Ao
mesmo tempo, essa sentença, na minha opinião, lamentavelmente, INOVOU e
INSTITUIU A REVERSÃO DE VALORES INDIRETA. Ela criou o conceito de Reversão de
Valores Indireta, isto é, a Contribuição, com o acréscimo da renda, é devolvida
ao Patrocinador, que a mantém na EFPC para gastos com benefícios
previdenciários. Já na Reversão de Valores Direta, o Patrocinador tem domínio
normal sobre os valores devolvidos, podendo retirá-los da EFPC e dar-lhes o
destino legal que bem entender.
A
argumentação, que faz essa INOVAÇÃO da chamada REVERSÃO DE VALORES INDIRETA, é
muito clara: a paridade exigida na Contribuição de Participante e Patrocinador
estatal exige logicamente que as reservas também conservem essa paridade e,
portanto, o excesso de reserva seja paritariamente distribuído entre
Participante e Patrocinador.
Aceito
que o Estado, além do seu amplo múnus de fiscalizar e organizar a sociedade,
tem o direito e a obrigação de fiscalizar e regulamentar (supervisionar) os
Planos de Benefícios Previdenciários e as EFPC, especificamente as EFPC ligadas
a entidades estatais, exatamente por isso, porque o Patrocinador pode ser
chamado, na eventualidade de má administração ou outras causas, a majorar a
Contribuição. Aceito também que o Patrocinador, por esse mesmo motivo, tem o
direito de fiscalizar as EFPC, porque isto, a saber, CONTRIBUIR para a
constituição das Reservas Previdenciárias, é o núcleo conceitual jurídico de
seu papel na arquitetura legal do Regime da Previdência Complementar, construída
pela LC 109/01. Esse é o único benefício que ele pode obter, ao contratar com a
EFPC um Plano de Benefícios: não pagar benefícios previdenciários, pagar a
menor contribuição possível ou até mesmo nada pagar de contribuição. E isso
resulta do próprio CONCEITO de PREVIDÊNCIA SOCIAL COMPLEMENTAR.
Não
aceito, todavia, que, já aqui, da simples leitura desse mandamento
constitucional (§3º do artigo 202 da CF) relacionado com a Contribuição, já se
queira estender o Princípio da Paridade Contributiva para outro fato jurídico,
o pagamento de benefícios. Por que? Porque isso é uma interpretação extensiva. É verdade que toda sentença judicial é uma
interpretação. Mas, uma interpretação comum, simples leitura do sentido claro
de uma lei completa, que acaba sendo a interpretação processada por toda mente
que leia o texto. É fato semelhante à verdade da teoria científica, que é
constatada e adotada por todos os que processam a mesma experiência. Noutras
palavras, é o processo normal de transmissão do conhecimento.
A
interpretação que aqui se está propondo é uma interpretação extensiva da Lei,
ou porque ela é de redação confusa ou porque ela apresenta lacuna ou porque o
fato que se está julgando, por ser novo ou por outro motivo, não foi
contemplado pela lei. Mas, todos esses casos são resolvidos na conformidade da
legislação existente, sem inovação. Eles não podem ser resolvidos contra legem
ou ultra legem. O leitor concorda ou discorda de mim?
Aliás, isso não sou eu quem o diz. É a Constituição
Federal, quando criou o Poder Legislativo para legislar e o Poder Judiciário para
julgar. É a própria Constituição Federal no artigo 5º-II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei.” É assunto assente nos meios jurídicos e
tribunais. Dito pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal: “A população só tem segurança jurídica a partir do
momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição. É claro que
essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a
interpretação só se opera quando há uma dubiedade na lei.” Confirmado pelo
Ministro Lewandovski no julgamento dos anencéfalos: o Supremo só pode legislar de forma negativa, “para
extirpar do texto jurídico o que contradita ao texto constitucional". E
ensinado pelo Professor Wladimir Novaes Martinez: "Quando o legislador
silencia, a primeira providência é analisar o sentido de sua mudez. Se é lacuna
integrável, cabe a ida a outros sítios para encontrar a solução. DE QUALQUER
FORMA ELA NÃO PODE CONTRADITAR O ESPÍRITO DA LEI NO QUAL ESTÁ SEDIADA A OMISSÃO."
A orientação do Professor Martinez nos suscita a lembrança da multissecular
máxima latina: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (onde a lei quis, falou;
onde não quis, calou).
Resulta
também dos próprios termos do caput do artigo 202 da Constituição Federal,
quando diz que os benefícios previdenciários são garantidos por reservas, isto
é, dinheiro SEPARADO para o pagamento de benefícios previdenciários, a saber,
aqueles elencados lá no artigo anterior, o 201 da CF, entre os quais avultam a
aposentadoria e pensão. Ora, Patrocinador não se aposenta nem enviúva.
Há
ainda um fato econômico e jurídico que, na minha opinião, não foi sequer
avaliado nesse raciocínio. As reservas previdenciárias de EFPC ligadas a
entidades públicas, de fato, têm origem pública parcial, e, em se tratando de
empresa de economia mista, ainda mais parcialmente pública. Eis o que leio a
respeito, em Lições Preliminares de Direito, edição de 2002, tiragem de 2011,
de Miguel Reale, a respeito da sociedade de economia mista: “Pois bem, ao lado
das autarquias e das fundações de Direito Público, outros modelos ou tipos de
entidades públicas já apareceram, tais como as sociedades de economia mista,
que se caracterizam por serem serviços públicos organizados sob forma de
sociedades anônimas, o que leva alguns juristas, erroneamente, a considera-las
de Direito Privado. A nosso ver, as empresas públicas, muito embora se sujeitem
ao regime jurídico próprio das empresas privadas (Const., art. 173,§1º), nem
por isso perdem sua personalidade de Direito Público.” Já Maria Helena Diniz,
em seu Dicionário Jurídico Universitário, editado em 2010, dá a seguinte
definição de sociedade de economia mista: “Entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertencem em sua maioria à União ou a entidade de administração indireta.”
Temos,
então, claramente exposto que os mestres do Direito discutem entre si se
pessoas jurídicas, como o Banco do Brasil e Petrobras, são pessoas jurídicas de
direito público ou de direito privado. Ora, o que dizer então de entidade como
a EFPC, criada exatamente pelo legislador, para separa-la juridicamente do
Patrocinador, para retirar o Patrocinador precisamente dessa relação
previdenciária nuclear que é a da obrigação do pagamento do benefício
previdenciário, sujeito inequívoco de direitos e obrigações relacionados ao
próprio Patrocinador através do contrato adesivo de Patrocínio de Planos de Benefícios
Previdenciários, entidade que nem pertence ao grupo econômico do Patrocinador
porque não tem finalidade econômica? É ou não é uma entidade de direito
privado?
O
que dizer daquela parte do patrimônio dessa entidade claramente de direito
privado, - o que ninguém discute, já que existe até EPC (entidade da
previdência complementar) constituída por seguradoras (entidade privada) – se
essa propriedade é claramente uma propriedade de seu exclusivo domínio e de
natureza indiscutivelmente fidejussória, já que reservas previdenciárias,
SEPARADAS pelo caput desse mesmo artigo 202 da Constituição Federal para
pagamento de benefícios previdenciários, isto é, destinadas exclusivamente a
serem gastas no pagamento de benefícios previdenciários? As Contribuições transformadas
em reservas previdenciárias são inegavelmente propriedade privada.
Essa
afirmação não levou também em conta nem mesmo o próprio fato econômico das
reservas previdenciárias. Rui Brito não se cansa de repetir que o dinheiro, que
o Patrocinador (sociedade de economia mista) dá em contribuição para uma EFPC,
não é sacado dos recursos recebidos do Estado, mas é retirado do mercado,
entidade por excelência de caráter privado, espaço das mais livres ações e
reações privadas de cunho essencialmente capitalista, o império do convívio do
Mundo livre e, por característica, refratário à regulamentação e ao Estado,
mediante o repasse de seus custos totais de produção de bens ou serviços. Reino
por excelência do Mundo Capitalista, que nos tempos atuais escraviza os Estados
e os conduz. Eleva-os aos píncaros do Progresso ou os afunda na miséria das
depressões infernais.
Gostaria
de acrescentar que Wladimir Novaes Martinez, em seu Curso de Direito
Previdenciário, editado em 2011, Capítulo CXCIX Fontes de Custeio, afirma sobre
a rentabilidade financeira o seguinte: “...este é pilar significativo nas fontes de custeio. Em pouco tempo,
ultrapassa o montante da contribuição pura... Para se ter uma ideia do
significado dessa fração, em termos médios, ela é responsável por cerca de 60%
do capital final das rendas mensais... A PRINCIPAL RECEITA PROVÉM DO
RENDIMENTO.”
Vamos
esquecer os anos anteriores à década de 90 do século passado. Gostaria de saber
qual a porcentagem dos recursos da PREVI significa hoje, decorridos estes
últimos vinte e três anos, o aporte de Contribuição que vem fazendo o
Patrocinador, tendo em conta também todos os valores que, em diversas ocasiões,
as autoridades mandaram transferir para o Patrocinador! Isso é algo que acho
que tenho o direito a saber, ante o mandamento constitucional do Pleno Acesso!
Há por aí cálculos terrificantes que afirmam, segundo esse critério, que o
Patrocinador da Previ não pertence ao Estado, mas à Previ... As reservas
previdenciárias são em conceituação jurídica, de fato, parcialmente bens do
Estado? Ou são, como entendo, bens particulares de propriedade fidejussória da
EFPC?
Afirmar,
pois, que o Princípio da Paridade Contributiva (§3º do artigo 202 da CF) deve
ser estendido ao assunto do valor dos benefícios previdenciários, já se trata
de interpretação jurídica, que tem as suas normas para que possa ser acatada.
E
a PRIMEIRA NORMA a ser seguida, na minha ignorante opinião, não é exatamente a
que foi invocada, a saber, o Princípio da Isonomia, o Princípio da
Proporcionalidade Contributiva, mas aquela que O PRÓPRIO CAPUT DO ARTIGO 202 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL determina: “E REGULADO POR LEI COMPLEMENTAR”.
A
Constituição aí afirmou o Princípio Supremo nesse assunto de Interpretação
Extensiva: quem faz a LEI É O PODER LEGISLATIVO, e o PODER JUDICIÁRIO TEM QUE
SEGUIR A LEI NO SEU JULGAMENTO, na sua interpretação, na sua sentença. O Poder
Judiciário não pode INOVAR, seguir norma interpretativa contra legem ou ultra
legem. A norma interpretativa precisa ser secundum legem, conforme a lei.
Aliás,
esse PRINCÍPIO DO PRIMADO DA LEGALIDADE foi também invocado na Ementa, mas, na
minha modesta opinião, as LC 109/01 e 108/01 não foram analisadas com a atenção
necessária para extrair com precisão todas as normas que contêm. E um dos
motivos, na minha ignorante opinião, foi exatamente esse, o arbitrário
predomínio do Princípio da Isonomia sobre o Princípio do Primado da Legalidade.
Eis o que explica a Ementa:
“Como
a Constituição (artigo 202, § 3º) exige das entidades estatais paridade do
aporte contributivo, eventual retorno por superávit deve igualmente encontrar,
entre seus contribuintes, a mesma paridade descrita pela Constituição, sob pena
de instituir-se anomalia não admitida pela norma constitucional e indireta
afronta ao que nela preceituado, ao instante em que se poderia admitir, por
exemplo, a quebra da paridade exigida constitucionalmente pela constante
restituição de valores sem tal observância, gerando, no final dessa soma, uma
distorção contributiva em prol dos entes estatais, que acabariam indevidamente
mais onerados, o que foi expressamente vedado pela Constituição Federal, de
modo que a eventual divisão do excesso seja igualitária, mesmo que o modo de
reversão de valores para um ou para outro sejam feitos de modo diferenciado,
segundo o que restar indicado pela lei complementar prevista pela própria
Constituição Federal, já que nesta se estabeleceu apenas a premissa indelével a
ser descrita pela norma infraconstitucional.”
Como
se vê, toda a preocupação da Ementa é o enriquecimento ilícito dos Participantes,
se o EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS FOREM DISTRIBUÍDAS, SEGUNDO O PRÓPRIO
PRINCÍPIO DE PROPORCIONALIDADE CONTRIBUTIVA, EXCLUSIVAMENTE ENTRE OS
ASSISTIDOS!
Mas,
o que é um ilícito? O Dicionário Jurídico Universitário diz que, no Direito Civil,
ilícito é o mesmo que ilegalidade! Contrário ao Direito! Então, voltamos ao
mesmo ponto: na minha ignorante opinião, a justificação do instituto da
Reversão de Valores, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, se processa não sob
a condução do Princípio da Participação Contributiva, mas sob a égide do
PRINCÍPIO DO PRIMADO DA LEGALIDADE, como MANDA o artigo 202 da Constituição
Federal e a própria Ementa, de certa forma, o reconhece explicitamente.
Vejamos,
então, rapidamente o que dizem as LC 109/01 e LC 108/01 sobre Reversão de
Valores.
Nenhuma
das duas LEIS COMPLEMENTARES fala de Reversão de Valores! Incrível! Ela seria
tão importante que evitaria o ENRIQUECIMENTO ILÍCITO dos Participantes! E elas
silenciam... ubi lex noluit tacuit!...
A
LC 109/01, a LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, MANDA:
EFPC
(EPC) é o ÚNICO agente legal de pagamento de benefícios previdenciários
(Patrocinador não tem essa função).
PATROCINADOR
faz contrato de PATROCÍNIO de Plano de Benefícios Previdenciários com a EFPC, isto
é, de PAGAR CONTRIBUIÇÃO (este é o seu papel). Não tem nenhuma relação DIRETA
com o Participante. É sujeito exclusivo de OBRIGAÇÃO. Não é sujeito de DIREITO.
PARTICIPANTE
faz contrato de PARTICIPAÇÃO com a EFPC, isto é, de pagar contribuição e
receber BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Não tem nenhuma relação jurídica direta com
o Patrocinador. É sujeito de obrigação na contribuição e sujeito de direito nos
benefícios previdenciários.
PLANO
DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS É UM VALOR TAL DE RESERVAS QUE GARANTA CONTINUAMENTE
O PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS.
EQUILÍBRIO
ECONÔMICO, FINANCEIRO E ATUARIAL do Plano de Benefícios Previdenciários é
consequente exigência do conceito de RESERVAS, e deve ser continuamente
perseguido através da manipulação para mais ou para menos (até sua total
suspensão) da CONTRIBUIÇÃO. Ubi lex voluit dixit... (artigo 18)
RESERVAS
PREVIDENCIÁRIAS são CONTRIBUIÇÕES SEPARADAS para SEREM GASTAS NO PAGAMENTO DE
BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. (artigo 19)
BENEFÍCIO
é uma vantagem qualquer. Benefícios PREVIDENCIÁRIOS (pagamentos continuados de
caráter de subsistência, como aposentadorias e pensões). Malefício é uma
desvantagem qualquer.
Três tipos de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS:
matemáticas (o valor atuarial dos benefícios contratados), de contingência (até
25% das reservas matemáticas) e RESERVA ESPECIAL (o que exceder à Reserva de
Contingência).
Ingresso de Contribuição aumenta o
volume, o nível das reservas previdenciárias. Diminuição e suspensão de
Contribuição evita o AUMENTO das reservas previdenciárias, não elimina o
EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS.
GASTO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS é a
ÚNICA FORMA DE ELIMINAR-SE O EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Suspender a
Contribuição e NÃO FAZER PAGAMENTOS (não gastam as reservas) NÃO ELIMINAM O
EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS.
Diminuir
e suspender Contribuição são direitos de ambos os Contribuintes (Patrocinador e
Participante), porque NÃO SÃO BENEFICIOS PREVIDENCIÁRIOS, são meros benefícios
PATRIMONIAIS. São até, de certa forma, malefícios previdenciários!...
GASTAR
RESERVA PREVIDENCIÁRIA, seja ela qual for (matemática, de contingência ou
ESPECIAL) no pagamento de REVERSÃO DE VALORES É VEDADO pelo artigo 19 da LC
109/01 CLARAMENTE. Não pode haver dúvida sobre isso. Não existe lacuna alguma na
LC 109/01 sobre isso. Este é o mandamento do artigo 19 da LC 109/01:
“As
Contribuições, que constituem as RESERVAS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
PREVIDENCIÁRIOS, são SEPARADAS PARA PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
(não podem ser gastos no pagamento de Reversão de Valores).
Por
que? Porque Reversão de Valores não é benefício previdenciário, é mero
benefício patrimonial. Mas, na Reversão de Valores Indireta, o Patrocinador
recebe uma vantagem patrimonial para no futuro transformá-la em PAGAMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO que, NOUTRO
POSTERIOR FUTURO, será transformada em GASTO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. Amigo leitor, o que você pensa sobre essa Reversão de Valores
Indireta? É uma brilhante e sensata descoberta ou é um contorcionismo mental?
Concluamos
a LC 109/01 é clara, não tem lacuna: RESERVA PREVIDENCIÁRIA GASTA-SE EM
PAGAMENTOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.
E
como fica o espantalho do ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, levantado pela Ementa?
Enriquecimento Ilícito é a vantagem percebida pelo Patrocinador com a Reversão
de Valores porque ela é evidentemente proibida pela LC 109/01. Ainda mais que
isso desconstrói a própria realidade da EFPC (sociedade civil sem fins
lucrativos), transformando-a em uma EAPC, isto é, empresa, cuja atividade se
processa para a produção de lucro.
Na
realidade, o que todos nós estamos constatando é que, no decurso dos anos de
aposentadoria, o que está ocorrendo é o empobrecimento ilícito dos Assistidos,
a tal ponto que, a meu redor, os vejo, Assistidos com mulher e filhos dependentes,
alquebrados pela senilidade, e sem
capacidade financeira para contratar os serviços de uma assistente, bem como
adquirir serviços médicos e farmacêuticos convenientes, e, o que é pior, sendo
coagidos, decorridos décadas de vida num apartamento, no fim da vida, a
aliená-lo, por incapacidade financeira de pagar o condomínio! Oh! Tempora! Oh!
Mores! Estaremos retroagindo ao passado da civilização esquimó, onde os filhos
eram obrigados a matar os genitores, pelo implacável destino da limitação dos
recursos de subsistência?!
Enquanto
isso as EFPC se apresentam como proprietárias de alguns dos mais importantes
investimentos que estão sendo realizados no País e possuidoras de sementes,
dizem os diretores, de bens que sustentarão no futuro o pagamento dos benefícios,
mas cujas condições de negócios não temos, os Participantes, o Pleno Acesso que
manda o §3º desse mesmo artigo 202 da CF que estamos analisando.
Concluamos
esta análise da Reversão de Valores Indireta à luz da LC 109/01, insistindo que
Contribuição não é empréstimo, não é investimento em fundo de investimento
bancário, não é investimento em capital de sociedade que implique devolução.
Nem é direito algum real sobre bem na posse da EFPC. É mero direito creditório
do PARTICIPANTE, representado por título INEGOCIÁVEL. Contribuição, diz o
Dicionário Jurídico Universitário, em seu núcleo conceitual, não inclui o
instituto da devolução. Aliás, que jurista ousaria afirmar que a contribuição
do empregador para o FGTS e para o INSS pode ser, em alguma circunstância,
devolvida?
Paremos
por aqui na análise da LC 109/01. E vejamos o que diz a LC 108/01.
No seu artigo 2º, ela confirma tudo o
que manda a LC 109/01, salvo nos comandos que ela explicitamente estabelecer.
Ela afirma em algum artigo que o
Patrocinador pode ser beneficiário de pagamento das EFPC feitos com recursos de
reservas previdenciárias? Não.
Ao contrário, os artigos claramente
acolhem que acréscimos de pagamento de benefícios previdenciários aos
Participantes são admitidos com recursos não pertencentes ao Patrocinador, e
até mesmo com recursos do Patrocinador (respeitado neste caso o Princípio da
Isonomia).§§2º e 3º do artigo 6º. Aliás, isso é reconhecido pela própria
Resolução CGPC 26, quando extrapola para a INOVAÇÃO com a criação do instituto da
Reversão de Valores.
Apreciaria, sem dúvida, que diretores da
PREVI, juristas da PREVI, do Patrocinador da PREVI, altos executivos e juristas
da área dos órgãos da área da Previdência Complementar expusessem a teoria, que
eles devem ter, e me convencessem que esta minha leitura do artigo 202 da CF, e
das LC 109/01 e 108/01 está errada.
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