312. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - VIII (continuação)

Permitam-me retomar em consideração o assunto do litisconsórcio invocado pela CONTESTAÇÃO, de que tratei no texto anterior deste meu blog. Não fiquei satisfeito com a forma como ali expus a matéria e refutei o entendimento da CONTESTAÇÃO.

Com efeito, a CONTESTAÇÃO solicita ao Juiz que imponha à PREVIC, ré, o litisconsórcio NECESSÁRIO da UNIÃO (que baixou o instituto da Reversão de Valores), das EFPC (cujo Conselho Deliberativo decidiu pagar a Reversão de Valores) e dos PATROCINADORES que receberam a Reversão de Valores, invocando ela o artigo 47 do Código do Processo Civil:

“Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.”

Minha opinião.

Litisconsórcio, diz o Dicionário Jurídico Universitário (Maria Helena Diniz), é o vínculo que, nos casos previstos em lei, prende vários autores ou réus num só processo pela comunhão de interesses, para discutirem uma só relação jurídica material.

Há vários tipos de litisconsórcio. Aqui, é claro, a CONTESTAÇÃO está afirmando que, na ACP, existe LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO da PREVIC, com UNIÃO, EFPC e PATROCINADORES.

Entendo que existam aqui DOIS FATOS JURÍDICOS sob juízo: o da ILEGALIDADE e o do DESFAZIMENTO DA REVERSÃO DE VALORES.

O fato jurídico da ILEGALIDADE é o principal, absoluto e condicionante. O fato jurídico do DESFAZIMENTO é secundário e condicionado, de modo que, dependendo da decisão sobre o primeiro, pode até nem ocorrer.

A relação jurídica da legalidade de um regulamento ancilar de Previdência Privada Complementar tem como sujeito de direito a UNIÃO (Ministério da Previdência Social/CNPC), como autora do regulamento e a PREVIC, como agente coagente da inserção desse regulamento nos CONTRATOS PREVIDENCIÁRIOS das EFPC e como sujeitos passivos as EFPC, que são coagidas a promoverem as modificações contratuais. Note-se que a EFPC é sujeito passivo absoluto, só lhe cabe modificar o Contrato Previdenciário, em passivíssima obediência ao mandamento ou à proibição contida no regulamento ancilar. Não lhe assiste direito algum de verificar se o mandamento ou a proibição são legais ou ilegais.

Já a relação jurídica do fato jurídico do DESFAZIMENTO da REVERSÃO DE VALORES é entre PREVIC e EFPC como sujeitos de direito e PATROCINADOR como sujeito de obrigação.

É patente que, antes de mais nada, tem que ser julgado o fato da legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores. Nesse fato, no meu entender, é patente o litisconsórcio necessário da União com a PREVIC, já que a Reversão de Valores foi instituída pela Resolução CGPC 26/08, órgão criado para produzir os regulamentos ancilares às leis da Previdência Privada Complementar, sucedido hoje pelo CNPC (Decreto nº 7123/2010) e, de fato, hoje o responsável pela Resolução CGPC 26/08. A União, portanto, é o sujeito de direito da relação jurídica do fato jurídico da instituição da Reversão de Valores, e a responsável pela legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores.

Se legal a Reversão de Valores, extingue-se a ACP, permanecendo validadas todas as Reversões de Valores ocorridas. Se ilegal, aí sim, a ACP prosseguirá em sua nova fase, a fase do DESFAZIMENTO das Reversões de Valores ocorridas.

Entendo, portanto, que o exato entendimento do artigo 47 da Lei limita-se no momento à oitiva de dois litisconsortes necessários passivos da ACP , a PREVIC e a UNIÃO, os sujeitos de direito da relação jurídica do fato jurídico da instituição da Reversão de Valores (Resolução CGPC 26/08). E estes dois já foram ouvidos pelo Juiz, exatamente através desta CONTESTAÇÃO que estamos comentando.

PATROCINADOR e EFPC, como tais, nada têm a dizer sobre legalidade, já que aquele, como tal, nem mesmo participa da relação jurídica do fato da instituição da Reversão de Valores, e este é meramente submisso servo, e tão obediente aos comandos do CNPC e da PREVIC que apenas lhe cabe tratar de modificar o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO, sem nem mesmo discutir a legalidade da modificação. E é exatamente essa condição de total submissão que  a EFPC alega, quando interpelada nos tribunais a respeito de suas responsabilidades pela Reversão de Valores! Ademais, os dois como membros do CGPC igualmente contribuíram com seus votos para a aprovação desse instituto ilegal!

Concluo, portanto, ousando expressar minha opinião de ignorante em Direito, dizendo que entendo que o Juiz já ouviu os dois litisconsortes necessários passivos da ACP. no que diz respeito ao julgamento da ILEGALIDADE do fato jurídico da instituição da Reversão de Valores, a saber, a PREVIC e a UNIÃO, através desta única peça de defesa, a CONTESTAÇÃO que venho comentando neste meu blog.

 (continua)

311. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - VII (continuação)

A CONTESTAÇÃO a esta altura da argumentação adota o trabalho executado pelo Coordenador Geral de Representação Judicial da PREVIC, aprovado pelo Procurador Chefe da PREVIC.

 

Antes de iniciar a análise desse documento, permita-me aditar a tudo aquilo que argumentei no texto anterior sobre a intensa e profunda atividade estatal cerceadora da autonomia da vontade dos dois Contratantes Previdenciários, Patrocinador e Participante, e muito mais intensa sobre a deste último, a informação de que no ano de 2003 o ESTADO decidiu IMPOR que a renovação anual do valor dos benefícios previdenciários dos Assistidos da PREVI, que era realizada à taxa do IGP-DI, passasse a ser efetuada à do INPC, muito inferior àquele, apesar de ser patente que vasta parcela do universo desses Assistidos se situa acima da renda, cuja inflação é medida por este índice! Claro, essa medida foi tomada no interesse do próprio Estado e do Patrocinador, contra o interesse dos Participantes e Assistidos (LC 109/01, artigo 3º-VI). Ridículo até seria admitir que tal modificação tenha sido feita por plena autonomia da vontade de UM SÓ dos Participantes!

 

A esta altura, a CONSTESTAÇÃO, de forma estranha, ao invés de ocupar-se com o assunto principal da ACP, alude a outro claramente secundário, a saber, a forma, considerada ardilosa e irregular como a PREVI, conseguiu obter a aprovação da inserção da Reversão de Valores no Regulamento Básico (o Contrato Previdenciário). Mas, logo em seguida, ela passa a considerar outro assunto, e esse claramente carregado do viés de parcialidade do advogado de defesa, o litisconsórcio com a União, as Patrocinadoras beneficiadas e as EFPC concessoras.

 

Não estou negando que não se deva considerar esse assunto. Mas, que ele é invocado para dificultar, e até convencer o Juiz da impossibilidade de promover-se a devolução do indébito, ah! isso está sendo posto nesse explícito sentido e com essa comum alegação do advogado de defesa: que se foi erro ou crime, agora é impossível desfazê-lo ou repará-lo!...

 

Não sei se essa argumentação cai bem numa defesa de um Estado que se jacta rico e abundante de recursos!...

 

Em que, afinal, consiste esta presente ACP?

 

- que, inaudita  altera pars, a Justiça reconheça que a Reversão de Valores é ilegal;

 

- que reconhecida a ilegalidade, sejam deferidas as seguintes liminares:

 

- suspenda a transferência de fundos da Reserva Especial para as contas do Patrocinador e o consequente desfalque das reservas previdenciárias nos Planos;

 

- suspenda a eficácia de todas as autorizações dadas até cinco anos anteriores à data da ACP;

 

- seja vedado à PREVIC conceder novas autorizações desse tipo de transferência;

 

- seja ordenado à PREVIC suspender análises de solicitações dessa natureza;

 

- seja ordenado que a PREVIC em 120 dias apure e comunique ao Juiz todo tipo de alteração regulamentar e ato que haja resultado nesse tipo de transferência de recursos;

 

- seja ordenado à PREVIC que adote providências para que, em 120 dias, os recursos transferidos para os Patrocinadores sejam revertidos para a Reserva Especial.

 

Minha opinião.

O Juiz houve por bem ouvir a outra parte. Na minha opinião de ignorante de Direito, ouviu até outro interessado nesse assunto, a saber, o próprio Estado. Ouviu, portanto, o autor da Resolução CGPC 26/08 e ouviu a PREVIC, órgão responsável pela aplicação e observância dessa Resolução!

 

O que é que é Patrocinador e EFPC têm a dizer sobre legalidade ou ilegalidade de uma Resolução do CGPC, se até contribuíram com seus votos no CGPC para a APROVAÇÃO dessa norma ancilar ilegal? Seriam obrigados a manifestar-se, ou se lhes cumpriria tão somente submeter-se à norma ilegal? Após a publicação dessa Resolução, só ouvimos deles que ela está em vigor, tem poder de coação, só lhes cabe cumpri-la!

 

A ACP ainda acrescenta 8 pedidos finais:

 

- seja citada a Ré para propor conciliação ou oferecer contestação no prazo legal;

 

- seja declarada a ilegalidade da Reversão de Valores para os Patrocinadores;

 

- sejam confirmadas as medidas liminares acima pleiteadas;

-  sejam anuladas todas as autorizações diretas e indiretas dadas pela SPC/PREVIC, nos cinco anos anteriores a esta ACP, para Reversão de Valores ao Patrocinador;

 

-seja vedado à PREVIC continuar dando tais autorizações;

- seja a PREVIC condenada a desfazer as regulamentações e quaisquer outros atos que levem a realizar Reversão de Valores ao Patrocinador;

 

- seja a PREVIC condenada a tomar as medidas efetivas que restaurem a situação anterior a todos esses saques na forma de Reversão de Valores ao Patrocinador;

 

- seja a Ré condenada ao pagamento das verbas de sucumbência ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

Não vejo a mínima necessidade de invocar o litis consórcio dos Patrocinadores e da EFPC para estas oito decisões. Até mesmo no tocante à ultima delas, caso algum Patrocinador alegue dificuldade em praticar a devolução, isso seria assunto para examinar uma fórmula de viabilidade, a posteriori. E mais. Até acho que isso seria assunto restrito entre PREVIC e ESTADO, de um lado, e PATROCINADOR, do outro, os responsáveis pelo ato de ilegalidade da REVERSÃO DE VALORES. O ESTADO E A PREVIC, na minha ignorante opinião, são os verdadeiros e diretos responsáveis pela reparação dos danos causados aos Participantes e Assistidos.

 

NÃO VEJO A MÍNIMA DIFICULDADE PARA A PREVIC CUMPRIR ESTAS OITO DECISÕES JUDICIAIS, SE DEFERIDAS PELO JUIZ.

Confesso também que, na minha ignorância jurídica, não percebo que haja a necessidade de que se exija o litisconsórcio de Patrocinador e EFPC para que o Juiz decida pelas oito petições finais da ACP.

(continua)

 

310. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - VI (continuação)

Estabelecida a premissa de que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO É DE DIREITO PRIVADO, a CONTESTAÇÃO prossegue focando o artigo 17 da LC 109/01, esclarecendo que ele rege as modificações contratuais que ocorrerem: “As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.

        Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.”

 

Minha opinião

Não discutirei o senso de justiça desse artigo nem sua compatibilidade com a Constituição Federal. Suspeito que tal mandamento não será tranquilamente aceito pelos juízes no seu Regime Próprio de Previdência Social...

Creio que tenho razões para assim pensar, já que, quando no Banco do Brasil ingressei em 1955, a Previdência Complementar fazia parte do Contrato de Trabalho. As cláusulas previdenciárias da data do Contrato de Trabalho valiam até a morte do contratante e da pensionista. Agregavam-se ao Contrato todas as cláusulas posteriores aditivas de benefícios. E não se agregavam as cláusulas posteriores subtrativas. Tudo isso foi-nos extorquido mediante a EC-20/98 e esse artigo 17 da LC 109/01. Aceito-o  porque é lei.

É-me, porém, intrigante que de tantos e tão importantes artigos da LC 109/01, a CONTESTAÇÃO foque exatamente nesse artigo 17. Foi essa a estratégia escolhida para a defesa da Reversão de Valores. Aceito, porque é OUTRO MANDAMENTO LEGAL QUE DEVE SER CUMPRIDO. Sinto-me curiosamente instigado para constatar se ele realmente é de tal robustez legal que sustente a legalidade da Reversão de Valores. FAÇO, porém, UMA ADVERTÊNCIA INQUESTIONÁVEL: ALTERAÇÃO ALGUMA DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO PODE MANDAR O QUE A LC 109/01 PROÍBE ou PROIBIR O QUE A LC 109/01 MANDAR!

 

A CONTESTAÇÃO infere desse artigo 17 o seguinte princípio: o Contrato Previdenciário é “suscetível de alterações pela própria autonomia da vontade das partes contratantes... respeitado o direito acumulado de cada participante, isto é, as correspondentes reservas acumuladas em seu favor até a data da alteração e o direito adquirido do participante (que já cumpriu todos condicionamentos exigidos para gozo do benefício previdenciário)”.

 

Minha opinião

Discordo dessa autonomia das partes (Patrocinador e Participante) para as alterações do Contrato Previdenciário, que parece querer insinuar que elas decorrem tão somente do  igualitário e perfeito mútuo consenso entre as partes.

 

O artigo 35 da LC 109/01 exige que a estrutura administrativa da EFPC seja composta de Conselho Deliberativo, Diretoria Executiva e Conselho Fiscal. E exige que APENAS UM TERÇO DE CADA UMA DESSAS INSTÂNCIAS SEJA PREENCHIDO POR PARTICIPANTES!

 

O artigo 41-§2º da LC 109/01 confere ao PATROCINADOR a obrigação de SUPERVISIONAR a EFPC.

 

Se a EFPC é ligada a entidade estatal, os artigos ll e 15 da LC 108/01 determinam que os Conselhos Deliberativo e Fiscal devem ser paritariamente compostos por representantes indicados pelo Patrocinador e eleitos pelos Participantes. A Presidência do Conselho Deliberativo (órgão gestor supremo da EFPC, segundo o artigo 10º), todavia, é ocupado por representante nomeado pelo Patrocinador e detém o voto de Minerva. Mais, o Conselho Deliberativo tem os poderes de nomear e exonerar os membros da Diretoria Executiva, bem como examinar, em grau de recurso, as decisões da diretoria executiva (artigo 13). Alteração, que implique aumento de contribuição, necessita de prévia aprovação do ÓRGÃO ESTATAL ao qual o Patrocinador se subordina (artigo 4º).

Como a própria CONTESTAÇÃO esclarece qualquer alteração precisa ser aprovada pela PREVIC.

O Estado (a PREVIC) deve guiar-se nesse mister pelo artigo 3º-VI da LC 109/01: proteger o INTERESSE DOS PARTICIPANTES. Ocorre, todavia, que ele vem alegando o mandamento do artigo 3º-II: “disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;” para justificar claras agressões aos interesses dos Participantes, como por exemplo, na Reversão de Valores e na Resolução que disciplina a retirada de Patrocínio.

Compatibilizar é HARMONIZAR, isto é, ordenar de tal forma que OS DOIS OBJETIVOS (previdência-desenvolvimento e interesse) SE REALIZEM, SEM QUE NENHUM DELES SEJA SACRIFICADO! É ato de alta sabedoria administrativa!

 

Mais. As mais importantes e profundas alterações do Contrato Previdenciário não têm origem em livre e mútuo consenso entre Patrocinador e Participantes. Elas se originam nos mandamentos e proibições IMPOSTOS pelo CNPC, o órgão estatal ordenador do REGIME da Previdência Privada Complemenar e intérprete das LC 109/01 e 108/01, exatamente aquelas duas características constitucionais, a meu ver, IMPORTANTÍSSIMAS, mas SILENCIADAS pela CONTESTAÇÃO!

Pois bem. O CNPC consta de NOVE membros – sendo SEIS estatais e TRÊS privados (entre estes um representante dos Participantes). Cada membro tem o direito a UM voto, sendo que o Presidente, isto é, o Ministro da Previdência Social, tem também direito ao voto de Minerva. São, portanto, ao todo DEZ votos. O Estado tem direito a SETE votos. ABSOLUTO PREDOMÍNIO DA VONTADE IMPOSITIVA DO ESTADO. Pode-se afirmar, em sã consciência, que AS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS AÍ ORIGINADAS (as mais importantes e profundas) SÃO RESULTADO DA AMPLA AUTONOMIA DAS VONTADES DE PATROCINADOR E PARTICIPANTE?! O poder dos membros privados juntos é precisamente de TRÊS votos contra SETE estatais. E o poder dos Participantes reduz-se a apenas UM voto contra NOVE!

 

Há ainda mais. Suspeito que a Consultoria Jurídica da PREVIC esteja impedida até de discutir a ILEGALIDADE da Reversão de Valores, haja vista a seguinte proibição do artigo 28 da LC nº 73/63, a Lei da Advocacia Geral da União: “... aos membros efetivos da Advocacia Geral da União é vedado contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado Geral da União.”

 

A CONTESTAÇÃO conclui, então, esse introito, esclarecendo que a missão da PREVIC é aprovar os Estatutos das EPC e os Regulamentos Básicos, bem como suas alterações, desde que estejam conformes com a legislação e seus normativos ancilares.

 

Minha opinião

Concordo. Pode, todavia, ocorrer que esses normativos ancilares possam conter, por lamentável equívoco, alguma ilegalidade. E ilegalidade deve ser inquestionavelmente eliminada, como nos parece ocorrer com limpidíssima evidência, nesse caso da criação da Reversão de Valores. Essa Reversão de Valores necessita ser eliminada, como comprova a ACP.

 

Da leitura destes seis últimos textos, aqui expostos no meu blog, entendo que a premissa que esse introito da CONSTESTAÇÃO pretendeu estabelecer, a saber, O CONTRATO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR É ALTERÁVEL PELA LIBÉRRIMA AUTONOMIA DAS VONTADES DO PATROCINADOR E DOS PARTICIPANTES, SOFRE DO VIÉS DA PARCIALIDADE DO ADVOGADO DE DEFESA. Ela, na minha opinião, foi propositadamente elucubrada segundo as conveniências  do advogado para conduzir à conclusão que lhe interessa. Ela não foi elucubrada com a imparcialidade que cabe manter o jurista para obter a correta formulação da premissa que produz a correta conclusão.

ESSA PREMISSA É, portanto, FALSA.

Premissa falsa conduz a conclusões falsas, como já vimos em texto anterior.

Logo, a conclusão a que ela pretende chegar, a saber, a REVERSÃO DE VALORES É LEGAL É FALSA.

 

E a PREMISSA que a CONTESTAÇÃO estabeleceu é falsa pelos quatro motivos expostos nestes meus seis últimos textos do blog, a saber:

- omitiu duas características CONSTITUCIONAIS importantíssimas, a saber, a PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR É REGIME E DEVE OBSERVAR FIELMENTE OS MANDAMENTOS E PROIBIÇÕES DA LC 109/01 e, em situações específicas, também os da LC 108/01;

- o PATROCÍNIO é um CONTRATO DE ADESÃO, assim como a FILIAÇÃO DO PARTICIPANTE SE FAZ MEDIANTE ADESÃO AO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO, e CONTRATO DE ADESÃO, é óbvio, LIMITA FORTEMENTE A AUTOMIA DA VONTADE DOS CONTRATANTES;

- a ATIVIDADE ESTATAL INTERFERE INTENSAMENTE NO CONTROLE DA AUTONOMIA DOS DOIS CONTRATANTES, PATROCINADOR e PARTICIPANTE, E MUITO MAIS AINDA NA AUTONOMIA DESTE ÚLTIMO;

- por fim, ATÉ AO PATROCINADOR É CONFERIDO PELA LEI O PODER DE LIMITAR A AUTONOMIA DO PARTICIPANTE!

 

Na minha opinião, pois, essa premissa, O CONTRATO PREVIDENCIÁRIO É DIREITO PRIVADO, tal como essa expressão é entendida pela CONTESTAÇÃO, se me apresenta irretorquivelmente FALSA!

(continua)

309. A CONTESTAÇÃO DA PREVIC À ACP – V (continuação)

Faço, nesta altura da análise da CONTESTAÇÃO, uma pausa para demonstrar como a premissa básica (a LC 109/01é o autêntico, válido, correto, apropriado e coagente paradigma da legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores), comprova que, de fato, a Reversão de Valores é ilegal.

Antes, porém, permita-se-me acrescentar mais um dado de reforço a essa tese (LC 109/01 é a premissa correta da ilegalidade da Reversão de Valores), ressaltando que sempre que se queira reivindicar a total destinação da Reserva Especial para os Participantes, a EFPC declara, a mando do Patrocinador, por intermédio de seu Presidente, representante designado pelo Patrocinador e detentor do voto de Minerva, que está impedido de fazê-lo por imposição de mandamento da Resolução CGPC 26/08, que pretende, portanto, estar em perfeita conformidade com a LC 109/01)!

Isso posto, e, lida a Resolução CGPC 26/08 (artigos 15, 17 e 20) concluímos:

 

REVERSÃO DE VALORES é a eliminação da RESERVA ESPECIAL ocorrida num Plano de Benefícios Previdenciários (benefício definido), gastando-se a RESERVA ESPECIAL em pagamentos da devolução da Contribuição e renda auferida ao longo dos tempos, aos Participantes e Patrocinador, obedecida a mesma proporção contributiva, OBRIGATORIAMENTE em se tratando de Patrocinador ligado ao Estado. Esta Reversão de Valores, é óbvio, NÃO É UM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, tanto que é pago ao PATROCINADOR, NÃO TEM A MÍNIMA CARACTERÍSTICA DE RECURSOS ALIMENTÍCIOS E A PRÓPRIA RESOLUÇÃO CGPC 26/08 NÃO A CONSIDERA BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

 

Artigo 1º da LC 109/01:

“O REGIME de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, OBSERVADO O DISPOSTO NESTA LEI COMPLEMENTAR.”

Atente bem para esse artigo 1º. Ele confirma que A PREMISSA estabelecida pela CONTESTAÇÃO é FALSA, porque não contém DUAS características constitucionais da Previdência Complementar IMPORTANTÍSSIMAS, a saber:

- a Previdência Complementar é um REGIME (conjunto de mandamentos e proibições que deve ser incluído no contrato previdenciário);

- que os mandamentos e proibições da própria LC também devem ser incluídos no contrato previdenciário (“observado o disposto nesta Lei Complementar”).

Isso posto, passo a elencar AMPLO CONJUNTO de MANDAMENTOS e PROIBIÇÕES IMPORTANTÍSSIMOS QUE ESSAS DUAS OMISSÕES INCLUEM. Todo esse conjunto de OMISSÕES, é óbvio, CONDUZ À FALSA conclusão pretendida pela CONTESTAÇÃO, a saber: a Reversão de Valores é legal.

SÓ EXISTE UM SUJEITO DE OBRIGAÇÃO, A EPC, NO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO (artigo 2º).

SÓ EXISTE UM SUJEITO DE DIREITO, O PARTICIPANTE (ativo ou assistido), NO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO (artigo 8º).

A PESSOA FÍSICA SE TORNA PARTICIPANTE MEDIANTE O CONTRATO DE FILIAÇÃO, CONTRATO DE ADESÃO ao próprio CONTRATO PREVIDENCIÁRIO (artigo 8º).

O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO SÓ PODE SER CONTRATADO NA FORMA DE PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (artigo 2º)

O PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PODE ASSUMIR A FORMA DE BENEFÍCIO DEFINIDO (artigo 7º), que não impede que assuma valor superior ao contratado (indiscutível, porque é até previsto na Resolução CGPC 26/08).

A EFPC É UMA EPC SEM FINS LUCRATIVOS, CUJA CARACTERISTICA É A EXCLUSIVIDADE DA RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA COM PARTICIPANTES, EMPREGADOS DO PATROCINADOR DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, OU ASSOCIADOS DE SEU INSTITUIDOR, a saber, ela só existe para vender benefícios previdenciários a esse tipo de Participante e NÃO PODE CONCEDER ou PAGAR QUALQUER OUTRO TIPO DE BENEFÍCIO. (Artigos 2º e 32-§único).

A RELAÇÃO JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA É EXCLUSIVAMENTE ENTRE A EFPC E O PARTICIPANTE (sujeito de direito ao benefício). (Artigo 2º).

A EFPC é uma sociedade (PESSOA JURÍDICA) SEM FINS LUCRATIVOS, com a FINALIDADE EXCLUSIVA de PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. (Artigo 32)

Os recursos da EFPC patrocinada são formados por Contribuições do Patrocinador e do Participante (artigo 202-§§2º e 3º, e artigos 20e 21 da LC 109/01).

Os sócios da EFPC são o Patrocinador e os Participantes. Aquele através do contrato de Patrocínio, contrato de adesão ao contrato  previdenciário, e este pela filiação, a adesão ao próprio contrato previdenciário. (artigos 8º e 13).

O Patrocínio consiste unicamente na obrigação de contribuir para o Plano de Benefícios Previdenciários. O Patrocinador é exclusivamente o sujeito de obrigação da relação de patrocínio com a EFPC, sujeito de direito. (Artigo 21)

A EFPC somente pode vender Plano de Benefícios Previdenciários, aprovados pela autoridade legal. (Artigo 6º)

As características imprescindíveis do Plano de Benefícios Previdenciários são transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial. (Artigo 7º)

A EFPC deve gerir os seus recursos (artigo 31).

Todo esse elenco de mandamentos e proibições constantes da LC 109/01 devem constar do CONTRATO PREVIDENCIÁRIO e, um e outro, muito poucos, da LC 108/01 também, quando se trata de contrato instituído por EFPC ligada a entidade estatal. São tão importantes que, omitido um deles, a Autoridade Estatal não pode aprovar o Contrato Previdenciário nem o Estatuto da EFPC.

Isso posto, alguém em sã consciência pode acolher a premissa de que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO É ESPAÇO DE TOTAL LIBERDADE CONTRATUAL, LIVREMENTE NEGOCIADO ENTRE EFPC E PARTICIPANTE?!

O CORRETO É OUTRO POSICIONAMENTO, a saber, O CONTRATO PREVIDENCIÁRIO É REGIDO PELO DIREITO PRIVADO, MAS SOFRE FORTÍSSIMAS INTERFERÊNCIAS DA AUTORIDADE ESTATAL. Ousará algum jurista negar essa premissa? Tenho fortíssimas dúvidas.

Retornemos ao artigo 7º e foquemos neste mandamento: o Plano de Benefícios Previdenciários deve manter permanente equilíbrio.

Aqui, neste artigo 7º, inicia-se o problema da REVERSÃO DE VALORES.

O Plano de Benefícios Previdenciários deve manter equilíbrio econômico-financeiro e atuarial. A LC 109/01, pois, considera o Plano como uma balança. Num prato, ela coloca o valor atualizado, econômica, financeira e atuarialmente, de todos os compromissos do Plano (valor atualizado de todos os compromissos, notadamente dos benefícios contratados). No outro prato, ela coloca os recursos oriundos das Contribuições de Patrocinador e Participantes, bem como as rendas obtidas da aplicação desses recursos. E MANDA: OS DOIS PRATOS DA BALANÇA DEVEM ESTAR SEMPRE EQUILIBRADOS, no mesmo nível.  O valor total dos recursos garantidores devem sempre corresponder ao valor atual total das obrigações contratuais.

Mas, tanto o valor monetário atual do Plano de Benefícios Previdenciários, quanto o dos recursos garantidores são caracteristicamente voláteis. Eles podem igualar agora, como logo depois discrepar, para mais e para menos. Como se pode, então, manter esse equilíbrio permanente?

A LC 109/01 o DIZ no artigo 18: “O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas,...” Isto é, esse equilíbrio se persegue mediante a flexibilização do valor da Contribuição.

Ao menos uma vez ao ano, a EFPC deve refazer o cálculo do valor atual de todas as obrigações do Plano de Benefícios Previdenciários, incluindo o valor da renda das aplicações dos recursos do Plano, e estabelecer, mediante FLEXIBILIZAÇÃO PARA MAIS OU PARA MENOS, ou até mesmo, MANUTENÇÃO DO VALOR DA TAXA DE CONTRIBUIÇÃO DO PATROCINADOR E DOS PARTICIPANTES, TAXA DE CONTRIBUIÇÃO QUE GARANTA A PERMANÊNCIA DO EQUILÍBRIO.

E sabe onde a LEI deveria ter colocado, SE A TIVESSE QUERIDO, ESSA REVERSÃO DE VALORES? Aqui no artigo 18. Ela deveria ter acrescentado este pormenor: no caso de superávit, faça-se a REVERSÃO DE VALORES DO EXCESSO DE RECURSOS, e, em seguida, FIXE-SE O VALOR DE CONTRIBUIÇÃO COMPETENTE PARA MANTER O EQUILÍBRIO DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Não o fez. Ubi lex noluit, tacuit (Onde a lei não quis, calou!).

Mas, será mesmo que ela calou? NÃO, ABSOLUTAMENTE NÃO. ELA DEDICOU O ARTIGO 19 SEGUINTE PARA TRATAR EXATAMENTE DESSE ASSUNTO DO EXCESSO DE RECURSOS E PROIBIR OS SEUS GASTOS NO PAGAMENTO DE QUALQUER OUTRA DESPESA QUE NÃO SEJA  BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

Ei-lo:

“As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

        Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:

        I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

        II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.”

Vamos redigi-lo, de forma mais direta e mais compreensível:

“TODAS AS CONTRIBUIÇÕES (normais e extraordinárias) que são separadas como RESERVAS DEVERÃO SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.”

Esta versão do artigo 19 está correta ou não está? DUVIDO QUE EXISTA UM SÓ JURISTA QUE DELA DISCORDE!

Então, conclui-se com EVIDÊNCIA DE ALTA LIMPIDEZ, que aquelas RESERVAS de que trata o ARTIGO 18, SÓ PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (mandamento) E NUNCA DEVERÃO SER GASTAS NO PAGAMENTO DE REVERSÃO DE VALORES (proibição), porque como reconhece a própria Resolução CGPC 26, essa reversão não é benefício previdenciário. A LC 109/01 É TAXATIVA, É CLARÍSSIMA A PROIBIÇÃO DA REVERSÃO DE VALORES NO ARTIGO 19. É tão clara que até parece que a LEI estava prevendo que se poderia tentar essa ilegalidade.

Mais. Não é verdade que a LC 109/01 não tratou do assunto do excesso e do déficit das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Ela tratou EXAUSTIVAMENTE NOS ARTIGOS 18, 19, 20 E 21, que os defensores da Reversão de Valores SE NEGAM TERMINANTEMENTE A LER.

A exata interpretação do artigo 18 é a seguinte:

EFPC (BD) patrocinada, administre de tal modo os recursos do Plano de Benefícios, que o resultado seja a igualdade do valor dos recursos com o valor atual dos compromissos do Plano. Se conseguir isso, ótimo. É o que deve ser. Acredito até que o resultado NUNCA SERÁ ESSA IGUALDADE. O Resultado provavelmente será igualdade, déficit ou superávit de recursosl.

Se, porém, ocorrer déficit de RESERVAS, flexibilize o valor da Contribuição para mais num aumento tal que se obtenha o equilíbrio,  observando-se o artigo 21.

Se, todavia, ocorrer superávit de reservas, NÃO CONSIDERE ESSE EXCESSO MERO EXCESSO DE RECURSOS, desconectado das obrigações previdenciárias contratadas. CONSIDERE EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, QUE DEVERÃO SER GASTAS NA CONFORMIDADE DOS ARTIGOS 19 E 20! Nem muito menos como erro, como afirma a ABBRAP.

Valor de Reservas em valor igual ao valor atual dos benefícios previdenciários contratados é RESERVAS MATEMÁTICAS (artigo 20).

Valor de Reservas que supere até 25% o valor das Reservas Matemáticas não gaste em pagamento de benefícios previdenciários, MANTENHA-O SEPARADO COMO RESERVA DE CONTINGÊNCIA. (Artigo 20)

Valor de Reservas que ultrapasse o valor de 125% do valor atual dos benefícios contratados é RESERVA ESPECIAL.

O que é que isso significa?

-O PRIMEIRO MANDAMENTO: Havendo excesso, não se preocupe, nem mesmo flexibilize a taxa de Contribuição para baixo, se o excesso não atingiu o excesso de reservas em valor correspondente a 25% das Reservas Matemáticas.

-O SEGUNDO MANDAMENTO: TODA E QUALQUER RESERVA (matemática, de contingência e especial) SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. (Artigo 19).

-O TERCEIRO MANDAMENTO: Toda e qualquer interpretação do artigo 18, em que se pretenda estabelecer que a LC109/01 NÃO ESTABELECEU MINUCIOSAMENTE COMO GASTAR O EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS É SIMPLESMENTE UMA MONSTRUOSIDADE.

- O QUARTO MANDAMENTO: Quando o artigo 20 denomina de RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS, ELE NÃO ADMITE DE FORMA ALGUMA A APLICAÇÃO DESSES RECURSOS NO GASTO COM PAGAMENTO DE REVERSÃO DE VALORES, pelo simples fato de que REVERSÃO DE VALORES NÃO É BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, como é reconhecido até pela RESOLUÇÃO CGPC 26/08.

Resumamos tudo que foi acima explanado. A LC109/01:

- Quer que o Plano de Benefícios Previdenciários seja administrado de tal forma que ele sempre mantenha as Reservas no nível das RESERVAS MATEMÁTICAS.

- Nunca admite RESERVAS MATEMÁTICAS DEFICITÁRIAS.

- Não considera excesso de RESERVAS DESCONECTADO DOS PAGAMENTOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, MUITO MENOS COMO ERRO DE CÁLCULO FINANCEIRO OU ATUARIAL (esse excesso ou é RESERVA de Contingência ou é RESERVA ESPECIAL, que devem ser gastas no pagamento de benefícios previdenciários).

- Qualquer excesso sobre as Reservas Matemáticas é considerado RESERVA DE CONTINGÊNCIA, logo está conectada com o pagamento de benefícios previdenciários).

- Qualquer excesso sobre as RESERVAS DE CONTINGÊNCIA é RESERVA ESPECIAL E TAMBÉM ESTÁ CONECTADA COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

ESSE É O MANDAMENTO DOS ARTIGOS 18, 19 e 20: GASTEM-SE AS RESERVAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

ESSA É A PROIBIÇÃO DOS ARTIGOS 18, 19 e 20: É proibido gastar as RESERVAS MATEMÁTICAS, DE CONTINGÊNCIA E ESPECIAL no PAGAMENTO DE REVERSÃO DE VALORES, exatamente por isso porque não é BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

Discordo, portanto, da CONTESTAÇÃO quando ela acusa que a ACP adotou premissa errada. Não, a ACP colocou exatamente a PREMISSA CORRETA, a saber, O EXATO TEXTO DA LC 109/01, NOS EXPRESSOS TERMOS DOS ARTIGOS 18, 19, 20 e 21, artigos esses que os autores da Reversão de Valores TEIMAM ELIMINAR DA LC 109/01.

Não, absolutamente não. Não posso concordar, e acho que jurista algum ousará aderir à doutrina de que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR SEJA UM CONTRATO NEGOCIADO ENTRE EFPC E PARTICIPANTES COM AMPLÍSSIMA LIBERDADE.

Não, absolutamente não, a FILIAÇÃO DO PARTICIPANTE É A ADESÃO, SEM NEGOCIAÇÃO DE UMA CLÁUSULA SEQUER, AO CONTRATO PREVIDENCÍARIO QUE LHE OFERTADO PELA EFPC PARA ADESÃO TOTAL OU DESISTÊNCIA: OU TUDO OU NADA!

(continua)

 

308. A Contestação da PREVIC à ACP - IV (continuação)

Transcrito o artigo 202 da CF, a CONTESTAÇÃO passa a enumerar e explicar “as principais características do regime jurídico-constitucional de previdência complementar.” Ei-las:

“complementaridade:... não compete (ao regime de previdência privada) a cobertura das necessidades sociais tidas como básicas... o caráter complementar que marca esse regime implica um aperfeiçoamento da cobertura estatal, de modo que a previdência privada atuará mais propriamente fora do que acima do nível público de proteção previdenciária.”

Minha opinião

Essa explicação, aparentemente obscura, refere-se à Previdência Privada na sua totalidade. Engloba a previdência privada proporcionada pela EAPC, que mal se diferencia, em geral, de um fundo de investimento bancário, já que essa diferença praticamente se reduz à característica de pagamentos parcelados continuados de benefícios. Complementar na lei significa apenas uma quantia a mais do que se ganha na Previdência Social Básica, fornecida pelo INSS. Mas, e isso não ficou claro nessa explicação da CONTESTAÇÃO, pode significar sim complementar ao que se recebe do INSS até atingir valor correspondente ao valor da renda no trabalho na data em que se aposenta, por exemplo. Isso depende do CONTRATO PREVIDENCIÁRIO (Ver Capítulo CLXXV do Curso de Direito Previdenciário, de Wladimir N. Martinez). É o caso, por exemplo, dos que se aposentaram pela PREVI entre 1934 e até final da década de 90 do século passado mais ou menos, desde que houvessem trabalhado determinado número de anos.

A Constestação prossegue enumerando e explicando as características principais do regime jurídico-constitucional da Previdência Complementar:

“autonomia em relação à previdência oficial significa...”

Minha opinião

A meu ver, a explicação é desnecessariamente longa e, para leigo na matéria, obscura. Fica difícil transcrever in litteris, porque o tipo de cópia da CONTESTAÇÃO, que possuo, só permite transcrever NO MÍNIMO UMA PÁGINA! Tratarei, portanto, de ser fiel ao texto, explicando o integral pensamento do autor:

A Previdência Social Brasileira tem três categorias de regime de Previdência:

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS), porque obrigatório para todo trabalhador cujo contrato é regido pela CLT. É a previdência do INSS.

Os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios, incluindo autarquias e fundações (excluem-se os servidores contratados sob a legislação trabalhista – CLT).

O Regime de Previdência Privada Complementar (RPPC).

 

A CONTESTAÇÃO prossegue mostrando que o RPPS é absolutamente autônomo. Ele é um benefício previdenciário concedido integralmente pelo agente previdenciário próprio. O RGPS não tem relação alguma com o RPPS: o participante do RPPS nada contribui para o INSS e nada recebe do INSS, nem o contrato previdenciário tem qualquer relação com as normas do INSS.

Já o RPPC disciplina um contrato previdenciário, que o participante do RGPS pode, se quiser, contrair para acrescer sua renda previdenciária. NA SUA GENERALIDADE, praticamente é só esta a relação entre o RPPC e o RGPS. Todas as demais relações, que porventura existirem, dependem das cláusulas próprias do contrato previdenciário firmado.  

Minha opinião

É assim que entendo a explicação da “autonomia” aposta na CONTESTAÇÃO. Estou, todavia, suspeitando que também aqui exista notação com matiz de viés de parcialidade de advogado de defesa, quando a CONTESTAÇÃO RESSALTA: “...a Lei Complementar 109/2001... dispõe, em seu artigo 68, § 2^o,   que “a concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.”

Vejamos um caso concreto para entender o que esse parágrafo ordena. Antigamente, o complemento de aposentadoria da PREVI tinha que ser sincrônico com o do INSS, tanto a data de início como a data de término. Hoje não. Você pode se aposentar pela PREVI e não se aposentar pelo INSS e outros pormenores como esse. Claro tudo isso passa a ser regido pelo Contrato de Adesão do Participante com a PREVI. (Ver Capítulo CLXXIX, nº 1792, do Curso de Direito Previdenciário, de W. N. Martinez). Noutras palavras, a independência é com relação aos mandamentos e regulamentos próprios do INSS: o INSS não manda no RPPC. Quem manda é o MPS (CNPC), quando respeita os mandamentos e as proibições das duas Leis Complementares.

Ir além dessa autonomia é inadmissível, já que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO DEVE CONTER TODOS OS MANDAMENTOS DA LC 109/01 E 108/01 e TODAS AS PROIBIÇÕES, que lhe dizem respeito.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando a FACULTATIVIDADE: os sujeitos (instituidores, patrocinadores e participantes) são livres para se obrigarem ou não. O empregador é livre para contratar um Plano de Benefícios ou a ele aderir e para retirar-se dele. Da mesma forma, o Participante é livre para nele ingressar e para dele retirar-se.

Minha opinião

Concordo.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando a CONTRATUALIDADE: “...as partes (podem) desenhar livremente a extensão e os efeitos da proteção previdenciária que resolverem contratar, valendo isto quer no momento de criação do vínculo a um plano previdenciário, quer no de suas alterações e de eventual extinção.”

 

Minha opinião

Aqui deparo claro viés de parcialidade de advogado de defesa. Esse LIVREMENTE não é tão livre quanto parece insinuar. Primeiro, porque esse contrato entre EFPC e PARTICIPANTE precisa conter todos os mandamentos e todas as proibições do Regime da Previdência Complementar, que lhe dizem respeito. Segundo, porque ao Participante não assiste o direito de negociar as cláusulas do contrato com a EFPC. As cláusulas do contrato previdenciário foram negociadas ANTES, entre EFPC e o Empregador. E mais ainda, aprovado pela PREVIC, isto é, pelo GOVERNO. O Participante só tem liberdade de aceitar o contrato integral ou rejeitar o contrato integral, isto é, o contrato previdenciário é um CONTRATO DE ADESÃO (LC 109/01-art.8º-I), como logo adiante a própria CONTESTAÇÃO apenas INDICA, mas NÃO EXPLICA!

Aliás, o próprio Empregador, é claro, negocia as cláusulas do Plano de Benefícios com a EFPC, mas ELE EMPREGADOR NÃO É PARTE DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO. QUEM É PARTE DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO É ELE PATROCINADOR. E ELE EMPREGADOR SE TORNA PATROCINADOR TAMBÉM POR UM CONVÊNIO DE ADESÃO (LC 109/01, art.13). E isso tem consequências práticas, a saber, o Patrocinador (que é o Empregador) também SE SUBMETE A TODAS AS CLÁUSULAS DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO, noutras palavras, APROVADO O CONTRATO PREVIDENCIÁRIO PELO GOVERNO, ELE SÓ PODERIA E DEVERIA SER ALTERADO POR LIVRE CONCORDÂNCIA DAS PARTES: pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos.

Nem é possível concordar com aquele final sobre essa ampla liberdade: “valendo isto... no (momento) de suas alterações e de eventual extinção”. Alterações são feitas por imposição de leis e regulamentos (alguns destes até claramente ilegais..., como afirma o Ministro Celso de Melo, do STF) e não identifico essa ampla liberdade de decisão no que tange ao papel do Participante em eventual momento de extinção. E ainda existe toda a legislação da LC 108/01 (art. 4-§ único, art. 11 e Resolução CGPC 08, art. 5º-I-b), bem como a composição do CNPC, onde a representação do Participante é tão proporcionalmente desprezível que subjuga as decisões da EFPC à vontade DO GOVERNO, à qual se subordina o Patrocinador, e ao voto de minerva do Patrocinador!

A CONTESTAÇÃO encerra a explicação da contratualidade esclarecendo que o RGPS e o RPPS estão sujeitos ao princípio da legalidade estrita (isto é, todas as normas são baixadas pelo Governo), enquanto o RPPC se rege pelo contrato, ressaltando que no caso das EFPC a lei prescreve três tipos de contrato (contrato de adesão, estatuto e regulamento do plano de benefício), e conclui desta forma: “prevalecendo neste sistema o princípio do pacta sunt servanda”.

Minha opinião

Chegou-se onde eu suspeitava que era onde se queria chegar conduzido pelo viés de advogado de defesa. Até parece que o Plano de Benefício Previdenciário é um NEGÓCIO IGUAL AO QUE FAZ UM SHEIK ÁRABE DO PETRÓLEO QUANDO COMPRA UM AVIÃO PARA USO PRÓPRIO: negocia todas, todas as cláusulas, até o preço! Tudo é LIBÉRRIMAMENTE NEGOCIADO!

Não, absolutamente não é assim! A própria CONTESTAÇÃO está a trair-se quando ali cita entre os contratos, o CONTRATO DE ADESÃO! Mas, existe muito mais, e muito mais importante, a saber, o fato de a Previdência Complementar ser um REGIME e aquele outro de que a ÚNICA AUTÊNTICA, VÁLIDA E COAGENTE EXPRESSÃO DO ARTIGO 202 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL É A LC 108/01 E, SOBRETUDO, A LC 109/01, A LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

Não sou eu quem o diz, não. Quem o explica é o mestre Wladimir N. Martinez no seu Curso de Direito Previdenciário:

Capítulo CLXXXIII coloca entre as características “a remissão à legislação” e “a legalidade”;

Capítulo CLXXXVIII: “QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seu regulamento, (ESTATUTO E REGULAMENTO BÁSICO) postam-se acima destes na hierarquia das fontes formais.” “Os princípios... EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA NADA SIGNIFICAM;”

Capítulo CXCI: “A par de uns raros estudiosos que a (relação entre participante e EFPC) consideram um contrato puro, a maioria dos especialistas entende ser um contrato de adesão.”

A CONTESTAÇÃO prossegue ressaltando claramente a dupla de princípios em que pretende fundamentar a argumentação comprobatória da legalidade da Reversão de Valores: “os princípios da facultatividade e da CONTRATUALIDADE nada mais são do que OS MAIS ACENTUADOS REFLEXOS DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE, VERDADEIRA PEDRA DE TOQUE DO REGIME DE DIREITO PRIVADO, que inequivocamente – ressalvados apenas os limites legais, tal como sucede, aliás, em qualquer área do direito privado – informa o regime de previdência privada em nossa Constituição.”

Minha opinião

Discordo completamente, pelos motivos que expus no assunto imediatamente precedente. Qualquer Participante, qualquer pessoa, até mesmo pouco instruída, é capaz de constatar a ENORME DIFERENÇA ENTRE A NENHUMA LIBERDADE QUE SE TEM PARA NEGOCIAR UM CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E A LIBERDADE QUE TEM UM SHEIK ÁRABE PARA NEGOCIAR A COMPRA DE UM AVIÃO PARTICULAR! Por favor!... E o mais importante, todas as EFPC são obrigadas a incluir nos seus contratos os mandamentos e proibições constantes da LC 109/01, e há outras, as patrocinadas por entidades ligadas ao Governo, que são obrigadas também a incluir os mandamentos e as proibições da LC 108/01. Foi criado o CNPC para baixar normas complementares e uma autarquia, a PREVIC, para supervisionar as EPC. A EFPC submete-se até às normas do CMN. Por tudo isso, discordo.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando o regime de capitalização e a transparência e, a respeito desta, cita o próprio artigo 202 da Constituição Federal: “o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.”

Minha opinião

Concordo com a explicação dada para a capitalização. Já no que toca à TRANSPARÊNCIA, entendo que, pelo menos no âmbito da PREVI, inexiste esse PLENO acesso, que a CF, na minha opinião, MANDA EXISTIR. Recentemente, ficou-se sabendo até que um DIRETOR ELEITO É OBRIGADO A ASSINAR UM COMPROMISSO DE SIGILO! A PREVI é administrada com sigilo de empresa, na minha opinião.

A CONTESTAÇÃO encerra a enumeração e explicação das características do Regime de Previdência Complementar explicando que o princípio da independência rege as relações trabalhistas e a previdência complementar.

Minha opinião

Indiscutível, desde a Emenda Constitucional 20, de 1998. Não me detenho a discutir isso. Apenas afirmo que ainda estamos vivos muitos que ingressamos no Banco do Brasil, quando por CONTRATO, o Banco complementava a nossa aposentadoria e nos aposentamos com ESSE DIREITO ADQUIRIDO. Teria a EC 20 caçado esse nosso direito? Acho que é questionável... já que ela consagra o direito adquirido... Mas, o importante é o que a CONTESTAÇÃO afirma em seguida.

A CONTESTAÇÃO, enfim, formula a TESE EM QUE ELA PRETENDE FUNDAMENTAR TODA A REFUTAÇÃO À ILEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES comprovada pela ACP, a saber:

“...A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE A ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – fundo de pensão – E PARTICIPANTES É DE DIREITO PRIVADO, ou seja, decorre de contrato firmado entre as partes.”

Minha opinião.

Estranho. Ninguém nega isso. A ACP em parte alguma nega isso. Agora o que se afirma, e a CONTESTAÇÃO INSISTE EM NEGAR, , é o seguinte:

- a Previdência Complementar é REGIME e, portanto, o Regulamento (o contrato previdenciário) do Plano de Benefícios deve conter todos os mandamentos e todas as proibições da LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar;

- o artigo 202 da CF manda que os Planos de Benefícios abriguem todos os mandamentos e todas  as proibições da LC 109/01, e, quando for o caso, também da LC 108/01, e mais, diz que essa duas leis são as ÚNICAS EXPRESSÕES AUTÊNTICAS, VÁLIDAS E COAGENTES DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR;

-Estatuto e Regulamento Básico, diz W. N. Martinez, postam-se acima das leis e dos regulamentos dessa lei na hierarquia das fontes formais, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seus regulamentos (que respeitem essa lei básica)!

-EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA OS PRINCÍPIOS NADA SIGNIFICAM, W. N. Martinez.

-“A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição.” (Ministro Luiz Fux, do STF);

-"A controvérsia ora em análise, portanto, conduz a uma só conclusão: quer se trate de normas elaboradas “contra legem”, quer se cuide de regras editadas “ultra legem”, a situação de contraste a ser examinada reduz-se, no caso, a uma única hipótese, consistente no reconhecimento de que ato de menor hierarquia jurídica teria transgredido a normatividade emergente de um estatuto de caráter meramente legal.

Esse aspecto que venho de referir resulta da bem elaborada petição inicial dos litisconsortes ativos, cuja impugnação a determinadas regras inscritas na Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 põe em destaque, reiteradas vezes (itens 5.2, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6, 7), a situação de antinomia entre o ato normativo secundário em questão e o diploma legislativo mencionado (grifo meu).” (Despacho do Ministro Celso de Melo, do STF, na ADI impetrada pela Contraf-CUT)

De uma forma bem clara, a CONTESTAÇÃO parece querer estabelecer que a Reversão de Valores foi  resultado de uma NEGOCIAÇÃO LIBÉRRIMA ENTRE OS AGENTES PREVIDENCIÁRIOS (EFPC, Participantes e Patrocinador) que CONCORDARAM em modificar o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO dividindo a RESERVA ESPECIAL entre Participantes e Patrocinador.

É EVIDENTÍSSIMO QUE A REVERSÃO DE VALORES FOI IMPOSTA POR RESOLUÇÃO 26/08 DA CGPC, com abstenção de voto e ausência do representante dos Participantes na reunião como manifestação de discordância, contrariando os preceitos e proibições EXPRESSAS dos artigos 3º, 19, 20, 21, conforme afirmado pela ACP e também o artigo 18, EXTRAPOLANDO assim OS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA.

Esta é a acusação da ACP. É ISSO QUE TEM QUE SER CONTESTADO, a saber, que a REVERSÃO DE VALORES É ILEGAL, NÃO TEM CAPACIDADE DE OBRIGAR, NÃO TEM VALOR DE LEI.

A única forma de se constatar a legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores é, pois, confrontando-a com a LC 109/01, especialmente com os artigos indicados. Para mim, a LC 109/01 é o ÚNICO PARADIGMA VÁLIDO PARA SOLUCIONAR ESSE DEBATE. Acho isso óbvio.

Compartilho da opinião de Willard van Orman Quine, considerado o maior filósofo norte-americano do século XX, falecido recentemente, no ano 2000: “Não reconheço nenhuma verdade mais elevada do que a fornecida ou buscada pela ciência.” Entendo que, neste transcurso dos últimos DOIS MILÊNIOS E MEIO, a LÓGICA, tanto a filosófica de Aristóteles quanto a científica dos tempos atuais, preconiza que CONCLUSÃO CORRETA, verdadeira, só se extrai de PREMISSAS CORRETAS, verdadeiras. Ora, está mais que evidente por tudo o que alinhei aí acima que as premissas da CONTESTAÇÃO são INCOMPLETAS e, portanto, INCORRETAS, FALSAS. Logo, a CONCLUSÃO DA CONTESTAÇÃO É FALSA, INCORRETA.

Esse paradigma do DIREITO PRIVADO (vale o que está contratado), portanto, é um paradigma falso (errado), porque estabelecido propositadamente partindo-se de premissas falsas, como demonstrado. E evidentemente falsas porque verdades parciais, ONDE SE OMITEM DUAS FUNDAMENTAIS CARACTERÍSTICAS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, a saber, ela é REGIME e TEM COMO NORMAS AUTÊNTICAS, VÁLIDAS e COAGENTES OS MANDAMENTOS E AS PROIBIÇÕES DA LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar.

O paradigma do DIREITO PRIVADO erigido pela CONTESTAÇÃO deve, portanto, ser rechaçado, porque inválido, falso, defeituoso. Não é o paradigma para solucionar este debate sobre a legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores. Pode haver coisa MAIS ÓBVIA de que o VERDADEIRO, CORRETO, APROPRIADO PARADIGMA PARA ESTABELECER A LEGALIDADE OU ILEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES SEJA O PRÓPRIO TEXTO DA LC 109/01? Não posso crer que haja quem o negue!

(continua)

 

 

 

 

 

307. A Contestação da PREVIC à ACP – III (continuação)

A Contestação principia sua argumentação com a transcrição do artigo 202 da Constituição Federal.

Minha opinião

Estranho. A ACP não arguiu a inconstitucionalidade do instituto de Reversão de Valores. Arguiu-lhe ILEGALIDADE. A ilegalidade, como já vimos, se comprova confrontando o texto sob exame com o texto da Lei, a LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Privada Complementar. 

Quem diz isso? O próprio artigo 202 da CF. Ele não apenas diz, ele manda que se confronte o instituto da Reversão de Valores com a LC 109/01, quando diz que a Previdência Complementar é um REGIME e quando encerra o caput do artigo com o seguinte mandamento: “e regulado por lei complementar.” O que significa essa expressão? Significa que a ÚNICA INTERPRETAÇÃO LEGÍTIMA DESTE ARTIGO 202 É A LC 109/01. É ela, é todo o seu contexto, são os artigos dela, todos os artigos, que nos proporcionam a ÚNICA AUTORIZADA INTERPRETAÇÃO LEGAL DO ARTIGO 202 da CF.

O artigo 202 da CF diz o mesmo quando afirma que a Previdência Complementar Brasileira é um REGIME, isto é, o mesmo que INSTITUTO, a saber, “conjunto de normas que regem determinadas entidades ou situações jurídicas”. Isso significa que existem mandamentos e existem proibições que SEMPRE CONSTARÃO DE TODOS OS CONTRATOS QUE SE FIRMAREM NESSA MATÉRIA. Por exemplo, no REGIME DO CASAMENTO BRASILEIRO, enquanto permanecer tal como está o artigo 226 da CF, a união homossexual não é CASAMENTO, não é reconhecido pelo Estado como casamento. E onde se acham essas normas, esses mandamentos e essas proibições, do Regime da Previdência Complementar? Na LC 108/01 e, sobretudo, na LC109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar.

E façamos, ainda, uma terceira observação: as LC 108/01 e 109/01 foram promulgadas em 2001, isto é, três anos depois de dada a formulação atual a esse artigo 202 da CF, mediante a Emenda Constitucional 20/98. Essas LC, portanto, são a legítima expressão da vontade constitucional do Povo Brasileiro tal qual formulada naquele artigo 202 da CF, através dos seus representantes legislativos, os únicos cidadãos brasileiros autorizados a promulgar leis, isto é, mandamentos que obriguem a fazer ou não fazer no Estado do Brasil.

Por tudo isso, parece-me patente aqui o viés de parcialidade do advogado de defesa. Ao invés de ler OS CLAROS TERMOS DOS ARTIGOS 3º, 18, 19, 20 e 21 da LC 109/01, a Contestação faz é complicar e confundir as coisas. Em lugar de tentar detectar toda a arquitetura da LC 109/01 e todos os seus conceitos básicos (regime previdenciário, equilíbrio financeiro e atuarial, relação previdenciária, contratos de adesão, patrocínio, contribuição, reserva previdenciária, benefício previdenciário, reserva previdenciária excedente, mecânica de reequilíbrio de contas, EFPC, patrimônio fiduciário, etc.), onde TUDO SE INCOMPATIBILIZA com o instituto da Reversão de Valores, consegue construir um modelo normativo falacioso, porque marginal à LEI, porque incongruente com a LC109/01, porque mutilador da LEI, porque propositadamente distante da análise da totalidade da LEI, porque omisso justamente no tocante ao estudo imparcial dos artigos que PROÍBEM A REVERSÃO DE VALORES, porque omite precisamente O ESTUDO DO ARTIGO 19, QUE É A REPRODUÇÃO NA LEI DO MAIS IMPORTANTE MANDAMENTO DO ARTIGO 202 DA CF (“baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”), artigo esse que é o alicerce (“baseado”) de todo o REGIME DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

E a tática é tão falaciosa que ainda se poderia justificar, apelando para o fato de que a CONTESTAÇÃO pretende contra-argumentar, não apenas contra a ilegalidade do instituto da Reversão de Valores, mas também contra a acusação de que a PREVI promoveu em 2010 a Reversão de Valores para o Patrocinador, burlando as normas estabelecidas pela próprias Resoluções do CGPC! Em razão deste segundo problema, QUE É INEQUIVOCAMENTE SECUNDÁRIO, justifica-se a tentativa de complicar e confundir matéria de inquestionável clareza e principal!

E até creio que a CONTESTAÇÃO adote essa tática, sem nem perceber a sua falácia, imaginando até que esteja prestando valiosíssimo serviço ético à Nação Brasileira! Ela estaria exercendo o papel de guardiã do lídimo sentido das normas que conferem a ORDEM QUE É O ESTADO BRASILEIRO, e isso, através de hermenêutica, que se pensa corretíssima, a saber, pautada pelos princípios constitucionais contidos no artigo 202 da CF! Papel sacratíssimo, papel sacerdotal dos tempos pós-modernos! E a orientação do Mestre Wladimir no seu Curso de Direito Previdenciário: os princípios nada valem perante a clara expressão da Lei? Está errada?...

Mas, o que fazer? Este é o dever da CONTESTAÇÃO: contra argumentar... elaborar um modelo que acolha o instituto de Reversão de Valores. Cabe ao juiz decidir se ele é o modelo legal ou um modelo marginal, falacioso...

(continua)