244. Atentado à Pessoa Jurídica da EFPC

Na conformidade do artigo 2º da LC 109, a Lei Básica da Previdência Complementar, a EPC (Entidade de Previdência Complementar) é a pessoa jurídica autorizada para instituir e executar Planos de Benefícios Previdenciários. A EPC é, pois, a pessoa jurídica autorizada a conceder benefícios previdenciários complementares. É o INSS do Regime da Previdência Complementar.

Lá adiante, o artigo 4º esclarece que existem dois tipos de EPC, a EFPC (Entidade Fechada de Previdência Complementar) e a EAPC (Entidade Aberta de Previdência Complementar). Neste texto, interessa-nos tão só a EFPC. Utilizaremos as prescrições da LC 109 específicas para as EAPC, quando elas forem, no nosso entendimento, úteis para elucidação da matéria de que estamos tratando.

A LC 109 dedica um capítulo para organizar juridicamente a EFPC, o III, que consta de cinco artigos. O artigo 31 diz que essas EPC são fechadas, isto é, são EFPC, porque a filiação a elas é restrita a determinada classe de pessoas, a saber, aos servidores de um órgão estatal ou empresa, ou a pessoas filiadas a uma pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial. Estamos analisando especificamente as EFPC, daquele primeiro tipo, a saber, ligadas a órgão estatal ou empresa. Utilizaremos o que a LC 109 determina para o segundo tipo de EFPC, sempre que entendermos que a norma esclarece a matéria de que estamos tratando.

O inciso I desse mesmo artigo diz que as EFPC de empregados de empresas ou de entidades estatais tem Patrocinador, que é essa empresa ou entidade estatal. Restringimo-nos ao estudo dessa EFPC patrocinada. O §1º desse mesmo artigo diz que a EFPC ou é sociedade civil ou é fundação, sem fins lucrativos.

O artigo 32 diz que a EFPC existe SOMENTE para administrar e executar Planos de Benefícios previdenciários, proibida a prestação de QUALQUER SERVIÇO que não se enquadre nessa finalidade.

Segundo o artigo 35, a EFPC deve ter a organização mínima de Conselho Deliberativo, Diretoria Executiva e Conselho Fiscal. Tem Participantes e patrimônio.

Finalmente, lembremo-nos de que, na conformidade do artigo 1º da LC 109, a EFPC é uma pessoa jurídica, sociedade civil ou fundação, sem fins lucrativos, que se dedica exclusivamente à gestão de Plano de Benefícios Previdenciários, criada no Regime da Previdência Complementar. Isto é, ela é uma instituição (como é a família, a propriedade e o Estado), o agente CENTRAL desse Regime, instituída no seio do Regime da Previdência Complementar ao Regime Básico da Previdência Social, com o objetivo específico de manter, na época da inatividade, o mesmo nível de vida da fase ativa.

Essa particularidade da EFPC fá-la guiar-se por dois princípios, o Princípio da Irredutibilidade do Benefício Previdenciário e o Princípio da Legalidade. Este Princípio da Legalidade impõe que todos os contratos, o do Patrocínio e da Participação, portanto, se enquadrem perfeitamente nas Leis Complementares, de modo que a vontade dos contratantes só prevalece no exato espaço que essas leis concedem à liberdade deles. Os Estatutos e Regulamentos são válidos e prevalecem, desde que reflitam aquelas leis, ensina Wladimir Novaes Martinez.

Apesar de complementar ao Regime Básico, o Regime da Previdência Complementar é autônomo, isto é, ele tem margem para criatividade, desde que crie institutos condizentes com a técnica da Previdência Social e atue nos exatos espaços por ela delimitados.

Conclui-se, pois, que a EFPC é uma pessoa, isto é, tem capacidade para assumir obrigações e deter direitos. É uma pessoa jurídica, isto é, “unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações” (Maria Helena Diniz, em Dicionário Jurídico Universitário). É uma pessoa jurídica de direito privado, porque é sociedade (CC art. 44-II).

Não é associação, porque ela, a EFPC, tem fim econômico, a saber, proporcionar subsistência aos Participantes. Mas, ela pode ser uma fundação, porque o fim econômico desta, se tiver, só pode ser assistencial, que constitucionalmente não se situa no Título VII da Ordem Econômica, mas está incluído no Título VIII da Ordem Social. Assim também, por mais estranho que possa parecer, a EFPC pode também revestir a forma de sociedade civil, sem fins lucrativos, é claro, porque é unidade de pessoas naturais e de patrimônios, visando à consecução de um fim previdenciário, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações, para usar, adaptando-a, a definição de Maria Helena Diniz.

Claro que estou tentando entender, à luz dos artigos 44 e 981 do Código Civil, essa sociedade sem fins lucrativos, que nem mesmo cooperativa é, isto é, nem sociedade simples é (artigo 982, § Único). Penso que consegui entende-la, porque a teria localizado adequadamente no mapa jurídico do Código Civil.

É, por tudo isso, que o §1º do artigo 31 da LC 109 manda: “As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.” A EFPC, fundação, é um patrimônio destinado ao pagamento de benefícios previdenciários.

Essa EFPC, sociedade civil sem fins lucrativos, porém, tem uma constituição que precisa ser analisada. A fundação é uma unidade de patrimônio, não é uma unidade de pessoas. A EFPC, fundação, é criada como um patrimônio que proporcionará a prestação previdenciária aos Participantes no futuro. Já, a EFPC, sociedade, pode nascer, isto é, ser registrada, sem pessoas e sem patrimônio, ao que me parece.

Como se vê, a EFPC é uma pessoa jurídica, uma sociedade civil sem fins lucrativos, a que aqui estamos considerando, completamente independente do Patrocinador. Ela surge sem vínculo nenhum, pois nem pessoas nem patrimônio contém, enquanto não cria um Plano de Benefícios Previdenciários. Ela nada mais é, então, que um contrato registrado. A EFPC é tão independente do Patrocinador que nem capital dele tem, nem recurso de qualquer tipo dele tem. Não é, pois, dele subsidiária, nem mesmo pertence ao seu grupo econômico, porque sua finalidade não é econômica, é securitária, é previdenciária, e não dispõe de nenhuma quota de capital do Patrocinador.

O primeiro contrato que a EFPC formaliza é o Contrato de Patrocínio de um Plano de Benefícios Previdenciários. É um Contrato de Proteção, de Garantia do Plano de Benefícios, garantia essa que consiste em se comprometer em contribuir para a formação das reservas do Plano de Benefícios, o patrimônio separado do Plano e o patrimônio principal da EFPC, como bem explica Sérgio d’Andreia Ferreira. Atente-se bem para isso: o Patrocinador não patrocina a EFPC, ele patrocina o Plano de Benefícios Previdenciários. Esse Contrato de Patrocínio é negócio jurídico entre Patrocinador e EFPC e preexistente a qualquer outro que faça a EFPC a propósito de um Plano de Benefícios Previdenciários.

Patrocínio é proteção, auxílio, amparo, diz Houaiss, é custeio total ou parcial de um espetáculo artístico ou desportivo, de programa de rádio ou televisão etc. com objetivos publicitários; apoio, geralmente financeiro, concedido, como estratégia de marketing, por uma organização a determinada atividade artística, cultural, científica, comunitária, educacional, esportiva ou promocional; mecenato ('apoio financeiro'). Maria Helena Diniz afirma que, no Direito Esportivo, patrocínio é transferência gratuita, EM CARÁTER DEFINITIVO, ao proponente, de numerário para realização de projetos desportivos e paradesportivos, com finalidade promocional e institucional de publicidade. Cobertura de gastos ... para a realização de projetos desportivos e paradesportivos, pelo proponente.”

Só mais tarde, quando um empregado do Patrocinador decide assinar o Contrato de Participação no Plano de Benefícios Previdenciários, apresentado pela EFPC, é que surge o grupo de pessoas físicas e o patrimônio que vão constituir o núcleo formador da sociedade civil. Os Participantes formam um grupo de pessoas parceiras na formação do patrimônio da EFPC e na fruição desse patrimônio, reserva que é do Plano de Benefícios Previdenciários. Eles são sócios porque são parceiros na formação de um patrimônio comum, destinado a ser gasto futuramente na forma de prestações de subsistência deles. A sociedade brota do instituto jurídico do patrimônio previdenciário, como sugerem os artigos 8º, 9º, 31-§3º, 34-I-b e 35-§2º.

Esse patrimônio é reserva previdenciária, sobretudo, uma massa de recursos juridicamente amorfa, uma unidade de recursos carimbada, patrimônio separado, isto é, com finalidade definida, a saber, ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários (artigo 19).

Esse patrimônio não é empréstimo, como é um fundo de investimento bancário, que, apesar disso, também ao ingressar no Banco passa a integrar a massa indistinta do patrimônio do Banco. Embora cada parcela de um Fundo de Investimentos Bancário esteja claramente identificada CONTABILMENTE no passivo do Banco, ela não subsiste juridicamente apartada no ativo. Aqui, no ativo, cada quota de empréstimo se dissolve, perde sua identidade própria na integração da homogeneidade da massa patrimonial da pessoa jurídica do Banco. É uma unidade, como define Maria Helena Diniz. Aqui, no ativo, não existe o empréstimo de fulano e sicrano. Só existe o Patrimônio do Banco.

Nem é também um aporte de capital, porque EFPC não é empresa. Tanto no empréstimo como na participação societária, o sujeito jurídico ativo adquire um título de valor econômico que é patrimônio seu e pode até negociar. Ele não adquire um direito real, uma quota do patrimônio do Banco ou da Empresa. Ele adquire um título de crédito sobre o Banco ou sobre a Empresa, os sujeitos passivos, isto é, adquire o direito a uma quota ideal do patrimônio da empresa.

Não se dá o mesmo com a participação no patrimônio previdenciário. O Participante também recebe um certificado de filiação. Mas, esse certificado não é um título cambiável. Ele, rigorosamente falando, não possui valor econômico, isto é, não tem valor de troca no mercado de títulos. Ele é um título simplesmente previdenciário, que só contém o direito de, preenchidas as condições legais, no futuro, ele, o participante, ou, na sua falta, o seu beneficiário, fruir esse crédito na forma de prestações estritamente pessoais de subsistência.

Esse patrimônio da EFPC é resultado das contribuições do Patrocinador, em razão do Contrato de Patrocínio, e dos Participantes e Assistidos, em razão do Contrato de Participação. Contribuição, explica Houaiss, ato ou efeito de contribuir; parte que cabe a cada um NUMA DESPESA OU ENCARGO COMUM; quantia ou bem material concedidos para atender a uma NECESSIDADE DE OUTREM. Maria Helena Diniz esclarece que contribuição previdenciária é a contribuição do empregador para servir de auxílio ao custeio do regime da previdência social e contribuinte é aquele que faz uma contribuição para alguma coisa ou para despesas comuns.

Como se vê juridicamente a contribuição é fato jurídico ou um negócio jurídico diferente do fato jurídico ou do negócio jurídico que é o patrimônio separado do Plano de Benefícios e o patrimônio geral da EFPC. Ingressada na EFPC, juridicamente a contribuição não mais existe. Ali no Plano de Benefícios Previdenciários o que existe é um Patrimônio com destinação específica: gastos no pagamento de benefícios previdenciários.

Quando o §3º do artigo 20 da LC 109 manda que se respeite o Princípio da Proporção Contributiva no negócio jurídico da Contribuição, ele está tratando do patrimônio pessoal do Patrocinador e do patrimônio pessoal do Participante e do Assistido. Esses bens ainda são deles, ainda estão sob seu DOMÍNIO, isto é, estão sob o império de sua vontade livre, reconhecido pela lei e fundamento da sua legalidade.

Já não é essa a situação do patrimônio da EFPC. Aí só existe um dono, a EFPC. A EFPC não tem contribuição, ela tem patrimônio. A EFPC não tem obrigação alguma de pagar Contribuição, ela só tem direito a receber Contribuição. A única destinação legal e constitucional, que a EFPC pode dar a seu patrimônio separado do Plano de Benefício, é o pagamento de benefícios previdenciários (artigo 19 da LC 109). Não existe o mínimo cabimento para aplicação do Princípio da Proporção Contributiva! Veja como Maria Helena Diniz define DOMÍNIO: “Propriedade; qualidade de proprietário; poder de dispor de algo como seu proprietário; direito real em que o titular de uma coisa tem seu uso, gozo e disposição, podendo reivindica-la de quem injustamente a detenha, em razão de seu direito de sequela; poder jurídico direto, absoluto e imediato que o proprietário tem sobre a coisa que lhe pertence.”

Essa matéria é objeto dos mandamentos cristalinos dos artigos 803 a 813 do Código Civil:

“Artigo 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de renda, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a titulo gratuito.

Artigo 804. O contrato pode ser também a título oneroso, entregando-se bens móveis ou imóveis à pessoa que se obriga a satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros.

Artigo 805. Sendo o contrato a título oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou fidejussória.

Artigo 809. Os bens dados em compensação de renda caem, desde a tradição, no domínio da pessoa que por aquela se obrigou.”

Fideicomisso, diz Maria Helena Diniz, é modalidade de substituição hereditária, cabível em favor de prole eventual da pessoa indicada, que consiste na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou legado.

Isso é a EFPC, em virtude do Contrato de Participação, o fiduciário das reservas previdenciárias, todas elas (matemáticas, de contingência e especial), em razão dos artigos 19 e 20 da LC 109, para transferi-las no futuro, esse seu patrimônio, essa sua propriedade, ao fideicomissário, os Participantes e Assistidos.

Para que se aquilate bem o que significa essa propriedade e esse domínio que envolve o patrimônio da EFPC, merece consideração o fato de que a Constituição Federal (artigo 201) chama de segurados o que a LC 109 apelida de Participantes. Ninguém ousaria dizer que um segurado, ao pagar o prêmio, adquire o direito de participar do lucro da seguradora! Ninguém ousaria afirmar que os Patrões porque pagam, somente eles, a contribuição para o FGTS teriam direito a receber esse benefício! Absurdo, não é? Estão a dizer ridículo argumento, não é? E olhe que estamos argumentando com fatos jurídicos idênticos! Imagine-se o que se deve dizer quando se misturam negócios jurídicos diferentes, como contribuição e patrimônio previdenciário, não é verdade?!

Quando se aplicam recursos no fundo de investimentos de um Banco, quando se investem recursos no capital de uma empresa, está-se aplicando num negócio jurídico que consiste exatamente nisso – uma transferência transitória, mais ou menos longa, mas sempre uma transferência transitória de propriedade, com a previsão de que aqueles recursos retornem, e retornem acrescidos, isto é, com um compromisso de REVERSÃO DE VALORES. Quando se faz uma contribuição ou quando se paga um prêmio, faz-se uma transferência DEFINITIVA de propriedade. Não existe compromisso de algum de retorno. Não tem sentido algum, portanto, REVERSÃO DE VALORES, QUALQUER QUE ELA SEJA, DIRETA OU INDIRETA!

Julgo todo esse raciocínio consistente e sólido. No entanto, preciso encerrar este capítulo de minha contestação à REVERSÃO DE VALORES, SEJA ELA QUAL FOR, DIRETA OU INDIRETA, apelando para os claros termos do artigo 32 da LC 109:

“As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.

Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, observado o disposto no art. 76.”

Qual é o objeto da EFPC? O caput do artigo responde com estúpida clareza: administrar e EXECUTAR, isto é, PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Não se localiza artigo algum da LC 109 que limite o valor dos benefícios previdenciários. Já vimos em texto anterior que até a restritíssima LC 108 admite concessão de benefícios acima do limite contratado, mediante, é claro, a revisão contratual nessa questão do valor do benefício. Assim, prezado leitor, considero simplesmente um absurdo entender que esse parágrafo único, aí acima, permita exatamente o que literalmente ele proíbe, a saber, que se libere RESERVA PREVIDENCIÁRIA que não seja para pagamento de benefício previdenciário.

Que se libere para pagamento de vantagem, isto é, benefício ao Patrocinador?!... Mas, que é isso? Qualquer pagamento ao Patrocinador é uma vantagem não previdenciária, é um benefício não previdenciário. Mesmo que, no futuro, esses recursos se transformem em Contribuição à EFPC. Nesse pagamento, a reserva previdenciária, o PATRIMÔNIO SEGREGADO PREVIDENCIÁRIO TRANSFORMOU-SE EM PATRIMÔNIO CAPITALISTA ou ESTATAL (não mais previdenciário) para, dizem em seguida, TRANSFORMAR-SE EM CONTRIBUIÇÃO (outro negócio jurídico que não é benefício previdenciário), para em seguida TRANSFORMAR-SE NOVAMENTE EM PATRIMÔNIO PREVIDENCIÁRIO e, ainda mais para o futuro, FINALMENTE TRASFORMAR-SE EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, mediante pagamento a um Assistido?!... Esse, com certeza, não é um raciocínio científico! Não é um raciocínio de um CIENTISTA DO DIREITO! Na minha opinião, ao menos.

Concluímos, destarte, que a REVERSÃO DE VALORES, qualquer que ela seja, DIRETA ou INDIRETA, atenta contra a LC 109 e merece ser FULMINADA.

ATENTA contra:

- a relação jurídica da Contribuição;

- a relação jurídica do patrimônio individual do Patrocinador, dos Participantes e dos Assistidos;

- a indiscutível profunda separação jurídica entre as pessoas do Patrocinador e da EFPC

- a relação jurídica do patrimônio da EFPC;

- o instituto do fideicomisso do Código Civil;

- o princípio constitucional do seguro previdenciário;

- os princípios de propriedade e domínio;

- a relação jurídica de Patrocínio;

- a relação jurídica de Participantes e Assistidos;

- a indiscutível solidão de sócio dos Participantes e Assistidos;

- a indiscutível unidade do patrimônio da EFPC;

- a indiscutível característica de direito não real dos Participantes e Assistidos;

- a indiscutível característica de título de crédito NÃO NEGOCIÁVEL do Participante e Assistido;

- a singularidade previdenciária do objetivo da EFPC;

- a unicidade de destino do patrimônio da EFPC.

Além disso, a REVERSÃO DE VALORES, qualquer que ela seja, DIRETA ou INDIRETA, confunde:

- contribuição com empréstimo e quota de capital;

- contribuição com patrimônio da EFPC;

- patrimônio pessoal do Patrocinador e do Participante com patrimônio da EFPC;

De fato, a REVERSÃO DE VALORES, qualquer que ela seja, DIRETA ou INDIRETA, PRECISA SER FULMINADA! É como entendo o que leio.