237. Mensagem a Juarez Barbosa

Dileto amigo

Fiz a leitura do estudo sobre o Regime da Previdência Complementar que me foi por você sugerida. Como lhe noticiei em mensagem precedente, a leitura das primeiras folhas daquele trabalho me entusiasmou. Pareceu-me estar lendo trabalho de profundidade, objetividade e clareza peregrina.

Infelizmente não consegui manter essa opinião até o término da leitura. A partir de determinada altura do processo de exposição, o autor se limita a simples descrição da LC 109, sem demonstrar maior interesse por desenvolver considerações, que retirem da fria tessitura do documento legal orientações prenhes de valiosas contribuições para a existência do cidadão amparado pela Previdência Social Complementar.

Procurei investigar o autor. Ele próprio se apresenta alhures como Doutor Professor, com vários títulos acadêmicos nacionais, a partir de determinada data, sempre situado em estratos altos da pirâmide da estrutura administrativa do Estado, em geral na área de seguro e previdência complementar, já tendo sido secretário de nossa bem conhecida SPC.

Ali ainda no início do texto deparei-me com a seguinte afirmativa: só não pode ser contratado o que for proibido pela lei. Considero muito laxa essa formulação, até chocante. Os contratos constitutivos da relação de previdência complementar, - o Contrato de Patrocínio e notadamente este, o Contrato de Participação, que considero o âmago da relação jurídica da Previdência Complementar, - são todos de adesão, e o motivo básico, é exatamente esse: são contratos pactuados no ventre do Regime da Previdência Complementar. Isso quer dizer que, esses contratos se submetem às leis, ainda mais que um contrato em estado puro, porque esses contratos são considerados especiais pelo Estado.

Veja o que diz a respeito Wladimir Novaes Martinez: “Presença da vontade - .... (vontade do legislador)... (vontade da pessoa)... Afirmações... não absolutas, pois o contexto comporta, igualmente, conforme o ponto enfocado, disciplina com um deles ou ambos esses vieses.”

Mais adiante: “Só prevalece a vontade do legislador quando a do particular conflitar com o objetivo do sistema: propiciar benefícios complementares ao básico.”

“...o Estatuto Social e o Regulamento Básico...QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seu regulamento, postam-se acima destes na hierarquia das fontes formais.”

“Os princípios... EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA NADA SIGNIFICAM; porém, na omissão ou lacuna assumem importância, e nos seus limites, quando cabíveis, são instrumental ideal para cada caso.”

“NÃO SE PODENDO IDENTIFICAR COM O CONTRATO EM ESTADO PURO, praticamente inexistente, postado o vínculo a meia distância do contrato de adesão e da instituição, RESTA EXAMINAR AS REGRAS JURÍDICAS APLICÁVEIS À ESPÉCIE. Se típicas do direito privado ou as do direito público.”

O Dr. Sergio d’Andreia Ferreira, em estudo de profundidade incomparável sobre Previdência Complementar também insiste na limitação legal da autonomia da vontade das partes contratantes nos negócios jurídicos de Previdência Complementar.

Na minha opinião, vale a regra indicada pelo Ministro Luiz Fux, Ministro do Supremo Tribunal Federal:

“A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretação só se opera quando há uma dubiedade na lei.”

Mais adiante, o articulista afirma que a EFPC “jamais poderá ser considerada DONA do capital acumulado no plano..”. Acho isso estranho. Dr. Sérgio d’Andreia afirma, e explana sua tese com base em doutrina de Pontes de Miranda, que as EFPC têm patrimônio separado, patrimônio principal e patrimônio geral. Wladimir Novaes Martinez fala de rendimentos patrimoniais auferidos pelas EFPC. E a própria LC 109 no seu artigo 31-§3º manda: “§ 3º - Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos PATRIMÔNIOS do instituidor e da ENTIDADE FECHADA.” Veja bem, quem é pessoa jurídica, isto é, sujeito de direitos e deveres é a EFPC, não é o Plano de Benefícios Previdenciários. Ora, patrimônio é relação jurídica com expressão econômica, é obrigação ou direito. Só a EFPC, portanto, pode ser a DONA do patrimônio, que é esse negócio jurídico chamado RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Dona transitória, é clara, dona fiduciária, porque terá de entrega-las no futuro aos seus donos definitivos, a saber, os ASSISTIDOS.

Quero concluir com esta última consideração, exatamente sobre a esdrúxula Reversão de Valores. O articulista, embora tenha sido Secretário da SPC após 2008, a desconhecia em 2006, época em que redigiu essa explanação. A respeito do reequilíbrio do Plano de Benefícios Previdenciários, limitou-se a reproduzir os artigos 20, 21 e 22 da LC 109. Isso significa que ele, então ao menos, restringia os processos de reequilíbrio aos dois legais, ou via contribuição ou via gastos com benefícios... Isso revela que em 2006 ainda não se ventilava a possibilidade de entronizar a Reversão de Valores como uma faculdade jurídica. Assim, doutos palestrantes sobre Previdência Complementar ainda não ousavam enxerta-la em suas cultas palestras, como um dos dogmas da sã, evoluída e refinada doutrina do Direito Previdenciário Brasileiro...

Veja bem. Trata-se de uma explanação que merece leitura por certos esclarecimentos que fornece. Mas, creio, o articulista não teve maior preocupação em aprofundar a análise, já que, é evidente, que ele tem cultura para fazê-lo, se quisesse.

Seja como for, saída da lavra de um ex-secretário da SPC em 2006, sem nem tocar na Reversão de Valores, esse trabalho é muito significativo do caráter INOVADOR do instituto da Reversão de Valores... Ele é ilegal, inconstitucional, salvo mais doutos ensinamentos... com que espero um dia ser agraciado.

236. O Contrato de Patrocínio

Nestes meus três anos de leitura da LC 109, logo me deparei com um objeto de investigação, cujo perfil elaborado pelos mestres da SPC não coincidia com aquele que a minha mente construía. Trata-se exatamente do objeto nevrálgico do Direito Previdenciário: a relação jurídica da previdência complementar.

Para os Mestres da SPC, conforme entendo as suas explanações, a relação jurídica da previdência complementar é uma peça inteiriça que une diretamente o Patrocinador ao Participante! Pode haver representação mental mais destoante da realidade jurídica arquitetada pela LC 109?

Neste último triênio decorrido, já apelidei com diversos nomes os dois negócios jurídicos principais que compõem a relação jurídica da previdência complementar. Hoje em dia atenho-me àquelas denominações: Contrato de Patrocínio e Contrato de Participação.

O que venho afirmando a respeito do Contrato de Patrocínio é que ele:

- é uma arquitetura jurídica construída exatamente para isso, a saber, RETIRAR A EMPRESA (o Patrocinador) do POLO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR;

- o Contrato de Patrocínio é um contrato da EMPRESA (o Patrocinador) COM A EFPC;

- assim, através do Contrato de Patrocínio, a EMPRESA (o Patrocinador) TRANSFERE A OBRIGAÇÃO DE PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PARA A EFPC;

- a EMPRESA (o Patrocinador) NÃO INTEGRA, portanto, O ÂMAGO, a ESSÊNCIA, o CONTEÚDO DA REALIDADE JURÍDICA, que É A RELAÇÃO JURÍDICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (pagar benefícios previdenciários);

- a REALIDADE JURÍDICA do PATROCÍNIO CONSISTE UNICAMENTE EM GARANTIR QUE A EFPC atue de forma tal que seja capaz de PREENCHER A FINALIDADE PARA A QUAL FOI CRIADA, a saber, PAGAR OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS;

- assim, a EMPRESA (o Patrocinador) apenas integra a RELAÇÃO JURÍDICA DO PATROCÍNIO, e colocando-se no polo passivo da obrigação de pagar;

- assim, de forma simplista, poder-se-ia afirmar que o PATROCÍNIO CONSISTE NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR A CONTRIBUIÇÃO, enquanto ela se fizer necessária para o perfeito funcionamento da EFPC;

- O PATROCÍNIO É TODO OBRIGAÇÃO, nem mais nem menos;

- o INSS do REGIME DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR É A EFPC.

O Desembargador Dr. Sergio d’Andrea Ferreira consagra algumas páginas de seu parecer para esclarecer o que ele chama Contrato de Adesão. O trabalho do Desembargador confirma as principais teses que expus aí acima. E obriga-me, também, a submeter essas minhas teses a acertos.

Já vimos no texto anterior que o parecer do Desembargador também afirma que a RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMPLEMENTAR é resultado de DOIS NEGÓCIOS JURÍDICOS, o Contrato de Patrocínio e o Contrato de Participação. Aquele o Desembargador denomina Contrato de Adesão.

O documento sob consideração também afirma que o Patrocinador produz toda uma arquitetura para excluir-se da obrigação de ofertante e executor do benefício previdenciário, criando a EFPC e firmando com ela o Contrato de Adesão a um Plano de Benefícios Previdenciários.

Esse parecer só diverge da minha opinião em um ponto, a saber, o Contrato de Adesão é um contrato de parceria privada previdenciária. É um contrato bilateral, multilateral até, de parceria. Empresa (Patrocinador) e EFPC se comprometem a fazer que o Plano de Benefícios Previdenciários se cumpra. Esta, ofertando, administrando e executando o Plano de Benefícios Previdenciários. Isto é, a EFPC assume ser o INSS da PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Enquanto a Empresa se compromete a apoiá-la, a protegê-la na realização desse compromisso. A Empresa adere ao Plano de Benefícios Previdenciários na qualidade de Patrono, PROTETOR do Plano de Benefícios Previdenciários.

Noutras palavras, o Patrocínio consiste, na prática, na obrigação de pagar a Contribuição para a formação das reservas que garantam o pagamento dos benefícios contratados, como manda o artigo 202 da Constituição Federal.

Assim, o único ajuste que devo fazer a essa descrição que fiz aí, acima, do Contrato de Patrocínio, é que ele não é um contrato de prestação e contraprestação, entre EFPC e Empresa. Ele é um contrato de adesão ao Plano de Benefícios Previdenciários, um contrato em que a Empresa aceita assumir a obrigação de CONTRIBUIR para a formação do patrimônio que será gasto no adequado funcionamento do Plano de Benefícios Previdenciários e de supervisão da atuação da EFPC. É essa finalidade, o adequado funcionamento do Plano de Benefício, que os une. É um contrato de PARCERIA PRIVADA PREVIDENCIÁRIA. O Contrato de Patrocínio é, claramente, um contrato de OBRIGAÇÃO. Nada existe nele que autorize qualquer direito a obter vantagens, benefícios.

235. O Patrimônio

O parecer jurídico, elaborado pela Consultoria do Ministério da Previdência Social, com a finalidade de justificar o instituto da Reversão de Valores, apela, como se sabe, para a aplicação do Princípio da Proporcionalidade Contributiva ao fato econômico e jurídico da distribuição da RESERVA ESPECIAL do Plano de Benefícios Previdenciários.

E a respeito desse assunto quero externar a estranheza que me provoca a leitura desse parecer, já que a frase usada me soa como de raciocínios soltos, incluindo indevidamente a hipótese da Reversão de Valores, na qualidade de suposição quando, a meu ver, o que importava provar era exatamente a legalidade da Reversão de Valores.

Não creio que a atividade da administração financeira, exercida pela EFPC, seja razão decisiva para se decidir pela LEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES, como parece estar contido naquele documento: “...os investimentos do fundo são atividades meio em relação à finalidade de garantir o pagamento dos benefícios contratados, configurada a hipótese de reversão de valores de recursos, esta deve necessariamente obedecer à proporcionalidade contributiva...”

Por que essa alusão a INVESTIMENTOS DO FUNDO? As RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS não são investimentos financeiros do Patrocinador e dos Participantes. O Fundo de Pensão Previdenciário não é um Fundo de Investimento Bancário. EFPC não é Banco. Os fundos de investimentos bancários são empréstimos que os participantes fazem a um Banco, porque Banco tanto empresta quanto toma emprestado. Os recursos investidos nesses fundos bancários continuam vinculados ao patrimônio do cliente através dos respectivos títulos de crédito. Passam à propriedade fiduciária transitória do Banco para retornar em futuro determinado ao patrimônio do cliente.

As Contribuições não são empréstimos. São fatos jurídicos muito mais próximos da doação. E quando se doa algo a outra pessoa, o donativo deixa de pertencer ao patrimônio do doador e passa simplesmente a pertencer ao patrimônio do beneficiado. As Contribuições feitas à EFPC pelo Patrocinador e pelos Participantes passam a integrar o PATRIMÔNIO DA EFPC, conforme o artigo 31-§3º da LC 109: “Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.”

Nem o patrimônio de uma EFPC pode sequer comparar-se com o patrimônio de uma empresa, cujas parcelas de capital se vinculam ao patrimônio do cotista ou do acionista, de modo que a Lei exige que os títulos representativos de cotas e ações do capital da empresa sejam declarados como valores constitutivos do capital da pessoa física do cotista ou acionista.

Os mestres do Direito Previdenciário afirmam que a Contribuição é uma espécie de prêmio de seguro. E eu vejo a justificativa dessa conceituação na própria Constituição Federal, quando no artigo 201, em diversos incisos, como no IV e V, por exemplo, denomina o beneficiário de SEGURADO! É incontroverso que o prêmio de seguro pago à seguradora não mais é propriedade, patrimônio, do segurado. Ele integra indiscutivelmente o patrimônio da seguradora. É incontroverso que a contribuição feita pelo patrão para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não mais é propriedade do patrão. É incontroverso que a contribuição que o empregador faz ao INSS para obter os benefícios do RGPS não é mais propriedade do empregador. Nada pode a respeito dela ele reivindicar para proveito próprio.

Pois bem. Nada disso, segundo o texto, que conheço, do parecer que embasou a Resolução CGPC 26, foi discutido pelo ilustre Procurador. Ora, é exatamente esse um dos assuntos analisados pelo Desembargador Sergio d’Andrea Ferreira.

O Desembargador discorre sobre o conceito jurídico de patrimônio, demonstrando as especificidades do patrimônio global, do patrimônio geral e do patrimônio separado. Quero salientar o aspecto característico desse patrimônio separado, patrimônio de afetação, patrimônio de VINCULAÇÃO. O patrimônio separado é, pois, um patrimônio que tem destinação. Isso são as RESERVAS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS: patrimônio separado, com a destinação de serem gastos no pagamento de benefícios previdenciários.

Outro aspecto enfocado pelo Desembargador é que no Plano de Benefício Definido o patrimônio não é um conjunto de cotas patrimoniais individuais. Não, o patrimônio é um patrimônio comum dos Participantes, montante patrimonial global, parcialmente indistinto. E cita nada menos que Pontes de Miranda: “Na comunhão de patrimônio, ou patrimônio comum, o patrimônio tem por titular duas ou mais pessoas. Cada uma delas tem seu patrimônio geral e parte indivisa no patrimônio comum... não é direito real... é direito sobre o patrimônio especial.”

Os participantes não possuem direitos reais a partes do patrimônio do Plano, isto é, não tem direito a parcelas específicas desse montante. Eles possuem direitos obrigacionais. Disserta, a propósito, sobre o caráter fiduciário do patrimônio separado da EFPC. Isso significa que a EFPC é proprietária temporariamente de um patrimônio, que é destinado a ser transferido no futuro a outras pessoas, e estas pessoas são os PARTICIPANTES e ASSISTIDOS. O PATROCINADOR É MERO CONTRIBUINTE. NÃO É COMUNHEIRO NEM BENEFICIÁRIO.

Mas, contestar-se-ia, existe toda uma contabilidade que identifica, a cada momento, a parcela a que cada Participante e Assistido faz jus. Trata-se de mero registro, afirma o Desembargador: não se tem direito real a uma quota-parte, mas um direito obrigacional, de crédito. Resgata-se o contrato previdenciário privado, que enseja o direito econômico ao valor corresponde às contribuições.

A exposição elaborada pelo Desembargador apresenta na linguagem do jurisconsulto, do cientista do Direito, aquela ideia que me parecia revelar-se na leitura da LC 109, a saber, a Contribuição, ao ingressar na EFPC, desgarra-se totalmente do patrimônio do Contribuinte e transforma-se na realidade econômica de patrimônio da EFPC, cuja natureza jurídica contém relação indissolúvel com os Participantes, através de vinculação finalística.

234. O Plano de Benefícios Previdenciários

Há três anos que me dedico a ler a Constituição Federal e a LC 109/2001 para entender o instituto da Reversão de Valores. Nesse ínterim, redigi dezenas de textos sobre a matéria e os publiquei neste meu blog. A minha intenção foi, e ainda é, provocar o debate. Pensava que poderia provocar reação no universo dos funcionários do Banco do Brasil, que são advogados, e até dos que exercem a profissão de advogados em nosso meio, os advogados da PREVI e do Banco do Brasil, ou na área do Regime da Previdência Complementar no Ministério da Previdência Social. Nenhuma reação. Ou não existo, ou pouco estão ligando para o que pensam os que vivemos na planície social, ou nada tem a contestar e esclarecer.

No ano passado tive a oportunidade de ter acesso a dois trabalhos sobre esse assunto, oriundos, um da antiga SPC do Ministério da Previdência Complementar, dirigido ao Senado Federal em resposta a pedido de esclarecimentos feito pelo Senador Álvaro Dias, o outro do Ministério da Previdência Social, dirigido à Câmara dos Deputados, em resposta a indagações formuladas pelo Deputado Chico Alencar. Refleti sobre ambos e sobre ambos publiquei aqui textos de minuciosa análise.

No início deste segundo semestre do corrente ano, por fim, tive a oportunidade de meditar sobre duas palestras, proferidas por eminentes servidores do Ministério da Previdência Social, participantes da equipe gestora do Regime da Previdência Complementar. Estampei aqui vasta série de indagações sobre a conferência proferida pelo eminente Professor Dr. Ricardo Pena, em recente seminário promovido pela ANABB em Brasília. Embora não tenha merecido a contestação dos meus argumentos, que caracterizam a ilegalidade e inconstitucionalidade da REVERSÃO DE VALORES, aquelas exposições, que tem origem no Ministério da Previdência Social, revelam as razões que se julga fundamentam a normalidade legal desse instituto.

Sinceramente, acho que meus argumentos possuem valor hermenêutico bem superior a todos esses trabalhos exibidos pelas autoridades citadas, inclusive os que são apresentados como base jurídica da invenção do instituto da Reversão de Valores e a proposta de resolução sobre a Retirada de Patrocínio, que também analisei. E essa convicção foi reforçada quando li o parecer jurídico do Desembargador aposentado, Dr. Sérgio de Andrea Ferreira, encomendado pela FAAB, sobre a Retirada de Patrocínio, e encaminhada ao Ministério da Previdência Social, área do Regime de Previdência Complementar.

Sei que os Consultores do Ministério da Previdência Social bem como os quadros jurídicos do Banco do Brasil e da PREVI são tão competentes quanto o ilustre Desembargador Sérgio de Andrea Ferreira. Gostaria, portanto, de ler pareceres por aqueles produzidos, na justificativa da Reversão de Valores ou da proposta de Retirada de Patrocínio, bem como nas defesas da Reversão de Valores perante os tribunais, com o mesmo requinte de argumentação jurídica que apresenta o elaborado pelo citado Desembargador.

Ele inicia-se focando o Plano de Benefícios Previdenciários. Plano, segundo o Houaiss, é um projeto (antecipação mental) de uma série de ações que se devem realizar para conseguir determinada coisa (um objetivo). É o conjunto de medidas (políticas, sociais, econômicas etc.) que se tomam para atingir um objetivo. É a maneira como uma determinada coisa está estruturada. Assim, entendo que Plano de Benefícios é a estrutura (organização, ordenamento) do conjunto de ações que a lei manda que se façam para que se efetuem os pagamentos de benefícios previdenciários.

Ora, a explicação do autor nos orienta para entender que Plano de Benefícios Previdenciários é algo muito mais rico: é um polo individualizado, não-personalizado, com legitimidade jurídica para ser referencial de direitos e obrigações. Assim, o Plano de Benefícios Previdenciários não é uma pessoa jurídica, isto é, não é sujeito de direitos nem de obrigações, mas é uma individualidade, isto é, algo único, distinto de tudo mais, separado, que o instituto jurídico reconhece como um polo de relações jurídicas, isto é, de relacionamentos regulados por normas jurídicas, as que criam direitos e obrigações.

Acho que posso dizer que o Desembargador esclarece que o Plano de Benefícios Previdenciários é como uma central de relações jurídicas, inconfundível, separada, identificável e reconhecida como tal na Ordem Jurídica, sem que, todavia, seja uma pessoa jurídica, isto é, “uma unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como SUJEITO DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES”, como a define Maria Helena Diniz. Toda essa descrição me faz imaginar o Plano de Benefícios Previdenciários à moda daquela central telefônica, diante da qual o operador se posiciona para providenciar as ligações de cada telefonema.

É uma central de relações jurídicas, cuja estrutura foi erguida na própria Constituição Federal (artigo 202 §§ 1º e 2º) e completado o edifício pela LC 109, onde ele é objeto central. A LC 109 trata do Plano de Benefícios antes mesmo de caracterizar as EPCs, cujo objetivo principal, a lei diz textualmente, é instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário (artigo 2º da LC 109). O Desembargador faz notar que, citado em dois parágrafos do artigo 202 da Constituição Federal, o Plano de Benefícios tem status de instituto constitucional.

Explica que o Plano de Benefícios não é o Regulamento. O Plano de Benefícios compreende além do Regulamento, um grupo de pessoas e um patrimônio.

O Regulamento contém o ordenamento dos negócios jurídicos, isto é, dos contratos que devem produzir o bem econômico que pretendem obter as pessoas neles envolvidas. Entendo que o autor teve o propósito de frisar que o Regulamento contém as normas, as cláusulas da PROPOSTA de DOIS NEGÓCIOS JURÍDICOS, a saber, o convênio de adesão dos Patrocinadores ou Instituidores ao Plano de Benefícios e os contratos de Participação dos Participantes no Plano de Benefícios.

Esses contratos são negócios jurídicos, isto é, atos humanos voluntários, postos pelo agente com o propósito de criar direitos e obrigações de seu interesse, conforme Nelson Palaia. Isso se concretiza através da assinatura do Convênio de Adesão ao Plano de Benefícios para assumir-se o status de Patrocinador, e mediante a Inscrição no Plano de Benefícios para adquirir-se o status de Participante, respectivamente. E esses atos são atos jurídicos perfeitos, isto é, geram direitos subjetivos (os assinantes adquirem o poder de obter as vantagens contratadas) e obrigações consolidadas (os assinantes estão obrigados a cumprir com as obrigações contratadas).

O Regulamento, pois, agrupa pessoas, físicas e jurídicas, que são membros, PARTÍCIPES do Plano de Benefícios, isto é, pessoas que possuem direitos ou obrigações, gerados nos negócios jurídicos do Plano de Benefícios. Cita três categorias de Partícipes, a saber, os Patrocinadores, os Participantes e os Assistidos. Cada categoria tem os seus direitos, interesses juridicamente tutelados, isto é, protegidos pelo Direito, por Lei. Tem também seus deveres, obrigações, pretensões, ações.

Permito-me acrescentar uma quarta categoria de Partícipe, a saber, a EPC, ou melhor, a EFPC de que temos interesse de investigar neste texto.

Isso que aí está explicado ratifica o que em meus textos venho afirmando que leio na LC 109. Aquele meu texto “Uma Leitura da LC 109” repetiu um aspecto importante que venho ressaltando em meus escritos: a relação jurídica previdenciária não é uma relação simples; ela resulta de dois negócios jurídicos, a saber, o convênio de adesão do Patrocínio entre Patrocinador e EFPC e o contrato de Participação entre Participante e EFPC.

Não existe contrato de previdência complementar entre Patrocinador e Participante. Existe um Plano de Benefícios Previdenciário, ofertado pela EFPC, que tem a garantia do Patrocínio, negócio jurídico entre EFPC e Patrocinador. O empregado só pode inscrever-se como Participante em Plano de Benefício que, antes, o seu empregador a ele haja aderido no status de Patrocinador. A relação jurídica previdenciária é o resultado desses dois negócios jurídicos do Patrocínio e da Participação, que dizem respeito ao mesmo objeto, a saber, o Plano de Benefícios Previdenciários. Patrocinador e Participante estão unidos pelos resultados desses dois contratos. O Participante tem o direito de exigir o benefício previdenciário da EFPC e tem o direito de exigir do Patrocinador o cumprimento das obrigações de Patrocínio que contratou com a EFPC. O Desembargador lá adiante, como veremos, explica como nasce, é e funciona essa relação previdenciária, exatamente do inter-relacionamento desses dois negócios jurídicos.

Quando leio aqueles documentos, onde as Autoridades da Previdência Complementar ministraram esclarecimentos ao Senado Federal e à Câmara de Deputados, fica-me a impressão de que um dos motivos que fazem aquela argumentação carecer de força de convencimento, consiste exatamente nisso: ela apresenta a relação jurídica previdenciária como se fosse uma relação jurídica direta entre Patrocinador e Participante.

Não. A relação previdenciária é indireta, através da EFPC e de seu Plano de Benefícios Previdenciários. Esta se compromete a recolher as contribuições do Patrocinador e do Participante, a formar as reservas do Plano de Benefícios, a administrá-las e a gastá-las no pagamento desses benefícios. O Patrocinador se compromete a patrocinar o Plano de Benefícios Previdenciários. Ele se compromete a contribuir para a formação do patrimônio previdenciário do Plano, isto é, patrimônio que seja um montante tal de reservas que todas as obrigações contratadas sejam honradas, e a supervisionar a EFPC de modo tal que ela se mantenha sempre em condições de cumprir sua missão. Ele é a principal garantia de que reservas não faltarão para que a EFPC possa desincumbir-se da missão previdenciária contratada. Ele é a garantia dessa provisão. O Patrocínio é CONTRATUALMENTE APENAS ASSUNÇÃO DE UMA OBRIGAÇÃO PARA OBTER UM DIREITO: O DE EXIGIR QUE A EFPC HONRE O COMPROMISSO DE PAGAR OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

A pessoa jurídica responsável pelo benefício previdenciário é a EFPC, UNICAMENTE A EFPC. O empregador é apenas parceiro da EFPC nesse negócio jurídico do BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, que assume a forma jurídica e econômica de um Plano. O Patrocinador é a PRINCIPAL GARANTIA do sucesso desse Plano. O Desembargador explia isso mais adiante.

Onde essa relação previdenciária se perfaz? No espaço jurídico do Plano de Benefícios Previdenciários, esse polo ou essa central de relacionamentos jurídicos, onde a atuação dos atores, dos Partícipes (Patrocinador, EFPC, Participantes e Assistidos), se opera sob a égide dos dois negócios jurídicos: o do Patrocínio e o da Participação.

Fiquemos por aqui hoje. Meus textos, estou convencido, têm fundamento jurídico sólido.

233. Luz No Fim do Túnel

Um grande amigo de Joinville, Ivo Ritzmann, acaba de me remeter a decisão de um Juiz que decidiu sustar, até exame conclusivo da matéria, a Reversão de Valores, constituídos pela Reserva Especial de um Plano de Benefícios da EFPC SISTEL.

Já somos devedores a esse ilustre colega, que trabalha em surdina, pela influência que teve na criação de uma base de combate contra esse instituto ilegal, construída no Senado Federal pelo preclaro Senador Paulo Bauer. A respeito, vejo que um dos principais responsáveis pela criação desse instituto inconstitucional, que tem assento naquela Casa legislativa, ainda não se sentiu animado a contestar os fundamentos da atividade do citado representante do Estado de Santa Catarina.

O documento, de que me foi agora dado conhecimento, é o AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5020149-60.2012.404.0000/SC, onde eminente Juiz Federal de Porto Alegre, agora, no dia 12 do corrente, decidiu:

“Ante o exposto, hei por bem conceder o efeito suspensivo ativo reclamado pelos autores para o fim de suspender qualquer ato de transferência de valores do Plano PBS-A para as patrocinadoras do Plano de Benefícios da Fundação Sistel.

Intimem-se, inclusive para contra-razões, e oficie-se, com a urgência que o caso impõe.”

O que mais me chama a atenção nesse documento é que o Juiz, como já aconteceu com o Ministro Celso de Mello no caso da ADI, reconhece que a REVERSÃO DE VALORES EXTRAPOLA A COMPETÊNCIA DO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR:

“Dentro deste contexto, então, parece bastante plausível a tese de que o Presidente do Conselho de Gestão da Previdência Complementar tenha exorbitado das suas funções ao estabelecer, na parte final do inciso III do artigo 20 da Resolução MPS/CGPC nº 26/08, uma destinação para a reserva especial que não está contemplada na LC nº 109/01.”

O Juiz foi sem dúvida sensibilizado pela argumentação dos advogados da SISTEL. Mas, que os ilustres causídicos me perdoem, acho que eles poderiam ter utilizado argumentação muito mais robusta. Permitam-me, sem falsa modéstia, que aconselhe a utilizar os inúmeros argumentos que se acham explanados aqui, nos textos do meu blog, e demonstram à saciedade a ilegalidade e inconstitucionalidade da REVERSÃO DE VALORES.

Essa decisão judicial, como também aquelas observações do Ministro Celso de Mello, atestam, como já afirmei em almoço mensal na AAFBB, que a permanência do instituto da REVERSÃO DE VALORES, se deve principalmente à deficiência que temos demonstrado tanto na apresentação de nossos argumentos nos tribunais do País como na intensidade do movimento de esclarecimento das Autoridades.

Espero que os reus não ousem desta vez apelar para aquele argumento: a matéria foi muito debatida e profundamente estudada, inclusive pela OAB, antes de ser publicada a Resolução CGPC 26...

232. O Poder Regulamentar

Parabéns ao colega João Rossi Neto por essa bela peça impugnatória da REVERSÃO DE VALORES. Parabéns ao colega e Mestre Ari Zanella pela publicação dessa mensagem do colega Rossi, dirigida à Drª Isa Musa Noronha, preclara Presidente da FAABB, no seu blog no dia de hoje.

Já arquivei este trabalho entre aqueles que reputo valiosos para o esclarecimento do valor ilegal do instituto da REVERSÃO DE VALORES.

Confio que esse trabalho, juntamente com inúmeros outros que aí estão, seja utilizado para a remoção desse instituto ILEGAL. Ele será indiscutivelmente valioso para evitar a ilegal utilização da REVERSÃO DE VALORES na regulamentação do instituto da RETIRADA DE PATROCÍNIO.

A retirada de patrocínio, sem a devida proteção dos DIREITOS ADQUIRIDOS, será outro golpe INCONSTITUCIONAL e ILEGAL contra os Participantes e Assistidos, deformando a arquitetura legal da EFPC e da PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Ela DESTRUIRIA MEDIANTE UM DOLO A PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

A Retirada de Patrocínio não pode ser FÁCIL NEM FACILITADA. A Retirada de Patrocínio não pode ser um fato NORMAL, HABITUAL no REGIME DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. O SISTEMA JURÍDICO É TÃO SÉRIO E TÃO FUNDAMENTAL QUE ELE É A ESSÊNCIA DO ESTADO, DA NAÇÃO.

A Retirada de Patrocínio só pode ser admitida, após criteriosa, judiciosa e transparente análise, com conclusão favorável de sua absoluta necessidade por todos aqueles que estão envolvidos na relação jurídica da PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR: patrocinador, participante, assistido, EFPC e ESTADO. A Retirada de Patrocínio só pode ser admitida quando ela se torna um fato adverso INCONTORNÁVEL, INEVITÁVEL ECONÔMICA E JURIDICAMENTE.

Esse trabalho do colega Rossi também nos oferece a confirmação de que Sua Excelência, o Professor Dr. Ricardo Pinheiro Pena, autor daquela palestra lá no Seminário promovido pela ANABB, realizado em julho deste ano em Brasília, foi um dos arquitetos da Resolução CGPC 26/2008, na qualidade de Secretário da SPC.

Esse conceituado Professor informa, no documento aprovado pelo CGPC, que a matéria foi amplamente debatida. Não tenho como confirmar o fato, porque naquela época não me interessava por esses assuntos de PREVI, já que me guiava pela ideia de que os colegas que a administram, sobretudo os que são designados pelo BANCO DO BRASIL, E AS AUTORIDADES DO GOVERNO, sempre se conduzem com o integral respeito à Constituição e às leis do País, observando, portanto, a norma do artigo 3º-VI da LC 109: “A ação do Estado será exercida com o objetivo de... proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.” Muitos dos nossos colegas, porém, que aí se encontram, desde remotos tempos, travando a luta nesse tremendo campo de batalha em que se transformou a sociedade moderna capitalista, poderão confirmar até onde participaram dessas discussões.

231.ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS ESTADUAIS – ANAMAGES

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS ESTADUAIS – ANAMAGES
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NOTA PÚBLICA

A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais - Anamages, vem a público repudiar as ofensas direcionadas por segmento do Partido dos Trabalhadores (PT) e algumas lideranças sindicais contra o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

A LEI SE DESTINA A TODOS OS MEMBROS DA SOCIEDADE E NÃO EXCETUA NENHUM DIRIGENTE PARTIDÁRIO OU GOVERNANTE.

Quem dela se desvia bem sabe os riscos assumidos, sujeitando-se à punição prevista no ordenamento jurídico.

A Justiça brasileira, através do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL vem, apenas e tão só, cumprindo como seu dever: julgar a Ação penal 470, popularmente conhecida como processo do mensalão, com isenção, independência e obsevando estritamente o devido processo legal.

Não há que se falar em julgamento político. Ao revés, oito Ministros foram nomeados na era PT e estão se conduzindo com independência e respeito a seus cargos, dignificando a JUSTIÇA.

Divergências doutrinárias são normais em qualquer julgamento colegiado e o debate, as vezes acirrado, apenas serve para demonstrar a seriedade dos trabalhos, as longas horas de estudos para sustentação de teses.

Estivesse o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgando o caso com sentimento político não seriam necessárias tantas sessões, nem debates.

O PT, ou melhor, sua parcela incomodada pelo julgamento, e algumas centrais sindicais precisam aprender que a sociedade brasileira amadureceu e repudia condutas contrárias à lei.

Julgamento político seria deixar passar em branco o bilionário assalto aos cofres públicos, enquanto milhões de brasileiros sofrem com a seca, a falta de atendimento na saúde, ausência de saneamento, deficiência de ensino, falta de emprego e tantas outras mazelas, apesar dos esforços do próprio governo, que, por justiça, devem ser reconhecidos.

Tapar o sol com peneira e admitir que os condenados não praticaram nenhum crime seria indecoroso e crime maior agora praticado pelo próprio Poder Judiciário, a última porta de esperança do povo brasileiro.

A Anamages se solidariza com os Exmos. Srs. Ministros e enaltece o relevante trabalho realizado em defesa da Nação Brasileira.

Ao Ministro JOAQUIM BARBOSA registramos especial desagravo pelos ataques dirigidos contra si ao longo de todo o julgamento, conduzindo-o com elevada técnica, sobriedade e primando pela observância dos princípios basilares do Direito e do respeito à dignidade da pessoa humana.

S.Exa. bem representa o sentimento do povo brasileiro em “dar a Cesar o que é de Cesar”, desmistificando a imagem de que o juiz brasileiro é um riquinho, apadrinhado e que ocupa um cargo por favor político. É sim, um homem do povo, de raízes humilde, que com esforço, sacrifícios e muita dedicação alcançou o mais elevado posto do Poder Judiciário: o de Ministro da Corte Suprema, assumindo no próximo dia 22, sua presidência, substituindo o Ministro Carlos Ayres de Brito que ao se aposentar nos deixa como legado a exemplar presidência do mais rumoroso caso julgado pelo STF.

Brasília, 19 de novembro de 2.012 – Dia da Bandeira

Antonio Sbano, Presidente da Anamage