou exerça qualquer atividade não previdenciária
O CMN proíbe que a EFPC atue como instituição financeira (coletar recursos alheios e aplica-los no mercado financeiro).”
Sinceramente, não consigo atingir o alcance escalado pelo autor da Instrução: a locução verbal “deverá ser levada”, forma evidentemente imperativa futura, imposição legal, não é taxativa?!
Sou desmedidamente entusiasta da Ciência e da Sabedoria, mas acho difícil, diante da crise mundial atual e da longa lenta recuperação econômica japonesa, aceitar o que aí se afirma na alínea “a” acima. Creio que severa depressão vitima, sobretudo, os patrimônios financeiros, como principalmente o são as Reservas das EFPC. Lembro que as primeiras vítimas da Crise Econômica de 2008 foram o maior banco de investimentos do Mundo e a maior empresa seguradora do Mundo.
Afirmar que a “Reserva Especial para revisão do plano de benefícios” perde o vínculo com os benefícios precisa ser provado. O que eu leio na Constituição é que todas as reservas são para pagamento de benefícios. O mesmo leio nas LC 108 e 109, inclusive no artigo em que esta indica a utilização da Reserva Especial. E essa desvinculação é fato tão fora do contexto que o Legislador não poderia omitir. Afinal de contas, essa desvinculação é assistemática. É violência contra o texto da LC 109.
Concordamos com o caput da citação na parte b. E, como prometemos acima, queremos formular reflexões sobre o que vem ocorrendo com o Plano 1 de Benefícios da PREVI. Opinamos acima que a revisão do Plano de Benefícios de uma EFPC pode viabilizar-se, também, mediante o reajuste da política de administração financeira. O Plano 1 de Benefícios da PREVI vem apresentando, ao longo de uma série de exercícios, significativos superávits. Pequenos e constantes superávits são admissíveis. Superávits significativos, ao longo de certa série de exercício, ante a perspectiva de séria crise econômica, penso que sejam também admissíveis. Mas, a política de permanente superávits significativos, acho que seja inadmissível, porque entendo que isso é fabricação propositada de lucro. É transformar uma EFPC numa EAPC. E essa prática, como parece ser a opinião expressa na Informação, é contrária às leis complementares.
Na minha opinião de leigo em Direito, a LC 109 contém duas regras incontestes, que nem precisam de interpretação:
O plano de benefícios de uma EFPC deve ser mantido em equilíbrio.
Todas as contribuições, todas as reservas, todos os recursos, todo patrimônio de uma EFPC destinam-se a pagamento de benefícios previdenciários.
Assim sendo, é inadmissível legalmente administrar uma EFPC para que ela proporcione superávits significativos em tempo de estabilidade econômica ou de prosperidade prolongada. Simplesmente porque a EFPC não tem fins lucrativos, como manda o Art. 8º-Parágrafo Único da LC 108. Porque EFPC deve operar em equilíbrio permanente, como manda a Constituição e as Leis 108 e 109. Porque EFPC não é EAPC, e esta é uma das diferenças determinantes entre as duas: aquela não tem fins lucrativos e esta é uma empresa lucrativa.
A respeito desse assunto, a LC 108 ordena: “Art. 29. As entidades de previdência privada patrocinadas por empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que possuam planos de benefícios definidos com responsabilidade da patrocinadora, não poderão exercer o controle ou participar de acordo de acionistas que tenha por objeto formação de grupo de controle de sociedade anônima, sem prévia e expressa autorização da patrocinadora e do seu respectivo ente controlador.” E entendo que de certa forma a LC 109 também faz suas restrições, quando estabelece: “Art. 32. As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária. Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, ...”
Não existiria, então, algo desajustado na PREVI para que, ano após ano, afora aqueles em que a economia nacional ou internacional entre em crise, ela apresente gigantescos superávits, que nutrem essas ideias legalmente absurdas de partilha do superávit com o Patrocinador? O Livro da História da PREVI, por exemplo, explica, em termos de excesso de contribuição, os excelentes resultados da entidade naqueles anos finais de 90 e iniciais de 00, exceto 1998, cujo déficit é atribuído à situação macroeconômica nacional.
Superávits no Plano 1 são tão portentosos nos últimos anos, exceto em 2008 (também em razão da situação macroeconômica internacional) que, no começo deste exercício de 2011, a PREVI cria um FUNDO PREVIDENCIÁRIO para o BB. Atente-se bem, FUNDO PREVIDENCIÁRIO OBTIDO POR UM BANCO, pessoa jurídica eminentemente capitalista, cuja finalidade é empregar o capital para acumular mais capital, aquela atividade açambarcadora, que Marx em “O Capital” estigmatizou como destruidora do próprio mercado, da própria riqueza, da própria sociedade, criadora de um solitário Bill Gates em meio e às custas de milhões de habitantes de palafitas, caso essa atividade não seja controlada pelo Estado! E esse FUNDO PREVIDENCIÁRIO DO PATROCINADOR é de tal monta (R$7,5 bilhões) que, à primeira vista, seria capaz de suprir fundos para o BB cobrir as contribuições para os assistidos pré-67 do Plano 1 de Benefícios por 25 anos pelo menos (R$0,3 bilhão)!
O que se lê na Demonstração de Resultado do exercício findo de 2010? A PREVI vem atuando à semelhança de uma HOLDING, protótipo da empresa capitalista, um dos institutos modernos de acumulação de capital, através do agrupamento de empresas sob um comando único capitalista. A quase HOLDING PREVI ocupa atualmente 224 assentos em órgãos de administração de empresas, algumas delas gigantes nacionais e até internacionais. A PREVI aparece nos jornais discutindo a nomeação de CEO para o comando de grupo multinacional de empresas, gigante do seu setor. Sente a necessidade de criar no seu organograma escritórios de projetos para administrar esse império.
Não sabemos se os experts em Contabilidade, Cálculo Atuarial e Mercado Financeiro se sentem transparentemente informados com os Demonstrativos de Resultado, fornecidos pela PREVI, embora concorde que esse é o modelo de praxe. Sabemos, e isso é o que importa, que não nos sentimos suficientemente informados, e os colegas na sua ampla maioria também, sobre a realidade profunda da fabulosa entidade econômica que é a PREVI.
Seja lá como for, a mensagem do Conselho Consultivo do Plano 1 afirma que essa estratégia capitalista é o caminho a ser seguido, logo em seguida sublinhando a necessidade de atitude de estímulo à prudência na gestão dos negócios.
Tudo bem. A leitura do participante, simples bancário, que não é expert em Economia, nem em Administração de Empresa, nem em Contabilidade, o que percebe? Lê que a meta atuarial do Plano 1 foi de 12,23% e que a Rentabilidade foi de 12,37. Margem, de fato, pouco superior à meta atuarial e que proporcionou R$4,2 bilhões de superávit!
Se está entendendo alguma coisa, considera o item Ações, no valor de R$50 bilhões, com renda de 6,51%, muito abaixo da Meta Atuarial, como provável representação daquelas ações, que a PREVI precisa deter, para manter poder de interferência na gestão das empresas de que participa. Algumas delas configurando excessos (justificados, é verdade) às Normas, indo a 49%, 51% e até 100% do capital da empresa. Todo esse recurso, conforme está entendendo, a Resolução 3792 permitiria estar aplicado em Fundo de Renda Fixa (15,14%), que teria, portanto, proporcionado outros R$4,5 bilhões a mais. E a perplexidade cresce, quando atenta para o fato de o superávit crescer de R$5,2 bilhões, se aqueles recursos tivessem sido aplicados em Fundo de Ações (17,11%)! Esses R$50 bilhões representam mais da metade do montante das Provisões Matemáticas (R$91 bilhões).
Não estaria essa atividade capitalista engessando os recursos do Plano 1? Não estaria obstando administração financeira mais flexível e, por isso mesmo, menos arriscada e mais ágil, tanto em épocas favoráveis como nas desfavoráveis? Seria fácil, ou até mesmo viável, desfazer-se de investimentos em 49%, 51% e 100% numa empresa e, talvez, em outras onde se tenha compromisso de investimento em grupo? Não se perfariam com menos recursos as coberturas matemática e de contingência, em qualquer circunstância macroeconômica?
Não seria menos arriscada, mais flexível e menos dispendiosa, a estratégia de simples investidor no mercado financeiro? As despesas anuais com a Administração do Plano 1 montaram a R$174 milhões, metade da despesa do BB com as contribuições relativas aos pré-67. Com que autoridade moral iria a PREVI, soberba empresa presente nas diretorias de dezenas das principais empresas nacionais, exigir dos participantes, em ano de resultado deficitário, a restauração ou até o aumento da contribuição?
A norma legal de equilíbrio da EFPC parece ter como consequência que um plano de benefícios em extinção, como o Plano1, reduza paulatinamente o Ativo com o tempo. O Ativo do Plano 1, ao contrário, experimentou aumento de R$10 bilhões. Na continuação do processo de gestão, à medida que as obrigações se contraem com a redução dos Participantes e assistidos, menores serão as reservas necessárias para equilíbrio. Quando daqui a setenta anos, apenas existir o último assistido (que mais provavelmente será um pensionista) bastará reserva matemática igual à parcela de um mês para manter o equilíbrio do Plano 1, um simples depósito bancário da PREVI. Outra vez, aparece a necessidade de estratégia flexível de investimentos.
Com o avançar do tempo, a PREVI terá que começar a executar essa estratégia de desmonte, no tocante ao Plano 1, para adequá-lo à norma legal de equilíbrio. Aliás, essa hora não já teria chegado? A Autoridade Fiscalizadora já não teria alertado para os desenquadramentos e a PREVI teria obtido uma norma de tolerância ao desmanche?
Como ocorrerá esse desinvestimento? Vender-se-á o ativo ao Plano PREVI FUTURO, ao BBPREV, aos Co-sócios de investimentos, ou a qualquer demandante que apareça (isso nem sempre é permitido contratualmente)? Ou aqueles recursos do FUNDO PREVIDENCIÁRIO do Patrocinador se agigantarão ainda mais, para que sirvam de colchão de segurança nesses episódios?
Por que, então, esse item tão alto de aplicação em ações, se a PREVI não é agência de desenvolvimento nacional? A grande contribuição que a PREVI, na qualidade de EFPC, deve prestar à sociedade brasileira consiste em cumprir com sua finalidade, a saber, entregar aos assistidos o benefício previdenciário que eles compraram quando meros participantes.
Por tudo isso, também estranho outra afirmação contida na Informação: “Alguns poderiam, por motivos evidentemente ideológicos e não jurídicos, alegar que a chamada “reversão de valores” à empresa patrocinadora (reversão esta que também contempla os Participantes) seria ilegal...” Data vênia, todo o argumento até aqui por mim desenvolvido, apesar de leigo em Direito, é argumento inspirado pela Ciência do Direito, e não por ideologias. Nenhum outro motivo me estimula a estas reflexões, senão o de obter a evidência da legalidade ou ilegalidade. Os leitores que constatem onde, de fato, se apresenta argumento mais coerente sobre a matéria, se nas minhas reflexões ou na Informação.
Estou convencido de que, a esta altura, nenhum leitor destas reflexões concordará com a conclusão da Informação: “O legislador estabeleceu e o órgão regulador reafirmou a necessidade de observância da proporção contributiva: ambos os lados serão beneficiados, na medida (rectius: na proporção) em que tenham contribuído para o plano de previdência durante o período em que se formou o superávit.” A conclusão é exatamente o oposto: “a reversão dos valores”, que a Informação apresenta como aplicação necessária da proporcionalidade contributiva à distribuição dos benefícios, é claramente marginal à Constituição e às Leis Complementares.
Mas, a Informação continua argumentando a favor da “reversão de valores”. A rejeição dela, a Informação alega, desfavoreceria o sistema de previdência complementar como um todo e minaria “o fomento da poupança previdenciária tão importante do ponto de vista social-previdenciário... quanto... do econômico-financeiro, pela viabilização de maiores investimentos no País, inclusive de infra-estrutura.”
Não me permito levantar a suspeita de que este seja, de fato, o verdadeiro motivo da insistência na introdução da “reversão de valores” mediante a emissão de uma Resolução, afrontando ao mandamento da Constituição e das leis complementares.
A Previdência Social, porém, se instala simplesmente pelo motivo de que o Estado do Bem-Estar Social é o tipo de sociedade que cidadãos civilizados se dispõem a constituir. Só o Estado do Bem-Estar Social é capaz de criar o clima de paz tão necessário para uma economia progressista e uma sociedade de bem-estar. Isso já foi exposto acima. Além disso, os recursos da EFPC se destinam exclusivamente ao pagamento de benefícios aos Participantes Assistidos. Essa é a missão social da EFPC. Esse é o objeto do negócio jurídico Reservas. Esse é o compromisso que a EFPC tem com a sociedade. Ela não tem compromisso com o fornecimento de recursos para investimentos em infra-estrutura.
E a Informação levanta, então, as seguintes perguntas:
Alguma empresa proporciona plano de previdência complementar que não tenha obrigação para lhe oferecer?
Nós respondemos que sim, porque ela a Previdência Complementar confere eficiência aos seus empregados, bem como à sociedade como um todo, o que já foi demonstrado com fatos no breve relato acima exposto sobre as origens da Previdência Social.
Fará contribuição mensal para plano que lhe retribuirá se quiser e com quanto quiser?
O plano de benefícios da EFPC não é contratado para oferecer vantagem remuneratória ao Patrocinador. Isso está sobejamente patente em tudo o que expusemos acima. A EFPC por aquilo que ela é, sujeito passivo do negócio jurídico das Reservas, já torna o empregado e a sociedade mais eficientes. Ela não é EAPC, quem o diz são as Leis Complementares.
Aceitará o risco de arcar com mais ônus, ônus esses imprevisíveis, sem que haja alguma vantagem?
Se o Plano de Benefícios for bem administrado, pequeno é o risco de aumento do valor de Contribuição. Só em épocas extremamente adversas. Mas, a própria História, que esboçamos acima, comprova que sim, porque faz o empregado mais eficiente e confere paz e bem-estar à sociedade.
Se em caso de verdadeiro e exagerado excesso de recursos, já honrados todos os compromissos futuros, só os participantes ficam com o dinheiro?
Numa EFPC bem administrada isso não pode acontecer. Somente pequenos superávits são previsíveis e, naturalmente, serão consumidos pelos Participantes Assistidos, sem incitar qualquer interesse da parte do Patrocinador. A História o comprova.
A Informação procura, então, fazer um marketing da “reversão de valores”:
Só se aplica nos planos fechados (não há ingresso de novos participantes).
E daí? Ela é ilegal, logo não pode ser aplicada em Plano algum.
O plano de benefícios está completamente quitado (nunca mais será exigida contribuição, seja de quem for, participante ou patrocinador), porque os benefícios contratados já estão plenamente assegurados.
Isso não justifica que se cometa uma ilegalidade, uma violência ao Estado de Direito.
Seguem-se três outras pretensas vantagens da “reversão de valores” sem valor argumentativo para a questão que nos ocupa, a saber, a legalidade ou ilegalidade dessa “reversão de valores”:
Exigida auditoria independente
Reversão de forma parcelada, ao longo de 36 meses
Aprovação prévia da SPC
E a Informação coloca a seguir duas assertivas, que a pessoas desavisadas podem parecer argumentos poderosos a favor da “reversão de valores”:
Se o Patrocinador contribuiu para o plano, também contribuiu para o superávit.
Sem dúvida. Mas, na EFPC não deve existir superávit significativos, porque ela não tem fins lucrativos, como vimos. Ela deve manter o Plano equilibrado, sem déficits e sem superávits. Logo, a Contribuição deve ser tal que não haja déficit nem superávit. Se for de molde a produzir superávit, essa Contribuição infringe o Parágrafo Único do Artigo 32 da LC 109, ensejando lucro. Logo, não é exatamente da Contribuição que provém o superávit. É muito mais da política de administração financeira e, sobretudo, das condições da Economia e do mercado financeiro.
Se o Patrocinador participa da contribuição extra para solucionar o déficit, por que não participa da partilha do superávit?
Porque é assim que a Constituição e as LC 108 e 109 mandam. Participante é sujeito passivo do negócio jurídico da Contribuição e sujeito ativo do negócio jurídico das Reservas. Mas, o Patrocinador é única e exclusivamente sujeito passivo do negócio jurídico da Contribuição. Também porque o instituto da Previdência Complementar pertence ao instituto mais amplo da Previdência Social onde só pessoa física, legalmente habilitada como inválida, pode receber benefícios previdenciários.
A Informação apresenta, enfim, argumento que já li ter sido utilizado por Juiz para negar liminar pela suspensão da “reversão de valores” criada pela Resolução CGPC:
“A inexistência da reversão de valores como forma de revisão do plano leva à seguinte situação absurda e injusta: aumento dos benefícios. E esse aumento dos benefícios é enriquecimento ilícito.
Sem as regras da CGPC de revisão do plano e de reversão de valores, algum fundo de pensão logo transformaria o superávit em bônus, consumindo o superávit sem observação de normas prudenciais, enriquecendo alguns, impossibilitada a atuação do órgão fiscalizador já que o plano está situado no âmbito do Direito Privado, onde o que não é proibido é permitido.
Sem a reversão de valores para o Patrocinador ocorreria enriquecimento sem causa do Fundo ou dos Participantes, mesmo nos casos em que suplantado o binômio necessidade-finalidade, que não tem e não pode ter outro objeto que não a prestação de serviços previdenciários.”
Primeiramente, não alcanço o seguinte raciocínio: se o superávit for partilhado com o Patrocinador, não há enriquecimento ilícito; mas, se o Provedor não participar da repartição, existe enriquecimento ilícito. Há enriquecimento ilícito qualquer que seja o valor do superávit, modesto ou significativo?
Segundo, já que a destinação do superávit exclusivamente para os Participantes é um mandamento Constitucional e Legal (leis complementares), ela, em vez de ser enriquecimento ilícito, é na verdade lícito, justo, direito, legal. Só a Lei cria direitos, licitude: “Art. 5º- II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Enriquecimento ilícito, isso sim, é o do Patrocinador, empresa com fins lucrativos, que se enriquece com superávits obtidos eventualmente por pessoa jurídica sem fins lucrativos, no caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, ao arrepio do mandamento Constitucional e Legal. Engorda ilicitamente o seu lucro, e isso com o beneplácito da entidade, PREVIC, que por lei deveria proteger os Participantes. (Artigo 3º - Art. 3o A ação do Estado será exercida com o objetivo de:..VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.)
No caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, eu de fato não consigo enxergar esse enriquecimento ilícito, porque acho que se trata simplesmente de argumento oportunista. Quando se trata da partilha do superávit entre Participantes e Patrocinador, invoca-se a excessiva dimensão do superávit, tal que geraria enriquecimento ilícito. Mas, quando, então, se propõe que se promova a justa melhoria da política de benefícios, alega-se que ele é insuficiente, isto é, tão incapaz de enriquecer ilicitamente, que nem a remuneração justa ele é capaz de proporcionar. E o que chamo de remuneração justa? Aquele valor de aposentadoria integral, aos 30 anos de contribuição, que a mesma PREVI confessou ser o direito dos Participantes, porque valor de fato pago pelas Contribuições, quando promoveu o escandaloso benefício da renda certa, aprovado pela própria PREVIC. A melhoria da percentagem de pensão, escandalosamente deprimida em comparação com a que a Lei proporciona, no Regime Geral da Previdência Social e o Regime Próprio da Previdência, ao servidor público. A utilização de taxa de reajuste superior à da cesta básica: por exemplo, a dos aposentados do Regime Geral, a dos acordos salariais da classe dos bancários, a dos administradores da PREVI ou do Banco do Brasil, a dos servidores públicos.
Existe outro motivo, porém, de natureza técnica, e ao qual já tive oportunidade de recorrer acima, nestas reflexões: a Contribuição não é a causa do superávit. Não é a Contribuição do Patrocinador, contribuição que teria origem em fonte do setor público, segundo o Juiz citado, e por isso constituiria a ilicitude do enriquecimento. Tecnicamente, desde a primeira, a Contribuição do Plano de Benefícios é do tamanho exato do valor dos benefícios, nem mais nem menos. Qualquer déficit e qualquer superávit, portanto, tem origem outra, não a Contribuição do Patrocinador. Déficits e superávits, já refletimos sobre esse ponto, têm origem em causas fortuitas, ou da administração financeira ineficiente ou eficiente, ou nas circunstâncias voláteis da Economia e do mercado financeiro. A dimensão desse déficit ou desse superávit, em razão da Economia e do Mercado Finaneiro, pode ser até certo ponto influenciado pela administração da EFPC. E esse é um dos motivos por que a Lei manda que se faça o balanço e a revisão do plano de benefícios no fim de cada exercício, e desse balanço se dê ciência aos Participantes e Assistidos, ao Patrocinador e ao Governo. Logo, em uma EFPC realmente administrada como EFPC, raramente, somente em épocas de grandes perturbações econômicas, pode teoricamente registrar-se superávit de grandes dimensões.
Acho até que essa “reversão de valores”, ela, sim, pode contribuir para que surjam superávits constantes. Entendo que, quando administradores da EFPC, do Patrocinador e os executivos do Estado se reúnem para tratar dos assuntos da EFPC, eles devam despir-se de todos os interesses outros que não seja o interesse da EFPC. E qual é esse interesse? Proporcionar aos Participantes Assistidos os benefícios previdenciários contratados, como manda a Constituição. Mas, acontece que o Patrocinador tem o seu interesse próprio, a saber, o lucro. Os representantes do Patrocinador também têm o seu interesse próprio, o aumento da própria remuneração, obtido com o aumento do lucro do Patrocinador. Os representantes da EFPC também têm o seu interesse próprio, o aumento da própria renda através do superávit e da complacência com os interesses do Patrocinador, assim como as oportunidades profissionais que surgem do prestígio do sucesso administrativo. Também na EFPC têm origem os recursos que remuneram os representantes da PREVIC, de modo que o superávit significativo viabiliza aumento de renda, além de também contribuir para conferir prestígio indispensável para a carreira pública. Assim, a consagração de política de administração financeira voltada para superávits significativos e permanentes constituiria matéria opulenta para uma análise freudiana. Por tudo isso, afirmo que a “reversão de valores”, além de perniciosa para o correto funcionamento das EFPC, e ilegal, corre o risco de se tornar fonte de “enriquecimento ilícito” para muitas pessoas, com poderes totais sobre a administração delas. Poder-se-ia até formar habilidoso acordo silencioso, ou inconsciente, dos administradores interessados na gestão da EFPC.
Estou de acordo com a Informação quando ela afirma que são necessárias normas baixadas pela CGPC, hoje CNPC. Entendendo, todavia, que o alcance dessas normas se cinge ao espaço delimitado pela Lei.
A Informação analisa, a seguir, a propriedade do superávit:
“A doutrina discute a propriedade do superávit: se pertence à patrocinadora ou participante ou, ainda, se é direito da entidade. Aparentemente é do plano de benefícios, mas, como este não tem personalidade jurídica, trata-se de bem da EPC, mas, dependendo da convenção, parte do seu montante (a derivada da fração patronal) poderá voltar aos cofres da provedora através da entrega pura ou compensação futura.”
Admite que seja propriedade da EFPC. Mas, afirma que a Convenção pode estatuir que parte do superávit volte ao Patrocinador. O Estatuto da PREVI não contém essa cláusula. E, na minha opinião, nem a Constituição nem as LC 108 e 109 a contemplam.
A Informação, então, conclui sua análise afirmando:
A Resolução CGPC foi, antes de editada, estudada pelo Departamento de Análise Técnica e pelo de Legislação e Normas da SPC, e pela Consultoria Jurídica do MPS.
A reversão de valores contempla além do Patrocinador, também os Participantes.
A Resolução CGPC 26 foi editada após ampla discussão das matérias nela incluídas.
E passa para uma citação do que afirmou a Consultoria, que se resume nestas três assertivas:
Para obstar o enriquecimento sem causa, num plano de benefícios de EFPC, é possível a reversão de valores, como etapa final de saneamento da situação de superávit...”
Esta deve obedecer à proporcionalidade contributiva, tal como no caso do saneamento do déficit, sob pena de enriquecimento ilícito.
“A necessidade da observância da proporcionalidade contributiva se avulta ainda mais nos casos de planos de previdência privada complementar fechada sob a disciplina da Lei Complementar nº 108, de 2001, onde o patrocinador tem natureza pública.
Todos esses aspectos já foram enfocados por estas reflexões, por isso, para não me alongar ainda mais, remeto-me ao que já explanei anteriormente. Não entendo que a “reversão de valores” se justifique.
O Departamento de Normas e Legislação da SPC emitiu o seguinte parecer:
“Tanto o déficit quanto o superávit apresentam um “desequilíbrio” para o plano, merecendo uma revisão do plano para se estabelecer a normalidade e a volta ao equilíbrio.
E não poderia ser diferente para a resolução do problema, já que instalado o déficit (desequilíbrio) ou o superávit (desequilíbrio) todas as necessidades desses equacionamentos devem ser revestidos ou aportados, por todos os integrantes da relação de previdência complementar, ou seja, pelos patrocinadores, participantes e assistidos.”
Discordo, como já explanei antes, porque Contribuição e Reservas são dois negócios jurídicos diferentes. O Patrocinador nem sujeito é no negócio jurídico Reservas. Só existe um sujeito ativo do negócio jurídico Reservas, a saber, Participantes Assistidos. Patrocinador só aparece como sujeito passivo do negócio jurídico Contribuição. O benefício de redução da Contribuição não é previdenciário, não consome Reservas, apenas não consome patrimônio dos Contribuintes. Já o benefício do Plano de Benefícios é previdenciário, isto é, consome recursos das Reservas. Portanto, déficit e superávit são fatos econômicos diferentes de negócios jurídicos diferentes, que não embasam soluções econômicas e jurídicas idênticas.
O Departamento de Análise Técnica da SPC produziu parecer do qual é transcrito o seguinte:
“Sendo possível a comprovação de todas as condicionantes, admitir-se-á como possível a reversão de valores às partes que aportaram contribuições – patrocinadores, participantes e assistidos, considerando que a finalidade do plano de benefício definido, de dar ao assistido um renda que lhe garanta um padrão de vida semelhante ao que possuía durante o período laboral, foi plenamente atingido. Em outras palavras, foge ao objetivo do plano previdenciário promover a extensão da renda além daquele patamar salarial que deu origem ao próprio benefício, pois o preceito previdencial não é o dar ganho real aos benefícios.”
Isto certamente a Constituição e as LC 109 não mandam, tanto que os próprios setores de Normas e Técnico da SPC, assim como a assessoria jurídica da SPC e a Consultoria Jurídica do MPS estão pretendendo deduzir, por um argumento de analogia e para evitar alegado enriquecimento ilícito, que a Lei o prescreva. O que a Constituição e as Leis Complementares mandam é que se gastem Reservas Previdenciárias com benefícios previdenciários, no caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, com aposentadorias e pensões, tendo como beneficiários Participantes Assistidos, pessoas físicas legalmente habilitadas como inválidas, jamais pessoa jurídica, com finalidade lucrativa. O Regime de Previdência Complementar rege-se pela Justiça Social, que só tem uma direção, a direção da renda para o necessitado de renda. Jamais na direção oposta, como faria a “reversão de valores”. A Justiça Distributiva rege particularidades bem específicas, como a distribuição do ônus da Contribuição e a partilha dos benefícios entre os Participantes Assistidos. Tudo mais é acréscimo. É confusão jurídica, a nosso ver. Esse superávit permanente, significativo, que seria na prática lucro, não deveria existir na EFPC. E, se existe, mais um motivo para não beneficiar quem é de fato o maior responsável por ele, o Patrocinador, cujo poder predomina na administração da EFPC, como vimos acima, além de possuir o dever legal de fiscalizar e supervisionar a EFPC.