terça-feira, 26 de julho de 2011

161. Reflexões Sobre a Informação nº 58/2008/SPC/GAB/AG da SPC

O objeto destas reflexões é a INFORMAÇÃO nº 58/2008/SPC/GAB/AG , prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008. Trata-se de resposta ao pedido de esclarecimentos sobre a Resolução CGPC 26, formulado pelo Senador Álvaro Dias. Entendo que se trata de documento já do domínio público, já que me chegou às mãos, cidadão comum e anônimo, e às de vários outros cidadãos, tão comuns e anônimos quanto eu.
A Informação afirma que a resposta se baseia na convicção de que a Resolução está em perfeita consonância com as Leis Complementares 108 e 109, sedimentada naquela Secretaria em razão de profundos debates, bem como em pareceres exarados pelo setor técnico e pelo setor jurídico da Secretaria, e ainda pelo parecer da Consultoria Jurídica do MPS.
Fique, desde já, bem esclarecido que, de fato, considero o quadro técnico e o quadro jurídico da SPC, bem como a Consultoria Jurídica do MPS, revestidos de alta categoria e merecedores de muito respeito. E isso até é pressuposto deste trabalho.
A Informação principia afirmando que a Resolução nada mais faz que disciplinar a apuração de resultado dos Planos de Benefícios, ofertados por uma EFPC, no final de um exercício, contemplando três eventos:
Cada Plano de Benefício isoladamente
Destinação e utilização do superávit
Equacionamento do déficit.
E entra, assim, de chofre, logo explicando que, no caso de superávit, a Resolução contempla as seguintes hipóteses de revisão do plano:
Contribuições: redução total ou suspensão da cobrança das contribuições por tempo determinado
Benefícios: Melhoria de benefícios contratados
Excesso de recursos do plano fechado e quitado: “Reversão de valores” aos assistidos, participantes e patrocinadores, todos integrantes da relação jurídica da previdência complementar, parcelada e sob condições que serão explanadas.
Justifica todas essas formas de revisão do Plano invocando a relação jurídica, que abrange EFPC, Patrocinador e Participantes, para, em seguida, dada a viabilidade da reversão de valores, baixar o imperativo categórico: a proporção contributiva impõe que a reversão de valores se estenda a todos os contribuintes, quer participantes quer patrocinadores.
Confesso que acho tudo isso muito confuso. Gostaria de entender por que essa argumentação não foi elaborada de forma clara e bem mais precisa. Aliás, nunca entendi por que as nossas respeitáveis autoridades, de uma Nação Democrática, Diretores da PREVI e do BANCO DO BRASIL, bem como altos administradores da área ministerial da Previdência Complementar, jamais se dignaram, que eu saiba, esclarecer-nos sobre os fundamentos jurídicos dessa “reversão de valores”.
Se estão assim tão esclarecidos e convencidos da sua legalidade, por que jamais expuseram essa faceta sistêmica, de forma singela, para milhares de sócios, aposentados e pensionistas da PREVI, que, de longa data, reclamam da ilegalidade que nela pensam constatar?
Na minha leitura de leigo, eu entendo que num Plano de Benefícios há muito mais que isso que foi explanado na Informação em seu início. Penso que se trata antes de tudo de um INSTITUTO, isto é, um conjunto de regras e princípios jurídicos que regem determinadas entidades ou determinadas situações de direito. É precisamente o que penso identificar na definição de Plano de Benefícios estampada no site do MPS: “O conjunto de direitos e obrigações reunidos num regulamento.” E também no Regulamento do Plano 1 de Benefícios da PREVI: “O conjunto de regras definidoras de benefícios de caráter previdencial, comum à totalidade dos participantes a ele vinculados, com independência patrimonial, contábil e financeira em relação a quaisquer outros.”
Esclareçamos mais o que pensamos: um Plano de Benefícios Previdenciários é o conjunto de regras e princípios que regem o processo econômico da concessão de benefícios previdenciários. E o mais importante para nossa crítica é que esse conjunto de normas e princípios compreende dois negócios jurídicos que se conectam: a contribuição para a formação das reservas e as reservas que serão consumidas em pagamento de benefícios previdenciários.
No caso concreto do Plano 1 de Benefícios da PREVI, nós temos, efetivamente, como descreveu a Informação, os contribuintes, Patrocinador e participantes, a EFPC que é a PREVI, e os assistidos, entrelaçados por relação jurídica de previdência complementar. Acontece, todavia, na minha opinião, que não existe apenas uma, mas, sim, duas relações jurídicas entrelaçadas nesse instituto, porque existem dois negócios jurídicos nele entrelaçados: o negócio jurídico da contribuição e o negócio jurídico das reservas.
Este, de longe, o mais importante, o qual, convenhamos, hipoteticamente pode até existir sem que exista o primeiro, no seu sentido preciso de contribuição. Veja-se no Houaiss que contribuição não possui o sentido de doação compassiva e humanitária de um doador generoso. Não. Contribuição tem o sentido primeiro e original de ônus, imposto, pagamento. Bill Gates e esposa, por exemplo, recentemente, criaram uma Fundação com a terça parte de sua fabulosa fortuna de US$67 bilhões! Não houve contribuição. Houve doação pura e simples.
Contribuição não imbrica pura e simplesmente com doação. A Previdência complementar é facultativa realmente. Di-lo a Constituição no seu artigo 202: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo...” Mas, ela surge do próprio ventre do capitalismo de mercado, que todos sabem tem no trabalho o principal fator da riqueza, mas cuja justiça distributiva relega ao segundo plano na fase da partilha, que deveria atribuir a cada um o que lhe é devido segundo o mérito da participação produtiva. Aqui neste estágio do coroamento da organização da sociedade brasileira, realizada pelos Constituintes nacionais, o objetivo não é a partilha egoísta realizada sob a égide do primado do Capital, conduzida pelo sopro da desigualdade que é a essência da Justiça Contributiva. Não, aqui se trata da Justiça Social que se rege pelo primado do Trabalho e é conduzida pela Justiça Social, a Justiça da Igualdade. Di-lo a Constituição no seu Artigo 193: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”
A Justiça Social é aquela que iguala todas as pessoas, que contempla a seguridade social, isto é, os direitos à Vida e à Saúde. Sem Vida e sem Saúde não existe trabalho, não existe capitalismo, não existe riqueza, não existe produtividade. Sem seguridade social não existe paz social, não existe bem-estar social, não existe nem mesmo sociedade.
Isso entendeu Bismark, o pai do Estado do Bem-Estar social, na Europa capitalista do século XIX, urbanizada à moda do capitalismo de mercado, com céu cinzento, ruas de esgoto a céu aberto e classes sociais habitando guetos exclusivos para capitalistas e para operários, sustentada até pelo trabalho da mão-de-obra feminina e infantil de 16, 18 horas diárias! E isto ele ensinou aos alemães, quando criou o Estado do Bem-Estar social alemão: um Estado do bem-estar seria dispendioso, é verdade, mas poderia “evitar uma revolução” e isto “é um bom investimento para o nosso dinheiro”. E nós constatamos que a revolução social, no bojo do capitalismo globalizado, é hoje um rastilho por todo planeta Terra, inclusive na Europa. A alternativa ao Estado do Bem-Estar Social é a conflagração, tal qual estamos assistindo em tantos países atualmente, atrelando-se ao genocídio dos cidadãos inconformados e reclamantes.
Isso ensinou ao Mundo a OIT, inclusive ao Brasil da terceira década do século XX, no final da Primeira Guerra Mundial: o trabalho humano não pode ser exercido em condições imorais, aviltantes, indignas da pessoa humana; só trabalho humano praticado em condições de justiça é capaz de evitar a revolução social, isto é, promover a paz. E Franklin Delano Roosevelt entendeu isso quando cogitou usar a seguridade social como arma de combate à Grande Depressão, concretizando no New Deal, o Novo Acordo social norte-americano, o Estado do Bem-Estar social, aquela mentalidade que os jovens universitários franceses, décadas depois, expressariam na Avenida dos Champs Elysées: “Velhos empregados, jovens desempregados!”
Foi essa a mentalidade dos Constituintes, quando redigiram esse Artigo 193. A renda, a do trabalhador e também, e sobretudo, a do capitalista, deve prover os fundos financeiros, necessários para que se concretize a Previdência Social. O Governo assumiu o ônus de proporcionar o Regime Geral da Previdência Social, insuficiente para arcar com todo o ônus desse instituto da Previdência Social. Ele pretendeu arcar com a integralidade total desse ônus, no início da década de 30 do século passado. Desistiu na década de 60. Na década de 70, ele criou o Regime de Previdência Complementar, que fornece a ordenação jurídica, o instituto da Complementação da Previdência Social Básica, para aqueles que desejem aposentar-se com o mesmo nível de condições econômicas pessoais da época da ativa.
Costumo dizer que para a Economia o princípio básico constitucional é o primado do trabalho. Todo cidadão brasileiro hígido obtém o seu sustento, o seu Bem-Estar, mediante o trabalho: é trabalhando que se obtêm os recursos para a sobrevivência. Mas, é da Sociedade que o cidadão brasileiro inválido obtém o seu Bem-Estar, mediante o instituto da Previdência Social Básica, complementado pelo instituto da Previdência Complementar.
O instituto da Previdência Complementar é a instituição de uma tradição da sociedade brasileira. Há historiadores que afirmam que a primeira Caixa Montepio brasileira teve lugar na cidade de Santos, obra de Braz Cubas no albor da época da colonização para benefício dos funcionários do município. Já na segunda metade do século XIX existia lei organizando o funcionamento das Caixas Montepio. Um dos mais importantes fatos do final do Império foi a Questão Militar, que consistiu na insatisfação de militares com o Governo Imperial que burlava o instituto do Montepio Militar. E tão intensa foi que contribuiu para a mudança de regime político!
No final do Império, já existiam na cidade do Rio de Janeiro mais de quatrocentas associações beneficentes de ajuda mútua. Havia-as só de contribuintes trabalhadores de uma empresa, só de contribuintes cidadãos de determinada classe, de contribuintes empregador e empregados de uma mesma empresa, e também de contribuinte empregador somente. Em 1896, o Banco Commércio e Indústria de São Paulo criou a Caixa Montepio para seus empregados em que ele era o contribuinte único. Os funcionários do Banco da República do Brazil pleitearam que o patrão seguisse o exemplo do banco paulista. O Banco da República do Brasil indeferiu o pedido.
Em l904 o Banco da República do Brasil concordou com que os funcionários criassem a Caixa Montepio dos Funcionários do Banco da República do Brazil, onde os contribuintes eram exclusivamente os funcionários, inconformados com o desamparo dos dependentes, em caso de falecimento dos chefes de família. Em 1913 esse Banco decidiu conferir status regulamentar à praxe da aposentadoria do funcionário inválido, com pelo menos 30 anos de serviços prestados, ônus integral da empresa. Naquela época decidiu também tornar-se contribuinte regular da Caixa Montepio. Em 1920 obrigou todos os funcionários a entrarem para a Caixa Montepio.
No dia 7 de setembro de 1922, o Presidente da República, Epitácio Pessoa, abrindo a Exposição Universal, afirmava ufano no discurso a existência de “1.400 estabelecimentos de assistência, muitos milhares de sociedades de auxílio mútuo e caridade”. Em 1924, sob a influência da OIT, de que era participante, e pressionado pelas turbulências operárias, o Governo edita a Lei Eloy Chaves, institucionalizando as Caixas de Aposentadoria e Pensão para os servidores das companhias ferroviárias. Em 1934, protegidos pela Constituição que introduzia o princípio de respeito ao direito adquirido, funcionários do Banco do Brasil decidiram permanecer na Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, nova denominação da Caixa Montepio, exceção aberta pelo Governo, que só admitia, a partir de então, o ingresso no IAPB. Naquela, a aposentadoria era com os vencimentos integrais do cargo em exercício. Neste, não. Acredito que, a partir, desta época, é que se iniciou a partilha do ônus da contribuição para a PREVI, entre empregador e empregados.
Em 1967, o Banco do Brasil, depois de anos de insistência, obtém o beneplácito do Governo para reabrir a todos os funcionários a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, e passar a fornecer a todos os servidores apenas a complementação da aposentadoria e da pensão na sua integralidade, aos 30 anos de serviço. Com uma ameaça ilegal: não mais complementaria as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral da Previdência Social. E com uma promessa: aposentadoria e pensão integrais. Esse exemplo se alastrou na década de 70 entre as grandes empresas brasileiras e culminou com a criação do instituto da Previdência Complementar.
Como se deduz dessa descrição, Contribuição para a Previdência Social não é graciosa dádiva de empregador rico, poderoso e compassivo para empregado pobre, fragilizado e inválido. Contribuição para a Previdência é um instituto dos Estados do Bem-Estar Social. É elemento constitutivo da existência desse Estado do Bem-Estar Social. Sem ele não existe Estado do Bem-Estar Social. Pode não ser componente do salário do empregado. Mas, não pode deixar de fazer parte do principal acordo da Sociedade, a Constituição do Estado do Bem-Estar Social, na forma de instituto. É claro, esse instituto pode assumir várias formas e pode apresentar sujeitos passivos diversos, como se viu nesse brevíssimo esboço de História.
E tudo isso, nesta altura do processo histórico da sociedade brasileira, está baseado nesse Artigo 193 da Constituição: o primado do trabalho com objetivo de Bem-Estar Social e Justiça Social. Este terreno da Previdência Social é dominado pela Justiça Social, aquela que torna cidadãos inválidos iguais aos cidadãos válidos. Ela, então, declara que um trabalhador válido brasileiro, qualquer cidadão que ele seja, até mesmo o Bill Gates, pode pretender obter renda na invalidez, quando e se ela vier de acordo com sua imprevisibilidade, ou na morte, e esta sem dúvida virá, comprando parceladamente, durante esse período produtivo, nível de vida digno para a época da invalidez.
É claro, a Constituição deixa às Leis complementares as especificações desse instituto da Previdência Social. Mas, uma coisa fica estabelecido, a saber, não é a Justiça Comutativa, a justiça do negócio, da troca, do talião que dirige o instituto da Previdência Social. Nem mesmo a Justiça Distributiva, da igualdade das razões entre mérito e recompensa, a da proporcionalidade entre ser e receber, justiça da desigualdade. Não, na Justiça Social todos são apenas isto, cidadãos com os mesmos direitos à Vida e à Saúde. Todos os trabalhadores têm o mesmo direito a comprar o seu nível de subsistência de cidadão empregado válido para a época da invalidez. Essa contribuição pode constar unicamente de parte de seu próprio patrimônio, como pode também incluir, porque interessa ao empregador, parte do patrimônio do empregador. Isso interessa, e muito, a muitas empresas portentosas como a Petrobras, o Banco do Brasil e a Vale do Rio Doce.
Existiriam elas sem a paz que confere a Previdência Social, portentosos patrimônios de empresas globais construídos por servidores sob a espada de Dâmocles da invalidez e da morte? Cinjo-me a apenas questionar: teriam elas condições tranquilas de operar, nos tempos de hoje, a Era do Conhecimento, se não se dispusessem a contribuir para a realização do Bem-Estar de seus empregados? Já nem digo os empregados, a Sociedade aceitaria tal recusa? Atentem para a enorme e emocional disputa pelos royalties da Petrobras! E anotem bem, na Justiça Social, só existe uma direção: de quem tem renda, e, sobretudo, renda de lucro, para quem é inválido. Não existe a reversão, a saber, de quem é inválido para quem é válido e tem renda.
Encerremos essa longa digressão sobre a Contribuição e Justiça Social. Mas, acho que ela foi oportuna e é esclarecedora. Voltemos ao negócio jurídico da Contribuição. A Contribuição é um fato econômico. Uma pessoa física ou jurídica aparta determinada porção de seu patrimônio e a transfere para o patrimônio de outra pessoa, pessoa jurídica. No caso da Previdência Complementar, esse fato econômico é também um negócio jurídico, porque há normas legais ordenando esse fato econômico.
Esse fato econômico é uma transação, ação-trans, ação para além de, isto é, a passagem de algo de uma pessoa para outra. Ela é essencialmente uma relação que une momentaneamente dois patrimônios, duas pessoas. Há na extremidade dessa relação que é a contribuição, o contribuinte, o patrimônio que se desfalca, o patrimônio que perde, a pessoa na desvantagem, a pessoa com obrigação, o sujeito passivo. E há na outra extremidade, o patrimônio que se enriquece, o patrimônio que ganha, a pessoa com vantagem, a pessoa com direito, o sujeito ativo. E ainda existe um outro elemento constitutivo do negócio jurídico, a saber, o objeto, a finalidade, o objetivo dessa relação. Neste caso do negócio jurídico da contribuição, o objeto da relação jurídica é a formação de reservas previdenciárias.
Sobre esse negócio jurídico, a Contribuição para a Previdência Social, a Constituição, no que toca ao Regime Geral da Previdência Social, apenas manda que tenha o caráter contributivo e que se preserve o equilíbrio financeiro e atuarial. No que tange ao Regime da Previdência Complementar, a Constituição nada determina. Fazem-no as Leis Complementares 108 e 109.
Interessa-nos aqui, nestas reflexões, a limitação estabelecida pela LC 108: entidade da área pública, mesmo uma empresa de economia mista, só pode exercer o papel de Patrocinador de um plano de benefícios, ofertado por Entidade Fechada de Previdência Complementar (EFPC), fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. O ônus do custeio do Plano assume a forma de Contribuição do Patrocinador e dos Participantes, sendo que a Contribuição normal daquele não pode ser superior à dos Participantes. Investe, também, a EFPC na qualidade de administradora e executora dos Planos de Benefícios. A LC 109 acrescenta que uma entidade se torna Patrocinador “mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado...”
Chegamos assim a compreender a outra extremidade da relação jurídica do negócio jurídico Contribuição: a EFPC é a pessoa jurídica do direito, da vantagem. E esta LC 109 também nos esclarece a respeito do objeto deste negócio jurídico: “O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas...” A quantidade, de longe mais significativa das Contribuições, destina-se à constituição das reservas garantidoras de benefícios. Podemos, portanto, para simplificar, afirmar que todas as Contribuições (normal e extraordinária) destinam-se à formação das reservas técnicas.
Então, este é o quadro claro e preciso do negócio jurídico da Contribuição:
O fato: um valor econômico que se transfere de uma pessoa física (Participante) ou jurídica (Patrocinador) para uma pessoa jurídica (EFPC).
Norma jurídica: Constituição e LC 108 e 109.
Relação Jurídica: Patrocinador e Participantes (sujeito passivo) e EFPC (sujeito ativo)
Objeto: reservas técnicas (reservas garantidoras dos benefícios previdenciários).
Encontramo-nos, portanto, agora no âmago do outro negócio jurídico que integra o instituto do Plano de Benefícios, a saber, as reservas. O fato econômico desse negócio jurídico é as reservas, patrimônio da pessoa jurídica, da sociedade sem fins lucrativos, tal qual é a PREVI no caso do Plano 1 de Benefícios. O sujeito passivo, é claro, é a EFPC, que tem a desvantagem, a obrigação de pagar os benefícios. É ela quem administra e executa o Plano de Benefícios, segundo a LC 108, como vimos acima.
E sobre as reservas, em razão de sua decisiva importância no instituto do Plano de Benefícios, a própria Constituição estabelece a norma fundamental: “O regime de previdência privada, de caráter complementar... será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” Assim, segundo a Constituição, o objeto das reservas é pagar os benefícios previdenciários contratados. Esse é o objeto do negócio jurídico do Plano de Benefícios.
Quais são os benefícios previdenciários que, segundo a Constituição, podem ser contratados? Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. No caso particular do Plano 1 de Benefícios da PREVI, somente aposentadoria e pensão são benefícios admitidos pelo Estatuto. E note-se que todos esses benefícios só podem ser usufruídos por pessoas físicas. São benefícios, coisas boas para pessoas físicas que adoecem, se tornam inválidas, ficam temporariamente impossibilitadas de trabalhar, envelhecem ou morrem. Assim, o sujeito ativo da relação jurídica do negócio jurídico do Plano de Benefício só pode ser um Participante, pessoa física, nunca um Patrocinador, pessoa jurídica.
Assim, segundo a Constituição, o negócio jurídico do Plano de Benefícios resume-se no seguinte quadro:
Fato econômico: reservas
Norma jurídica: a Constituição
Relação jurídica: consumo das reservas
Sujeito passivo: a entidade previdenciária (introduzido pelas LC)
Sujeito ativo: uma pessoa física, nunca uma pessoa jurídica
Objeto: benefício, coisa boa para pessoas físicas.
A Constituição não contempla, portanto, essa vantagem, esse benefício chamado “revisão de valores” entre os que podem ser contratados pelo instituto da Previdência Social. Nem contempla uma pessoa jurídica como sujeito ativo. O benefício previdenciário não pode ser benefício, coisa boa para pessoa jurídica. Esse benefício, vantagem, coisa boa para pessoa jurídica, foi acrescentado, portanto. Acrescentado por alguma lei? A Constituição prescreve no Art. 5º-II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
A LC 108 certamente não a acrescentou. Esta só atribui ao Patrocinador o papel de Contribuinte e de coparticipante da administração da EFPC, aliás coparticipante, com predomínio de poder, porque investido do voto de desempate, além da incumbência de supervisionar e fiscalizar. Ninguém discorda neste particular: a LC 108 não contempla a “reversão de valores”.
Já a LC 109 no seu artigo 8º esclarece: Participante é pessoa física e Assistido é Participante (ou seu beneficiário), isto é, pessoa física que recebe beneficio de prestação continuada. Logo, aqui não existe a mínima cogitação de que as reservas sejam consumidas como vantagem, coisa boa para uma pessoa jurídica, para o Patrocinador.
O Artigo 18 prescreve: “O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios...” e “As reservas técnicas... deverão atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios...” O Artigo 19 determina: “As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.” E indica dois tipos de contribuições: normais e extraordinárias. O Artigo 20 manda: “Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.”
Todas essas prescrições nos levam de volta à Constituição e ao Artigo 7o da LC 109, a saber : “Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.”
A mente do Constituinte e do legislador era que as Contribuições ingressariam na EFPC para formar um “tanque” de reservas, as reservas técnicas do Artigo 18, as mesmas reservas matemáticas do Artigo 20. Isto é, o Plano de Benefícios deve estar permanentemente equilibrado. A própria Informação, sob análise, sublinha esse conceito básico da EFPC.
A LC 109 estende-se minuciosamente sobre a forma como a EFPC deve anualmente proceder para controle desse equilíbrio. E não procede assim, quando trata da EAPC. Por quê? Porque a EFPC não é administrada para produzir superávit, não é administrada para gerar lucro. Ela é administrada para alcançar equilíbrio, como manda a Constituição e a própria LC 109. Voltaremos oportunamente a refletir sobre este aspecto.
A EFPC não trabalha para ter superávit, para ter permanentemente lucro. Nem muito menos para registrar déficit. Ela trabalha para que reservas e benefícios estejam permanentemente empatados, igualizados. E isso na forma financeira de capitalização e atuarial, a mais precisa e sofisticada tecnologia econométrica. Esse tanque, segundo a Constituição, só tem uma torneira de esvaziamento, lá na sua base, a torneira dos benefícios contratados, dos benefícios previdenciários contratados. Ela só se abre para deixar fluir benefícios previdenciários, coisa boa para pessoas físicas, só está ligada a participantes assistidos. Não existe esvaziamento do tanque, consumo de reservas na forma de “reversão de valores” que seja benefício, coisa boa para o Patrocinador, pessoa jurídica. O tanque das reservas não se esvazia mediante torneira ligada com o Patrocinador, nem com pessoa jurídica nenhuma.
Essa é exatamente a mente do Legislador na LC 109. Ele coloca no tanque de reservas matemáticas a torneira do abastecimento, lá no topo das Reservas Matemáticas. Esta, sim, está ligada aos Participantes e ao Patrocinador. Quando ela se abre, nela ingressam simultaneamente as Contribuições dos Participantes e Patrocinador, em Reais, a mercadoria de troca universal, a medida nacional do valor econômico, para encher plenamente o tanque de reservas, capacidade total essa exatamente equivalente ao total dos benefícios previdenciários a pagar. A cada mês abre-se a torneira do abastecimento para completar o preenchimento total da capacidade do tanque de reservas. E, a cada mês, se abre a torneira de esvaziamento para deixar fluir, também em Reais, os benefícios previdenciários aos Assistidos.
Ali no Plano de Benefícios idealizado pelo Constituinte e pelo Legislador só existem recursos, reservas, que têm de ser consumidos em benefícios pelos assistidos, isto é, pessoas físicas legalmente habilitadas a usufruí-los. Jamais passou pela mente do Constituinte e do Legislador que houvesse recursos para ser consumidos na forma de vantagem, coisa boa não previdenciária, coisa boa na forma de “reversão de valores” para o Patrocinador, pessoa jurídica.
Esse tanque das Reservas Matemáticas é um espaço especial de troca de valores. O dinheiro é uma mercadoria de troca, e, enquanto tal, estéril. Interessa, portanto, trocar essa mercadoria de troca por um valor de capital, um valor prolífico, que gere renda, que aumente de valor, que produza riqueza. Isso interessa a ambos os Contribuintes, Participantes e Patrocinadores, porque, contribuindo para encher o tanque das Reservas Matemáticas, contribui também para reduzir o valor das Contribuições. O tanque de Reservas Matemáticas, portanto, não é um ambiente estático. Ele é um espaço dinâmico onde continuamente se transformam Reais em investimentos financeiro, e também se processam desinvestimentos para Reais, na medida das necessidades de pagamento de benefícios. Os valores econômicos, inclusive o próprio dinheiro, o Real, sofrem continuamente oscilação.
Por mais acurada que seja essa técnica atuarial na busca pela igualdade entre Reservas Matemáticas e as obrigações com Benefícios Previdenciários, há sempre a possibilidade de erros de avaliação, de as circunstâncias do mercado exacerbarem-se ou no sentido da valorização ou no oposto da desvalorização das Reservas Matemáticas, indo ao ápice do boom inflacionário ou ao poço da depressão.
Por isso, a LC 109 exige que anualmente se promova o balanço do Plano de Benefícios, para que se verifique se o Plano de Benefícios se acha equilibrado. É significativo que o legislador comece a emitir normas sobre o caso de desequilíbrio pelo superávit. É que o bom administrador deve fazer planejamento evitando insucesso (o déficit) e propendendo para o sucesso (superávit), em caso de inexata obtenção do objetivo estabelecido, o equilíbrio. E, sabemos, até mesmo na Ciência, nada é exato. Muito mais neste caso de modelos concebidos sobre previsões econômico-financeiras a longo prazo e cálculos de matemática financeira e atuarial. E, o mais importante, a Constituição não admite que haja déficits. E o que disciplina a LC 109 no caso de superávit?
Nessa circunstância, a LC 109 prescreve comportamento cauteloso. É que o tanque das Reservas Matemáticas, ambiente dinâmico de administração financeira, necessita ser um tanque elástico, que possa comportar nível de reservas superior ao das Reservas Matemáticas. Assim, em caso de superávit, a LC 109, cautelosa e prudentemente, em face da volatilidade traiçoeira dos valores financeiros, manda que se tolere aumento de nível de reservas, que chama de Reservas de Contingência, até o nível máximo de 25% do nível das Reservas Matemáticas.
Elas são simplesmente reservas para garantia dos benefícios, diz a LC 109. Portanto, esse nível de reservas deve ser consumido em forma de benefícios previdenciários, mas a seu modo próprio, isto é, ele deve baixar de duas maneiras, ou porque as reservas se desvalorizam, ou porque o consumo de benefícios é superior ao abastecimento feito pelas Contribuições juntamente com a valorização das reservas.
Inexiste outra causa possível de produção de superávit, exceto a inadequação do plano de custeio com a realidade volátil do mercado financeiro, já que o plano de custeio é elaborado com a precisão da matemática financeira e atuarial sob a égide das previsões técnicas dos modelos concebidos da realidade futura da Economia, durante todo o processo de existência do Plano, desde a primeira Contribuição até a última, ano a ano.
Mas, é claro, em épocas de boom dos mercados financeiros, as reservas matemáticas podem gerar superávit superior a 25% do valor das Reservas Matemáticas. Aí, sim, a LC 109 recomenda a revisão do Plano de Benefícios. Em planos de custeio anuais bem elaborados, entende-se a ocorrência de pequenos superávits, e até pequenos déficits, em épocas de normalidade econômica. Gigantescos superávits e gigantescos déficits dependem de anormalidades próprias de causas imprevistas em modelos cientificamente técnicos.
A Informação tece alguns esclarecimentos sobre esse processo de revisão do Plano de Benefício, do negócio jurídico do Plano de Benefício, a que alude a LC 109. Principia fazendo notar que revisão do Plano de Benefícios significa reequilibra-lo. A LC 109 prescreve que se considere esse excedente às Reservas de Contingência, como Reserva Especial para revisão do plano de Benefícios.
Mas, e isso é muito significativo, ela tolera que não se faça imediatamente o reequilíbrio. Tolera que esse excedente perdure até por três anos consecutivos. Por quê? Porque esse excesso pode ser em razão de valorização passageira das Reservas, até pontual no tempo. Pode ser insignificante para que mereça ser consumida, gasta em pagamento de benefícios. Pode-se estar em momento de previsão de crise no mercado econômico-financeiro.
Decorridos, porém, três anos consecutivos de Reserva Especial persistente, a LC 109 torna compulsória a revisão do Plano de Benefícios, o processo de reequilíbrio do Plano. E inicia a descrição desse processo da seguinte forma: “§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições,..” Por que essa condicionante?
Porque há várias formas de se fazer esse reequilíbrio. A forma mais evidente é abrir a torneira de consumo de benefícios, ligada aos Assistidos. Aumenta-se o consumo de Reservas Matemáticas até o valor equivalente ao da Reserva Especial. Por que se abre a torneira ligada aos Assistidos? Porque é a única que existe de acordo com a Constituição, com a LC 108 e com a LC 109, pelo menos até este ponto de leitura em que estamos. Até aqui só existe um sujeito ativo deste negócio jurídico Reservas, a saber, os Participantes Assistidos, de acordo com a Constituição e com as LC 108 e 109.
E existe outro motivo, a saber, porque se pode promover o reequilíbrio modificando a política de administração dos recursos das Reservas, isto é, alterando a conduta da EFPC, o sujeito passivo da relação jurídica do negócio jurídico Reservas. Diminuindo-se a taxa de retorno dos cálculos matemáticos, por exemplo. Aumentando a expectativa de vida. Aumentando a taxa de reajuste dos benefícios. Note-se que essa taxa é a da mais baixa taxa de inflação, a da cesta básica, no Plano 1 de Benefícios da PREVI. Não é nem mesmo a taxa de reajuste das aposentadorias do Regime Geral, nem a dos acordos salariais dos bancários, isto é, dos funcionários da ativa do Banco do Brasil. Está longe, mas longe mesmo, do reajuste da remuneração dos administradores do Banco do Brasil e dos funcionários públicos. Descomprimindo o arrocho com que se calculam os benefícios de aposentadoria e pensão dos associados da PREVI, cujos critérios os fazem bem inferiores proporcionalmente às concedidas pelo Regime Geral e pelo Regime Próprio do servidor público. Também se pode conseguir o reequilíbrio modificando a política de investimento dos recursos, protegendo-se exposições a riscos desnecessários. Há um princípio em Economia que diz que quanto maior é a taxa de juros, a taxa de lucro, maior é o risco. A crise mundial de 2008 está aí comprovando a aplicabilidade desse princípio. Os técnicos sabem disso muito melhor que eu. Assim, o reequilíbrio do Plano de Benefícios pode ser alcançado, sem qualquer alteração nas Contribuições e nos Benefícios, sem necessidade de manejo das torneiras de abastecimento e de esvaziamento do tanque de Reservas.
Esta maneira de alcançar-se o reequilíbrio através da atuação do sujeito passivo do negócio jurídico das Reservas talvez seja o mais aconselhado, o mais silencioso e o menos traumático. O outro, o mais óbvio, e o segundo menos traumático, é o da distribuição de benefícios aos Assistidos, o sujeito ativo da relação jurídica do negócio jurídico das Reservas, até aqui os únicos que estão ligados ao tanque das Reservas, abrindo a torneira de esvaziamento, de consumo de Reservas. Mas, existe uma terceira forma, que consiste em alterar o fato econômico que sustenta a relação do negócio jurídico da Contribuição, a saber, reduzir o valor da Contribuição, ou até mesmo suspendê-la. Isso significa fechar parcial ou totalmente a torneira de abastecimento do tanque das Reservas. Esse último é o mais traumático, porque pode, no futuro, ser necessário restabelecer o pagamento de Contribuições.
E o §3º do Artigo 20 prossegue: “...deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.” Venho insistindo na contextura sistêmica e hierárquica das normas jurídicas. Vejo neste mandamento, sobretudo, uma ordem inspirada na coerência da LC 109 com a LC 108: a Contribuição do Patrocinador não pode exceder a Contribuição dos Participantes. Reduziu a Contribuição dos Participantes, reduz a Contribuição do Patrocinador. Claro que aí se considera também a observância da Justiça Distributiva. Mas, colocar a Previdência Complementar sob a égide da Justiça Distributiva, simplesmente em razão desta condicionante, é contrariar o Artigo 170 da Constituição: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social...” e, sobretudo, aquele que abre o Título VIII e orienta todo o significado da Previdência Social, tanto o Regime Geral quanto o Regime de Previdência Complementar: “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”
A Contribuição para o Plano de Benefícios de uma EFPC não pode ser confundida com a aplicação em um Fundo de Investimentos bancário. Aqui, se trata de um depósito, de mero empréstimo. A Contribuição para uma EFPC é a transferência de parcela de um patrimônio para outro patrimônio. Não se pode tampouco confundir com uma empresa capitalista em que diversas pessoas transferem recursos para uma pessoa jurídica, formada por elas próprias, a fim de gerar lucro que deve ser repartido entre os participantes, sob orientação da Justiça Distributiva. As próprias LC 108 e 109 foram editadas para distinguir a EFPC da EAPC, onde nesta existe o lucro como objetivo principal da EAPC, mesmo com relação ao patrimônio das pessoas que foi transformado em patrimônio da EAPC. Aqui, sim, existe a repartição do superávit entre o Contribuinte e o capitalista, a EAPC, e esta partilha se rege pela Justiça Distributiva.
Tudo o que a LC 109 diz neste parágrafo refere-se exclusivamente ao sujeito passivo da relação jurídica do negócio jurídico Contribuição, onde impera a norma da Justiça Distributiva, na conformidade das LC 108 e 109. Ele nada diz, absolutamente nada, a respeito do objeto e do sujeito ativo do negócio jurídico das Reservas, a saber, benefícios e beneficiários. Este artigo restringe à Contribuição, e somente a ela, a equiparação entre Participantes e Patrocinador. Estender isso à partilha das Reservas é um “tour de force” evidente. É criar um direito que a LC 109 não está autorizando, um benefício e um beneficiário anômalos, ilegais. É transformar um sujeito passivo do negócio jurídico da Contribuição, o Patrocinador, em sujeito ativo de outro negócio jurídico, do qual ele nem participa, o das Reservas.
A LC 109 até aqui não engatou uma torneira ao tanque das Reservas para brindar o Patrocinador com o fluxo das RESERVAS DE BENEFÍCIOS, de coisa boa. E isso fica patente em se atentando que, neste caso da redução e suspensão das Contribuições, recurso algum se transfere do patrimônio da EFPC para os Participantes e Patrocinador. A torneira dos Benefícios não é aberta. Apenas fecha-se a torneira das Contribuições. Não existe benefício previdenciário algum, isto é, consumo de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, reservas destinadas a serem consumidas em aposentadoria e pensão somente, como é o caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI.
O benefício consiste simplesmente em que Participantes e Patrocinador deixam de pagar as Contribuições, ficam aliviados parcial ou totalmente do ônus da Contribuição. Pode considerar-se, portanto, um benefício contributivo. Não é beneficio previdenciário. Reduzir e suspender Contribuições não pode, de forma alguma, confundir-se nem equiparar-se com consumo de reservas de benefícios. Podemos afirmar, com convicção, aquelas regem-se pela Justiça Distributiva. Mas, estas se regem, de acordo com a Constituição e com as LC 108 e 109, pela Justiça Social. Aquela Justiça é coisa boa para Participantes e Patrocinador. Mas, esta só é coisa boa, vantagem, benefício para os Participantes, e benefício previdenciário, na forma de aposentadoria e pensão para os Participantes do Plano 1 de Benefícios da PREVI.
Chega-se, então, ao Artigo 21 da LC 109, que trata do caso do desequilíbrio por déficit: “O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições...
§ 1o O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.”
O caput desse Artigo 21 é claro: só está tratando do resultado deficitário.
Isso é muito importante, porque a Instrução afirma que a famosa “reversão de valores” está entrevista nesse §1º, quando ele alude a “dentre outras formas”. Se a LC 109 admite outras formas para o equacionamento do desequilíbrio deficitário, ela também admite outras formas para o equacionamento do desequilíbrio superavitário, afirma a Instrução.
É importante ter consciência de que a Informação justifica a criação da “reversão de valores” mediante uma extensão interpretativa, isto é, por analogia. Os argumentos analógicos são fortes, quando eles se encaixam no pensamento sistêmico da doutrina jurídica. O raciocínio é este: já que se pode calcular o valor proporcional de cada contribuição a cada momento dado, a “reversão de valores” é viável. E se ela é viável, ela se acha entre aquelas “outras formas” entrevistas nesse §1º deste Artigo 21, estendido ao Artigo 20, que dela não tratou. Essa “reversão de valores” é, na realidade, harmônica com todo o corpo legal que disciplina o Plano de Benefícios Previdenciários?
Primeiramente, acho que esse “dentre outras formas” se refere ao fato de que, como se viu acima ao examinar o equacionamento do desequilíbrio superavitário, o desequilíbrio deficitário pode ser resolvido de várias formas, mediante a alteração da política de investimento e da política de administração financeira, alterando taxa de retorno, taxa de reajuste de benefícios, expectativa de vida, portfólio de investimentos etc. Claro que as formas mais evidentes são aumento de contribuição, contribuição extraordinária ou redução de benefícios de futuros assistidos.
Em Previdência Social não se pode comparar redução ou suspensão de Contribuição com “reversão de valores”, porque naquela não existe consumo de reservas e nesta existe. São coisas bem díspares. Naquela não há dispêndio de valores da Reserva. Nesta existe. São fatos econômicos completamente diferentes, que não podem suportar um argumento de analogia. “Reversão de valores” constitui, de fato, retorno de Contribuições capitalizadas aos Contribuintes, com lucro, fato que me parece estranho ao Direito Tributário, além de incongruente com o instituto da EFPC, que, se não pode gerar lucro para si nem para os seus Participantes, muito menos pode gerar lucro para o Patrocinador. Isso equipara a EFPC com a EAPC, equiparação essa contrária às leis complementares.
Assim, a “reversão de valores” é, a meu ver, uma violência contra tudo o que se entende por Previdência Social e contra tudo o que comprovamos ser estatuído pela Constituição e pelas LC 108 e 109. Por tudo aquilo que se relatou até aqui, a Constituição e as LC jamais contemplaram que as Contribuições e as Reservas tivessem objeto diferente que benefícios previdenciários (no caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, somente os benefícios previdenciários da aposentadoria e pensão), assim como jamais colocaram outro sujeito ativo que Participantes Assistidos, pessoas físicas, legalmente habilitadas a receber benefícios previdenciários.
É, por outro lado, muito esquisita essa argumentação: em se podendo calcular a contribuição, logo se pode fazer a reversão de valores. Então, se posso calcular o valor do roubo, logo posso praticá-lo?! Pode-se sequer imaginar que um patrão ouse reivindicar a reversão de valores de uma conta de FGTS de um empregado, alegando que este se tornou rico? Para essa reversão nem fazer cálculo se faz preciso: é só apoderar-se de todo valor da conta de FGTS!
E existe ainda um artigo da LC 109, o 3º-VI, muito importante para compreender a violência jurídica que caracteriza essa norma da “reversão de valores” criada pela Resolução CGPC 26, violência que atinge profundamente a estrutura do instituto do Regime da Previdência Complementar: “Art. 3o A ação do Estado será exercida com o objetivo de...VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.” A Resolução CGPC, no entanto, faz a reversão até mesmo desta prescrição legal, cobrindo com a proteção do Estado o interesse do Patrocinador, em vez dos interesses dos participantes e assistidos.
Já afirmou um advogado que essa “reversão de valores” é fato inédito no Direito. E tão inédito, acho eu, que se o legislador nela tivesse pensado, ter-se-ia sentido obrigado a explicitá-la. O fato de a LC 109 ignorá-la é forte argumento de que o legislador nela não cogitou.
Diante de toda esta explanação, faço agora, com toda a sinceridade, a pergunta se o leitor concorda com as seguintes observações, postas na Interpretação:
“2ª observação
A Lei, quando determina a observância da proporcionalidade contributiva, referente ao caso do superávit, para a redução da contribuição “está dizendo, claramente, que tanto os patrocinadores quanto os participantes, inclusive os assistidos, fazem jus a parcelas do superávit apurado.”
3ª observação
Se a Lei em uma das formas de revisão do plano (redução da contribuição) manda beneficiar empresas patrocinadoras e Participantes, “não se pode imaginar que, numa outra forma de destinação do superávit, a revisão do plano possa beneficiar apenas uma das partes.”
“E mais...”: se o critério da proporcionalidade contributiva é para uma forma de revisão do plano (redução da contribuição), ele é o critério para todas as outras formas.
Por que? Porque “o superávit é um só, é o mesmo. Variam apenas as formas de seu aproveitamento, sempre visando ao reequilíbrio do plano de benefícios.”
Discordo da 2ª observação pelo seguinte motivo:
A LC 108 coloca o Participante e Patrocinador como sujeito passivo da relação jurídica do negócio jurídico que é a Contribuição. E ainda determina que a contribuição do Patrocinador não exceda à dos Participantes. Aí, sim, impera a Justiça Distributiva, como vimos. Já a destinação do superávit só tem um sujeito ativo, o Participante Assistido, na conformidade da Constituição e da Lei. Não há lugar, portanto, para Justiça Distributiva. Só há um tipo de sujeito ativo, não há lugar para Justiça Distributiva, exceto entre os Participantes Assistidos. Colocar o Patrocinador como sujeito ativo do negócio jurídico Reservas é uma aberração Previdenciária, legal e Constitucional. É mais que uma distorção, é uma criação ilegal da Resolução CGPC 26.
Discordo também da 3ª observação pelo seguinte motivo:
O benefício da redução da contribuição não consiste num benefício previdenciário, porque nenhum valor das Reservas é consumido por Patrocinador e Participantes. Nenhum valor é transferido do patrimônio da PREVI para o patrimônio do Patrocinador e Patrimônio do Participante. É um benefício econômico, que consiste em que o patrimônio dos Contribuintes deixa de ser consumido. Já o benefício da destinação do superávit é um benefício previdenciário, isto é, valores são transferidos do patrimônio da PREVI para o patrimônio dos Assistidos. O superávit é um só, é o mesmo, mas os benefícios são bem diferentes.
Ora, o que nos diz a Informação a respeito da importância dessas duas observações? Ela afirma grandiloquentemente o seguinte: “FOI EXATAMENTE O QUE FEZ A RESOLUÇÃO CGPC 26/2008, ..., EM SEU ARTIGO 15...”: A GENERALIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE CONTRIBUTIVA.
A meu ver, portanto, a própria Informação confessa que a Resolução CGPC, violentou a Constituição, que em seus artigos 170 e 193 e em todo o Título VIII afirma que a Previdência se rege pela Justiça Social, bem como as Leis Complementares 108 e 109, que se regem pela Justiça Distributiva exclusivamente quando se trata dos Contribuintes na sua relação jurídica de pessoas passiva com relação à pessoa ativa da EFPC no fato econômico da Contribuição. Os Contribuintes nem sequer integram a relação jurídica do negócio jurídico Reservas. Esta relação, segundo a Constituição e as Leis Complementares, liga exclusivamente a EFPC, sujeito passivo, aos Participantes Assistidos (sujeito ativo). A Justiça Distributiva, serva da Justiça Social em todo este instituto da Previdência Complementar como o é no instituto da Previdência Social, apenas orienta a distribuição dos benefícios entre os Participantes Assistidos. O consumo das Reservas é regido principalmente pela Justiça Social, que o destina exclusivamente aos Participantes Assistidos, pessoas físicas legalmente habilitadas. A Justiça Social só possui uma direção: de quem possui renda para o inválido, da pessoa física e jurídica para a pessoa física, sempre.
De fato, a Resolução CGPC 26 inovou abusivamente , violentando de tal forma o instituto da Previdência Social, que pretende fazer, isso sim, a reversão dessa direção exatamente para direção diretamente oposta, a saber, da pessoa física dos Participantes Assistidos para a pessoa jurídica do Patrocinador, do legalmente inválido para o capitalista. A Justiça Distributiva aí apenas rege a distribuição do benefício previdenciário entre os Participantes Assistidos, o que não se acha em discussão. Já a Resolução CGPC 26 claramente criou o Patrocinador Assistido, sujeito ativo da relação jurídica do negócio jurídico Reservas Previdenciárias, pessoa jurídica com fins lucrativos, capitalista, completamente estranho ao instituto da Previdência Social tanto da Constituição, como das Leis Complementares 108 e 109, e até mesmo estranho ao próprio conceito de Previdência Social. Patrocinador Assistido é um abuso resolutivo, não é um sujeito ativo do negócio jurídico Reservas, que só poderia ser criado por Lei.
A Instrução prossegue:
“O texto do §3 do artigo 20 da LC 109 é “apenas uma forma exemplificativa não taxativa”, de modo que “não se pode alegar que o resultado superavitário só pode ser usado” naquela forma “por uma série de razões técnicas e jurídicas, além do que já foi dito acima...:”
a) A análise atuarial demonstra que um Plano de Benefícios pode atingir montante tal de superávit que se mantenha superavitário até o seu término, mesmo extintas as contribuições.
b) Não é permitido que esse superávit permaneça no Plano por vários motivos:
A LC 109 não o tolera por mais de 3 anos consecutivos
O superávit perde o vínculo com os benefícios previdenciários, razão de ser do fundo de pensão
A Lei proíbe que a EFPC funcione como fundo de investimento ou exerça qualquer atividade não previdenciária
O CMN proíbe que a EFPC atue como instituição financeira (coletar recursos alheios e aplica-los no mercado financeiro).”
Sinceramente, não consigo atingir o alcance escalado pelo autor da Instrução: a locução verbal “deverá ser levada”, forma evidentemente imperativa futura, imposição legal, não é taxativa?!
Sou desmedidamente entusiasta da Ciência e da Sabedoria, mas acho difícil, diante da crise mundial atual e da longa lenta recuperação econômica japonesa, aceitar o que aí se afirma na alínea “a” acima. Creio que severa depressão vitima, sobretudo, os patrimônios financeiros, como principalmente o são as Reservas das EFPC. Lembro que as primeiras vítimas da Crise Econômica de 2008 foram o maior banco de investimentos do Mundo e a maior empresa seguradora do Mundo.
Afirmar que a “Reserva Especial para revisão do plano de benefícios” perde o vínculo com os benefícios precisa ser provado. O que eu leio na Constituição é que todas as reservas são para pagamento de benefícios. O mesmo leio nas LC 108 e 109, inclusive no artigo em que esta indica a utilização da Reserva Especial. E essa desvinculação é fato tão fora do contexto que o Legislador não poderia omitir. Afinal de contas, essa desvinculação é assistemática. É violência contra o texto da LC 109.
Concordamos com o caput da citação na parte b. E, como prometemos acima, queremos formular reflexões sobre o que vem ocorrendo com o Plano 1 de Benefícios da PREVI. Opinamos acima que a revisão do Plano de Benefícios de uma EFPC pode viabilizar-se, também, mediante o reajuste da política de administração financeira. O Plano 1 de Benefícios da PREVI vem apresentando, ao longo de uma série de exercícios, significativos superávits. Pequenos e constantes superávits são admissíveis. Superávits significativos, ao longo de certa série de exercício, ante a perspectiva de séria crise econômica, penso que sejam também admissíveis. Mas, a política de permanente superávits significativos, acho que seja inadmissível, porque entendo que isso é fabricação propositada de lucro. É transformar uma EFPC numa EAPC. E essa prática, como parece ser a opinião expressa na Informação, é contrária às leis complementares.
Na minha opinião de leigo em Direito, a LC 109 contém duas regras incontestes, que nem precisam de interpretação:
O plano de benefícios de uma EFPC deve ser mantido em equilíbrio.
Todas as contribuições, todas as reservas, todos os recursos, todo patrimônio de uma EFPC destinam-se a pagamento de benefícios previdenciários.
Assim sendo, é inadmissível legalmente administrar uma EFPC para que ela proporcione superávits significativos em tempo de estabilidade econômica ou de prosperidade prolongada. Simplesmente porque a EFPC não tem fins lucrativos, como manda o Art. 8º-Parágrafo Único da LC 108. Porque EFPC deve operar em equilíbrio permanente, como manda a Constituição e as Leis 108 e 109. Porque EFPC não é EAPC, e esta é uma das diferenças determinantes entre as duas: aquela não tem fins lucrativos e esta é uma empresa lucrativa.
A respeito desse assunto, a LC 108 ordena: “Art. 29. As entidades de previdência privada patrocinadas por empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que possuam planos de benefícios definidos com responsabilidade da patrocinadora, não poderão exercer o controle ou participar de acordo de acionistas que tenha por objeto formação de grupo de controle de sociedade anônima, sem prévia e expressa autorização da patrocinadora e do seu respectivo ente controlador.” E entendo que de certa forma a LC 109 também faz suas restrições, quando estabelece: “Art. 32. As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária. Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, ...”
Não existiria, então, algo desajustado na PREVI para que, ano após ano, afora aqueles em que a economia nacional ou internacional entre em crise, ela apresente gigantescos superávits, que nutrem essas ideias legalmente absurdas de partilha do superávit com o Patrocinador? O Livro da História da PREVI, por exemplo, explica, em termos de excesso de contribuição, os excelentes resultados da entidade naqueles anos finais de 90 e iniciais de 00, exceto 1998, cujo déficit é atribuído à situação macroeconômica nacional.
Superávits no Plano 1 são tão portentosos nos últimos anos, exceto em 2008 (também em razão da situação macroeconômica internacional) que, no começo deste exercício de 2011, a PREVI cria um FUNDO PREVIDENCIÁRIO para o BB. Atente-se bem, FUNDO PREVIDENCIÁRIO OBTIDO POR UM BANCO, pessoa jurídica eminentemente capitalista, cuja finalidade é empregar o capital para acumular mais capital, aquela atividade açambarcadora, que Marx em “O Capital” estigmatizou como destruidora do próprio mercado, da própria riqueza, da própria sociedade, criadora de um solitário Bill Gates em meio e às custas de milhões de habitantes de palafitas, caso essa atividade não seja controlada pelo Estado! E esse FUNDO PREVIDENCIÁRIO DO PATROCINADOR é de tal monta (R$7,5 bilhões) que, à primeira vista, seria capaz de suprir fundos para o BB cobrir as contribuições para os assistidos pré-67 do Plano 1 de Benefícios por 25 anos pelo menos (R$0,3 bilhão)!
O que se lê na Demonstração de Resultado do exercício findo de 2010? A PREVI vem atuando à semelhança de uma HOLDING, protótipo da empresa capitalista, um dos institutos modernos de acumulação de capital, através do agrupamento de empresas sob um comando único capitalista. A quase HOLDING PREVI ocupa atualmente 224 assentos em órgãos de administração de empresas, algumas delas gigantes nacionais e até internacionais. A PREVI aparece nos jornais discutindo a nomeação de CEO para o comando de grupo multinacional de empresas, gigante do seu setor. Sente a necessidade de criar no seu organograma escritórios de projetos para administrar esse império.
Não sabemos se os experts em Contabilidade, Cálculo Atuarial e Mercado Financeiro se sentem transparentemente informados com os Demonstrativos de Resultado, fornecidos pela PREVI, embora concorde que esse é o modelo de praxe. Sabemos, e isso é o que importa, que não nos sentimos suficientemente informados, e os colegas na sua ampla maioria também, sobre a realidade profunda da fabulosa entidade econômica que é a PREVI.
Seja lá como for, a mensagem do Conselho Consultivo do Plano 1 afirma que essa estratégia capitalista é o caminho a ser seguido, logo em seguida sublinhando a necessidade de atitude de estímulo à prudência na gestão dos negócios.
Tudo bem. A leitura do participante, simples bancário, que não é expert em Economia, nem em Administração de Empresa, nem em Contabilidade, o que percebe? Lê que a meta atuarial do Plano 1 foi de 12,23% e que a Rentabilidade foi de 12,37. Margem, de fato, pouco superior à meta atuarial e que proporcionou R$4,2 bilhões de superávit!
Se está entendendo alguma coisa, considera o item Ações, no valor de R$50 bilhões, com renda de 6,51%, muito abaixo da Meta Atuarial, como provável representação daquelas ações, que a PREVI precisa deter, para manter poder de interferência na gestão das empresas de que participa. Algumas delas configurando excessos (justificados, é verdade) às Normas, indo a 49%, 51% e até 100% do capital da empresa. Todo esse recurso, conforme está entendendo, a Resolução 3792 permitiria estar aplicado em Fundo de Renda Fixa (15,14%), que teria, portanto, proporcionado outros R$4,5 bilhões a mais. E a perplexidade cresce, quando atenta para o fato de o superávit crescer de R$5,2 bilhões, se aqueles recursos tivessem sido aplicados em Fundo de Ações (17,11%)! Esses R$50 bilhões representam mais da metade do montante das Provisões Matemáticas (R$91 bilhões).
Não estaria essa atividade capitalista engessando os recursos do Plano 1? Não estaria obstando administração financeira mais flexível e, por isso mesmo, menos arriscada e mais ágil, tanto em épocas favoráveis como nas desfavoráveis? Seria fácil, ou até mesmo viável, desfazer-se de investimentos em 49%, 51% e 100% numa empresa e, talvez, em outras onde se tenha compromisso de investimento em grupo? Não se perfariam com menos recursos as coberturas matemática e de contingência, em qualquer circunstância macroeconômica?
Não seria menos arriscada, mais flexível e menos dispendiosa, a estratégia de simples investidor no mercado financeiro? As despesas anuais com a Administração do Plano 1 montaram a R$174 milhões, metade da despesa do BB com as contribuições relativas aos pré-67. Com que autoridade moral iria a PREVI, soberba empresa presente nas diretorias de dezenas das principais empresas nacionais, exigir dos participantes, em ano de resultado deficitário, a restauração ou até o aumento da contribuição?
A norma legal de equilíbrio da EFPC parece ter como consequência que um plano de benefícios em extinção, como o Plano1, reduza paulatinamente o Ativo com o tempo. O Ativo do Plano 1, ao contrário, experimentou aumento de R$10 bilhões. Na continuação do processo de gestão, à medida que as obrigações se contraem com a redução dos Participantes e assistidos, menores serão as reservas necessárias para equilíbrio. Quando daqui a setenta anos, apenas existir o último assistido (que mais provavelmente será um pensionista) bastará reserva matemática igual à parcela de um mês para manter o equilíbrio do Plano 1, um simples depósito bancário da PREVI. Outra vez, aparece a necessidade de estratégia flexível de investimentos.
Com o avançar do tempo, a PREVI terá que começar a executar essa estratégia de desmonte, no tocante ao Plano 1, para adequá-lo à norma legal de equilíbrio. Aliás, essa hora não já teria chegado? A Autoridade Fiscalizadora já não teria alertado para os desenquadramentos e a PREVI teria obtido uma norma de tolerância ao desmanche?
Como ocorrerá esse desinvestimento? Vender-se-á o ativo ao Plano PREVI FUTURO, ao BBPREV, aos Co-sócios de investimentos, ou a qualquer demandante que apareça (isso nem sempre é permitido contratualmente)? Ou aqueles recursos do FUNDO PREVIDENCIÁRIO do Patrocinador se agigantarão ainda mais, para que sirvam de colchão de segurança nesses episódios?
Por que, então, esse item tão alto de aplicação em ações, se a PREVI não é agência de desenvolvimento nacional? A grande contribuição que a PREVI, na qualidade de EFPC, deve prestar à sociedade brasileira consiste em cumprir com sua finalidade, a saber, entregar aos assistidos o benefício previdenciário que eles compraram quando meros participantes.
Por tudo isso, também estranho outra afirmação contida na Informação: “Alguns poderiam, por motivos evidentemente ideológicos e não jurídicos, alegar que a chamada “reversão de valores” à empresa patrocinadora (reversão esta que também contempla os Participantes) seria ilegal...” Data vênia, todo o argumento até aqui por mim desenvolvido, apesar de leigo em Direito, é argumento inspirado pela Ciência do Direito, e não por ideologias. Nenhum outro motivo me estimula a estas reflexões, senão o de obter a evidência da legalidade ou ilegalidade. Os leitores que constatem onde, de fato, se apresenta argumento mais coerente sobre a matéria, se nas minhas reflexões ou na Informação.
Estou convencido de que, a esta altura, nenhum leitor destas reflexões concordará com a conclusão da Informação: “O legislador estabeleceu e o órgão regulador reafirmou a necessidade de observância da proporção contributiva: ambos os lados serão beneficiados, na medida (rectius: na proporção) em que tenham contribuído para o plano de previdência durante o período em que se formou o superávit.” A conclusão é exatamente o oposto: “a reversão dos valores”, que a Informação apresenta como aplicação necessária da proporcionalidade contributiva à distribuição dos benefícios, é claramente marginal à Constituição e às Leis Complementares.
Mas, a Informação continua argumentando a favor da “reversão de valores”. A rejeição dela, a Informação alega, desfavoreceria o sistema de previdência complementar como um todo e minaria “o fomento da poupança previdenciária tão importante do ponto de vista social-previdenciário... quanto... do econômico-financeiro, pela viabilização de maiores investimentos no País, inclusive de infra-estrutura.”
Não me permito levantar a suspeita de que este seja, de fato, o verdadeiro motivo da insistência na introdução da “reversão de valores” mediante a emissão de uma Resolução, afrontando ao mandamento da Constituição e das leis complementares.
A Previdência Social, porém, se instala simplesmente pelo motivo de que o Estado do Bem-Estar Social é o tipo de sociedade que cidadãos civilizados se dispõem a constituir. Só o Estado do Bem-Estar Social é capaz de criar o clima de paz tão necessário para uma economia progressista e uma sociedade de bem-estar. Isso já foi exposto acima. Além disso, os recursos da EFPC se destinam exclusivamente ao pagamento de benefícios aos Participantes Assistidos. Essa é a missão social da EFPC. Esse é o objeto do negócio jurídico Reservas. Esse é o compromisso que a EFPC tem com a sociedade. Ela não tem compromisso com o fornecimento de recursos para investimentos em infra-estrutura.
E a Informação levanta, então, as seguintes perguntas:
Alguma empresa proporciona plano de previdência complementar que não tenha obrigação para lhe oferecer?
Nós respondemos que sim, porque ela a Previdência Complementar confere eficiência aos seus empregados, bem como à sociedade como um todo, o que já foi demonstrado com fatos no breve relato acima exposto sobre as origens da Previdência Social.
Fará contribuição mensal para plano que lhe retribuirá se quiser e com quanto quiser?
O plano de benefícios da EFPC não é contratado para oferecer vantagem remuneratória ao Patrocinador. Isso está sobejamente patente em tudo o que expusemos acima. A EFPC por aquilo que ela é, sujeito passivo do negócio jurídico das Reservas, já torna o empregado e a sociedade mais eficientes. Ela não é EAPC, quem o diz são as Leis Complementares.
Aceitará o risco de arcar com mais ônus, ônus esses imprevisíveis, sem que haja alguma vantagem?
Se o Plano de Benefícios for bem administrado, pequeno é o risco de aumento do valor de Contribuição. Só em épocas extremamente adversas. Mas, a própria História, que esboçamos acima, comprova que sim, porque faz o empregado mais eficiente e confere paz e bem-estar à sociedade.
Se em caso de verdadeiro e exagerado excesso de recursos, já honrados todos os compromissos futuros, só os participantes ficam com o dinheiro?
Numa EFPC bem administrada isso não pode acontecer. Somente pequenos superávits são previsíveis e, naturalmente, serão consumidos pelos Participantes Assistidos, sem incitar qualquer interesse da parte do Patrocinador. A História o comprova.
A Informação procura, então, fazer um marketing da “reversão de valores”:
Só se aplica nos planos fechados (não há ingresso de novos participantes).
E daí? Ela é ilegal, logo não pode ser aplicada em Plano algum.
O plano de benefícios está completamente quitado (nunca mais será exigida contribuição, seja de quem for, participante ou patrocinador), porque os benefícios contratados já estão plenamente assegurados.
Isso não justifica que se cometa uma ilegalidade, uma violência ao Estado de Direito.
Seguem-se três outras pretensas vantagens da “reversão de valores” sem valor argumentativo para a questão que nos ocupa, a saber, a legalidade ou ilegalidade dessa “reversão de valores”:
Exigida auditoria independente
Reversão de forma parcelada, ao longo de 36 meses
Aprovação prévia da SPC
E a Informação coloca a seguir duas assertivas, que a pessoas desavisadas podem parecer argumentos poderosos a favor da “reversão de valores”:
Se o Patrocinador contribuiu para o plano, também contribuiu para o superávit.
Sem dúvida. Mas, na EFPC não deve existir superávit significativos, porque ela não tem fins lucrativos, como vimos. Ela deve manter o Plano equilibrado, sem déficits e sem superávits. Logo, a Contribuição deve ser tal que não haja déficit nem superávit. Se for de molde a produzir superávit, essa Contribuição infringe o Parágrafo Único do Artigo 32 da LC 109, ensejando lucro. Logo, não é exatamente da Contribuição que provém o superávit. É muito mais da política de administração financeira e, sobretudo, das condições da Economia e do mercado financeiro.
Se o Patrocinador participa da contribuição extra para solucionar o déficit, por que não participa da partilha do superávit?
Porque é assim que a Constituição e as LC 108 e 109 mandam. Participante é sujeito passivo do negócio jurídico da Contribuição e sujeito ativo do negócio jurídico das Reservas. Mas, o Patrocinador é única e exclusivamente sujeito passivo do negócio jurídico da Contribuição. Também porque o instituto da Previdência Complementar pertence ao instituto mais amplo da Previdência Social onde só pessoa física, legalmente habilitada como inválida, pode receber benefícios previdenciários.
A Informação apresenta, enfim, argumento que já li ter sido utilizado por Juiz para negar liminar pela suspensão da “reversão de valores” criada pela Resolução CGPC:
“A inexistência da reversão de valores como forma de revisão do plano leva à seguinte situação absurda e injusta: aumento dos benefícios. E esse aumento dos benefícios é enriquecimento ilícito.
Sem as regras da CGPC de revisão do plano e de reversão de valores, algum fundo de pensão logo transformaria o superávit em bônus, consumindo o superávit sem observação de normas prudenciais, enriquecendo alguns, impossibilitada a atuação do órgão fiscalizador já que o plano está situado no âmbito do Direito Privado, onde o que não é proibido é permitido.
Sem a reversão de valores para o Patrocinador ocorreria enriquecimento sem causa do Fundo ou dos Participantes, mesmo nos casos em que suplantado o binômio necessidade-finalidade, que não tem e não pode ter outro objeto que não a prestação de serviços previdenciários.”
Primeiramente, não alcanço o seguinte raciocínio: se o superávit for partilhado com o Patrocinador, não há enriquecimento ilícito; mas, se o Provedor não participar da repartição, existe enriquecimento ilícito. Há enriquecimento ilícito qualquer que seja o valor do superávit, modesto ou significativo?
Segundo, já que a destinação do superávit exclusivamente para os Participantes é um mandamento Constitucional e Legal (leis complementares), ela, em vez de ser enriquecimento ilícito, é na verdade lícito, justo, direito, legal. Só a Lei cria direitos, licitude: “Art. 5º- II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Enriquecimento ilícito, isso sim, é o do Patrocinador, empresa com fins lucrativos, que se enriquece com superávits obtidos eventualmente por pessoa jurídica sem fins lucrativos, no caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, ao arrepio do mandamento Constitucional e Legal. Engorda ilicitamente o seu lucro, e isso com o beneplácito da entidade, PREVIC, que por lei deveria proteger os Participantes. (Artigo 3º - Art. 3o A ação do Estado será exercida com o objetivo de:..VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.)
No caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, eu de fato não consigo enxergar esse enriquecimento ilícito, porque acho que se trata simplesmente de argumento oportunista. Quando se trata da partilha do superávit entre Participantes e Patrocinador, invoca-se a excessiva dimensão do superávit, tal que geraria enriquecimento ilícito. Mas, quando, então, se propõe que se promova a justa melhoria da política de benefícios, alega-se que ele é insuficiente, isto é, tão incapaz de enriquecer ilicitamente, que nem a remuneração justa ele é capaz de proporcionar. E o que chamo de remuneração justa? Aquele valor de aposentadoria integral, aos 30 anos de contribuição, que a mesma PREVI confessou ser o direito dos Participantes, porque valor de fato pago pelas Contribuições, quando promoveu o escandaloso benefício da renda certa, aprovado pela própria PREVIC. A melhoria da percentagem de pensão, escandalosamente deprimida em comparação com a que a Lei proporciona, no Regime Geral da Previdência Social e o Regime Próprio da Previdência, ao servidor público. A utilização de taxa de reajuste superior à da cesta básica: por exemplo, a dos aposentados do Regime Geral, a dos acordos salariais da classe dos bancários, a dos administradores da PREVI ou do Banco do Brasil, a dos servidores públicos.
Existe outro motivo, porém, de natureza técnica, e ao qual já tive oportunidade de recorrer acima, nestas reflexões: a Contribuição não é a causa do superávit. Não é a Contribuição do Patrocinador, contribuição que teria origem em fonte do setor público, segundo o Juiz citado, e por isso constituiria a ilicitude do enriquecimento. Tecnicamente, desde a primeira, a Contribuição do Plano de Benefícios é do tamanho exato do valor dos benefícios, nem mais nem menos. Qualquer déficit e qualquer superávit, portanto, tem origem outra, não a Contribuição do Patrocinador. Déficits e superávits, já refletimos sobre esse ponto, têm origem em causas fortuitas, ou da administração financeira ineficiente ou eficiente, ou nas circunstâncias voláteis da Economia e do mercado financeiro. A dimensão desse déficit ou desse superávit, em razão da Economia e do Mercado Finaneiro, pode ser até certo ponto influenciado pela administração da EFPC. E esse é um dos motivos por que a Lei manda que se faça o balanço e a revisão do plano de benefícios no fim de cada exercício, e desse balanço se dê ciência aos Participantes e Assistidos, ao Patrocinador e ao Governo. Logo, em uma EFPC realmente administrada como EFPC, raramente, somente em épocas de grandes perturbações econômicas, pode teoricamente registrar-se superávit de grandes dimensões.
Acho até que essa “reversão de valores”, ela, sim, pode contribuir para que surjam superávits constantes. Entendo que, quando administradores da EFPC, do Patrocinador e os executivos do Estado se reúnem para tratar dos assuntos da EFPC, eles devam despir-se de todos os interesses outros que não seja o interesse da EFPC. E qual é esse interesse? Proporcionar aos Participantes Assistidos os benefícios previdenciários contratados, como manda a Constituição. Mas, acontece que o Patrocinador tem o seu interesse próprio, a saber, o lucro. Os representantes do Patrocinador também têm o seu interesse próprio, o aumento da própria remuneração, obtido com o aumento do lucro do Patrocinador. Os representantes da EFPC também têm o seu interesse próprio, o aumento da própria renda através do superávit e da complacência com os interesses do Patrocinador, assim como as oportunidades profissionais que surgem do prestígio do sucesso administrativo. Também na EFPC têm origem os recursos que remuneram os representantes da PREVIC, de modo que o superávit significativo viabiliza aumento de renda, além de também contribuir para conferir prestígio indispensável para a carreira pública. Assim, a consagração de política de administração financeira voltada para superávits significativos e permanentes constituiria matéria opulenta para uma análise freudiana. Por tudo isso, afirmo que a “reversão de valores”, além de perniciosa para o correto funcionamento das EFPC, e ilegal, corre o risco de se tornar fonte de “enriquecimento ilícito” para muitas pessoas, com poderes totais sobre a administração delas. Poder-se-ia até formar habilidoso acordo silencioso, ou inconsciente, dos administradores interessados na gestão da EFPC.
Estou de acordo com a Informação quando ela afirma que são necessárias normas baixadas pela CGPC, hoje CNPC. Entendendo, todavia, que o alcance dessas normas se cinge ao espaço delimitado pela Lei.
A Informação analisa, a seguir, a propriedade do superávit:
“A doutrina discute a propriedade do superávit: se pertence à patrocinadora ou participante ou, ainda, se é direito da entidade. Aparentemente é do plano de benefícios, mas, como este não tem personalidade jurídica, trata-se de bem da EPC, mas, dependendo da convenção, parte do seu montante (a derivada da fração patronal) poderá voltar aos cofres da provedora através da entrega pura ou compensação futura.”
Admite que seja propriedade da EFPC. Mas, afirma que a Convenção pode estatuir que parte do superávit volte ao Patrocinador. O Estatuto da PREVI não contém essa cláusula. E, na minha opinião, nem a Constituição nem as LC 108 e 109 a contemplam.
A Informação, então, conclui sua análise afirmando:
A Resolução CGPC foi, antes de editada, estudada pelo Departamento de Análise Técnica e pelo de Legislação e Normas da SPC, e pela Consultoria Jurídica do MPS.
A reversão de valores contempla além do Patrocinador, também os Participantes.
A Resolução CGPC 26 foi editada após ampla discussão das matérias nela incluídas.
E passa para uma citação do que afirmou a Consultoria, que se resume nestas três assertivas:
Para obstar o enriquecimento sem causa, num plano de benefícios de EFPC, é possível a reversão de valores, como etapa final de saneamento da situação de superávit...”
Esta deve obedecer à proporcionalidade contributiva, tal como no caso do saneamento do déficit, sob pena de enriquecimento ilícito.
“A necessidade da observância da proporcionalidade contributiva se avulta ainda mais nos casos de planos de previdência privada complementar fechada sob a disciplina da Lei Complementar nº 108, de 2001, onde o patrocinador tem natureza pública.
Todos esses aspectos já foram enfocados por estas reflexões, por isso, para não me alongar ainda mais, remeto-me ao que já explanei anteriormente. Não entendo que a “reversão de valores” se justifique.
O Departamento de Normas e Legislação da SPC emitiu o seguinte parecer:
“Tanto o déficit quanto o superávit apresentam um “desequilíbrio” para o plano, merecendo uma revisão do plano para se estabelecer a normalidade e a volta ao equilíbrio.
E não poderia ser diferente para a resolução do problema, já que instalado o déficit (desequilíbrio) ou o superávit (desequilíbrio) todas as necessidades desses equacionamentos devem ser revestidos ou aportados, por todos os integrantes da relação de previdência complementar, ou seja, pelos patrocinadores, participantes e assistidos.”
Discordo, como já explanei antes, porque Contribuição e Reservas são dois negócios jurídicos diferentes. O Patrocinador nem sujeito é no negócio jurídico Reservas. Só existe um sujeito ativo do negócio jurídico Reservas, a saber, Participantes Assistidos. Patrocinador só aparece como sujeito passivo do negócio jurídico Contribuição. O benefício de redução da Contribuição não é previdenciário, não consome Reservas, apenas não consome patrimônio dos Contribuintes. Já o benefício do Plano de Benefícios é previdenciário, isto é, consome recursos das Reservas. Portanto, déficit e superávit são fatos econômicos diferentes de negócios jurídicos diferentes, que não embasam soluções econômicas e jurídicas idênticas.
O Departamento de Análise Técnica da SPC produziu parecer do qual é transcrito o seguinte:
“Sendo possível a comprovação de todas as condicionantes, admitir-se-á como possível a reversão de valores às partes que aportaram contribuições – patrocinadores, participantes e assistidos, considerando que a finalidade do plano de benefício definido, de dar ao assistido um renda que lhe garanta um padrão de vida semelhante ao que possuía durante o período laboral, foi plenamente atingido. Em outras palavras, foge ao objetivo do plano previdenciário promover a extensão da renda além daquele patamar salarial que deu origem ao próprio benefício, pois o preceito previdencial não é o dar ganho real aos benefícios.”
Isto certamente a Constituição e as LC 109 não mandam, tanto que os próprios setores de Normas e Técnico da SPC, assim como a assessoria jurídica da SPC e a Consultoria Jurídica do MPS estão pretendendo deduzir, por um argumento de analogia e para evitar alegado enriquecimento ilícito, que a Lei o prescreva. O que a Constituição e as Leis Complementares mandam é que se gastem Reservas Previdenciárias com benefícios previdenciários, no caso do Plano 1 de Benefícios da PREVI, com aposentadorias e pensões, tendo como beneficiários Participantes Assistidos, pessoas físicas legalmente habilitadas como inválidas, jamais pessoa jurídica, com finalidade lucrativa. O Regime de Previdência Complementar rege-se pela Justiça Social, que só tem uma direção, a direção da renda para o necessitado de renda. Jamais na direção oposta, como faria a “reversão de valores”. A Justiça Distributiva rege particularidades bem específicas, como a distribuição do ônus da Contribuição e a partilha dos benefícios entre os Participantes Assistidos. Tudo mais é acréscimo. É confusão jurídica, a nosso ver. Esse superávit permanente, significativo, que seria na prática lucro, não deveria existir na EFPC. E, se existe, mais um motivo para não beneficiar quem é de fato o maior responsável por ele, o Patrocinador, cujo poder predomina na administração da EFPC, como vimos acima, além de possuir o dever legal de fiscalizar e supervisionar a EFPC.

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