168. Hermenêutica ou Fórceps?

Aquela longa e variada argumentação da INFORMAÇÃO nº 58/2008/SPC/GAB/AG, prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008 afirma exatamente isso: a "reversão de valores" é resultado de uma interpretação extensiva, que se faz necessária para o preenchimento de uma lacuna na Lei Complementar 109.

Oriento-me neste artigo pelas normas de exegese, constantes do Capítulo XIII - Integração e Interpretação, do livro "Curso de Direito Previdenciário", 4ª edição, da autoria de Wladimir Novais Martinez, autor que mereceu citação, como autoridade nesse ramo da Ciência Jurídica, exatamente nessa Informação supracitada.

Pois bem, o que aí lemos sobre a omissão, a lacuna? "Quando o legislador silencia, a primeira providência é analisar o sentido de sua mudez. Se é lacuna integrável, cabe a ida a outros sítios para encontrar a solução. DE QUALQUER FORMA ELA NÃO PODE CONTRADITAR O ESPÍRITO DA LEI NO QUAL ESTÁ SEDIADA A OMISSÃO." Acho que o leitor não divergirá da orientação que o autor dá.

Então vejamos. Há alguma omissão no Artigo 20 da LC 109, que o autor citado chama de LBPC, Lei Básica da Previdência Complementar? Releiamo-lo, como ordena o Mestre citado, depois de ler detidamente todo o texto da Lei:

"Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos."

A sequência de artigos do 12 ao 25 compõe a Seção II do Capítulo II da lei e trata exclusivamente dos planos de benefícios das entidades fechadas. Esta é, portanto, a parte da Lei que mais nos interessa nesta análise, porque os nossos benefícios são pagos pela PREVI, QUE É UMA ENTIDADE FECHADA, UTILIZANDO RECURSOS DAS RESERVAS MATEMÁTICAS DO PLANO 1 DE BENEFÍCIOS.

A Lei já ordenou no Artigo 19: "As CONTRIBUIÇÕES destinadas à constituição de RESERVAS terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar." Este artigo, portanto, no seu caput, determina o DESTINO DAS CONTRIBUIÇÕES E DAS RESERVAS. O DESTINO DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES (AS NORMAIS E AS EXTRAORDINÁRIAS, acrescenta o parágrafo único) É A FORMAÇÃO DAS RESERVAS, DE TODAS ELAS, E TERÃO ESTA FINALIDADE: O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. Por isso, todas essas Reservas se chamam RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS!

Nada há de mais claro e mais explícito: AS CONTRIBUIÇÕES, TODAS ELAS, AS NORMAIS E AS EXTRAORDINÁRIAS, TÊM UM ÚNICO DESTINO QUE É O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIARIOS!

Atentem bem para isto: Reserva, em Contabilidade, é o recurso (financeiro, econômico), o valor financeiro, econômico, que tem determinado destino. Isso significa que as CONTRIBUIÇÕES entram na EFPC, na PREVI, transformando-se em RESERVAS, RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, PORQUE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES SÓ TÊM ESTE ÚNICO DESTINO: PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. Ali na PREVI só pode existir recurso, reserva, valor para ser gasto com despesas previdenciárias. A PREVI SÓ PODE PAGAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COM OS RECURSOS DAS RESERVAS, SÓ PODE DESENBOLSAR RECURSOS (DINHEIRO) PARA PAGAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Isso tudo está dito no contexto da LC 109 e explicitamente no Artigo 19.

Mas, esse Artigo 19, no bojo de todo o antecedente da LC 109, cria um problema. Nada há de mais instável que o valor monetário, financeiro, econômico, porque ele é resultado da oferta e demanda de bens monetários, financeiros, econômicos que variam a todo o instante. Enquanto isso, o ARTIGO 1º estampa quatro características no Regime de Previdência Complementar: complementar, autônomo, facultativo e GARANTIDO (constituído por reservas que garantam o pagamento dos benefícios). Por isso, a alínea III do Artigo 3º exige padrões mínimos de segurança econômico-financeira tais que proporcionem solvência, liquidez e EQUILÍBRIO dos Planos de Benefícios. Essa característica de EQUILÍBRIO entre as Reservas e os Benefícios, DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS é, portanto, FUNDAMENTAL: UM PLANO DE BENEFÍCIO DEVE ESTAR SEMPRE EQUILIBRADO. A Administração financeira trabalha, portanto, com o objetivo de MANTER O EQUILÍBRIO econômico-financeiro e atuarial NUM OCEANO DE NEGÓCIOS CARACTERIZADO PELO DESEQUILÍBRIO. Os Artigos 20 e 21 destinam-se exatamente a disciplinar o procedimento administrativo cabível em caso de desequilíbrio: o artigo 20 para o caso de superávit, o artigo 21 para o caso de déficit.

O ARTIGO 20 acima transcrito NÃO TEM, NEM PODE TER, portanto, a finalidade de determinar o destino das CONTRIBUIÇÕES E DAS RESERVAS. Isso já foi feito pelo Artigo 202 da Constituição Federal, pelo Artigo 1º e pela alínea III do Artigo 3º da LC 109 e, SOBRETUDO, PELOS INDISCUTÍVEIS TERMOS DO ARTIGO 19.

Este artigo 20 cinge-se, pois, a tão somente determinar O PROCESSO QUE SE DEVE SEGUIR PARA REEQUILIBRAR O PLANO DE BENEFÍCIOS, QUANDO ELE SE DESEQUILIBRA POR SUPERÁVIT. NADA MAIS QUE ISSO. NÃO TRATA DO DESTINO DO SUPERÁVIT. Isso já foi decidido antes. Tanto isso é verdade que a LC 109, quando no caput desse Artigo 20 trata das RESERVAS MATEMÁTICAS (aquelas que se equilibram com os benefícios), delas trata tão só sob o aspecto de valor de referência para a constituição de novas reservas, reservas estas com características de meras garantidoras daquelas, e até o valor excedente de 25%: as RESERVAS DE CONTINGÊNCIA.

Esse PROCESSO DE REEQUILÍBRIO, portanto, inicia-se com a constituição da RESERVA DE CONTINGÊNCIA até 25% das Reservas Matemáticas. E prossegue, segundo o parágrafo 1º deste Artigo 20, no caso de existir recursos excedentes às Reservas de Contingência, com a formação de novas RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, a RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS.

E, por fim, diz como se encerra esse processo de reequilíbrio: UTILIZANDO A RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS, OBRIGATÓRIA NO CASO DE UM TRIÊNIO DE SUPERÁVITS SUCESSIVOS. É que o processo de REVISÃO DE UM PLANO DE BENEFÍCIO CONSISTE NAS PROVIDÊNCIAS DE REEQUILÍBRIO, e estas se processam ou reduzindo o ingresso recursos ou aumentando os gastos com benefícios previdenciários (já vimos à exaustão que as Reservas só têm esse destino: pagar benefícios previdenciários). É por isso que esse Artigo 20 da LC 109 não se encerra sem a determinação, no parágrafo 3º, de se obedecer o Princípio da Justiça Equitativa, caso a Revisão do Plano de Benefícios se processe mediante a redução das Contribuições: essa redução deve alcançar todas três, a do Participante, a do Assistido e a do Patrocinador.

No meu entender, todo o processo de reequilíbrio no caso do superávit está descrito, portanto, no Artigo 20 da LC 109. Mas, a supracitada INFORMAÇÃO DA SPC julga que a LC 109 não foi suficientemente ampla na caracterização desse processo, que deveria abarcar mais outra forma de reequilíbrio, a saber, a REVERSÃO DE VALORES. EIS A LACUNA, diz ela!

Toda a nossa hermenêutica até aqui segue exatamente a orientação do Prof. Wladimir, o autor citado pela INFORMAÇÃO DA SPC. Ele orienta para que se faça a leitura do texto estudado. Afirma que, em certas circunstâncias, a dificuldade desaparece após detida leitura do dispositivo. Conclui esclarecendo que é bom examinar onde postado, se submetido à alínea, ao parágrafo ou ao cáput, em qual seção ou título, se em lei especial ou geral e assim por diante.

Mas, o leitor poderá contraditar-me ressaltando que a INFORMAÇÃO DA SPC, invocando o Princípio da Justiça Distributiva, em interpretação extensiva daquilo que prescreve o artigo seguinte da LC 109, o Artigo 21, argumenta convincentemente a respeito da inserção da "REVERSÃO DE VALORES", realizada pela Resolução CGPC 26, que destina metade do superávit do Plano de Benefícios ao Patrocinador: se o reequilíbrio em razão de déficit é ônus de Participante, Assistido e Patrocinador, é justo que o reequilíbrio em razão de superávit se processe através do benefício auferido pelos mesmos três, a saber, Participante, Assistido e Patrocinador.

Não pretendo alongar-me na demonstração do absurdo que são essa interpretação extensiva no caso em apreço bem como a "Reversão de Valores" que beneficia o Patrocinador. Há inúmeros argumentos que demonstram à saciedade o víés violento e inadequado do raciocínio que elaborou a justificativa da "Reversão de Valores", criada pela Resolução CGPC 26 e longamente explanada na INFORMAÇÃO DA SPC. Já o fiz meses passados.

Quero apenas lembrar, primeiramente, que NÃO SE PODE INVOCAR ANALOGIA do processo de reequilibrar um plano de benefícios desequilibrado por superávit, com aquele outro processo de reequilibrá-lo, em razão de desequilíbrio por déficit.

O negócio jurídico do Pagamento de Benefícios é obrigação exclusiva da EFPC (PREVI). Exatamente para isso é que ela é criada: receber, administrar e pagar benefícios. Ela é criada para retirar o Patrocinador desse negócio jurídico do pagamento de benefícios. A relação jurídica do pagamento de benefícios é negócio entre esses dois exclusivamente: EFPC (PREVI) e PARTICICIPANTE (ASSISTIDO). A EFPC (PREVI) foi criada exatamente para isso para desonerar juridicamente o Patrocinador do ônus do Pagamento de Benefícios (aposentadoria e pensão), indo até a desoneração completa, como agora, ocorre com a suspensão das contribuições dos Participantes, Assistidos e Patrocinador!

É por isso que a EFPC (a PREVI) foi criada na forma de sociedade civil sem fins lucrativos, porque a sociedade civil é autônoma, isto é, ela é juridicamente livre, independente, autogovernada. A EFPC (a PREVI) NÃO PODE SER GOVERNADA PELO PATROCINADOR. Ela é autônoma. É dirigida por si própria, pelo seu Conselho Deliberativo. Ela, criada por iniciativa do Patrocinador, não pertence ao Patrocinador NEM COM ELE FORMA UM GRUPO ECONÔMICO, porque não tem fins lucrativos! A EFPC não pode ser governada no interesse do PATROCINADOR (comprovaremos isso adiante). Mas, A EFPC (PREVI) DEVE RESGUARDAR UM ÚNICO INTERESSE DO PATROCINADOR, a saber, NÃO LHE ONERAR O ÔNUS DA CONTRIBUIÇÃO.

Isso é sobejamente admitido pelo Patrocinador da PREVI tanto assim que ele, sempre que é objeto de ações judiciais relacionadas a Pagamento de Benefícios, procura delas livrar-se alegando exatamente isso: NADA TEM A VER COM O PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, porque isso é assunto que diz respeito exclusivamente à PREVI.

AQUI NÃO HÁ LUGAR PARA SE FALAR DE JUSTIÇA DISTRIBUTIVA ENTRE PATROCINADOR E PARTICIPANTE, PORQUE ATÉ ELE MESMO AFIRMA QUE NÃO FAZ PARTE DESSE INSTITUTO, DESSE NEGÓCIO JURÍDICO. E o que faz a "Reversão de Valores" da Resolução CGPC 26? Coloca o Patrocinador dentro do negócio jurídico do Pagamento de Benefícios e NADA MENOS QUE COMO BENEFICIÁRIO DE DESEMBOLSOS DE PARCELAS DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS!

Todo ESSE CENÁRIO do instituto, ou negócio jurídico, que é o Pagamento de Benefícios, diverge, e muito, daquele outro que é o DA CONTRIBUIÇÃO. Este é um negócio jurídico entre Patrocinador e Participante e Assistido, de um lado, e EFPC (PREVI), do outro. Todos aqueles têm o dever de PAGAR CONTRIBUIÇÕES e a EFPC (a PREVI) tem o direito de RECEBER CONTRIBUIÇÕES.

Há algo mais, e muito importante. O reequilíbrio de desequilíbrio superavitário, pela forma de redução de Contribuição, se processa sem gastos, pagamentos, desembolsos de reservas previdenciárias. A vantagem, o benefício para o Patrocinador é que ele não consome, não desembolsa parcela de seu patrimônio, não a transfere para a EFPC. NÃO EXISTE, PORTANTO, BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Já no caso do reequilíbrio do desequilíbrio superavitário, pela forma de pagamento de benefícios, sempre a EFPC consome, gasta, desembolsa reservas, transfere parcela das reservas previdenciárias para os Assistidos. AQUI EXISTE, POIS, UM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Já o reequilíbrio de desequilíbrio deficitário só pode ser obtido mediante o pagamento de Contribuições, que como vimos acima, é dever dos três (Patrocinador, Participante e Assistido) e direito da EFPC (PREVI).

Insisto, os cenários são bem diferentes. E o que diz a respeito disso o nosso Mestre Wladimir? Ele esclarece: "ANALOGIA REPRESENTA SIMILITUDE DE CENÁRIOS... A MESMA ESTRUTURA, PRESSUPOSTOS, OBJETIVOS..."! Qual, pois, a conclusão sobre a argumentação favorável à "Reversão de Valores". É ou não descabida? Para mim, é descabida!

O que pretendo, porém, assinalar como lição suprema do Mestre Wladimir Novaes Martinez, autoridade citada na própria Informação da SPC, é esta orientação: "O DIREITO PREVIDENCIÁRIO... É DIREITO INSITAMENTE PROTETIVO..." Ínsito é CARACTERÍSTICA, NATUREZA, ESSÊNCIA. O que significa isso? Significa que TODOS OS PAGAMENTOS, UTILIZANDO AS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, TÊM QUE SER UM ATO DE PROTEÇÃO. Que tipo de proteção? PROTEÇÃO À VIDA! É um ato destinado a manter a vida do beneficiário. Noutra passagem, sobre o assunto, o Mestre fala sobre "A NATUREZA ALIMENTAR E SUBSTITUTIVA DAS PRESTAÇÕES..." Esta passagem, então, é antológica: "Hodiernamente...a previdência social, por sua vez, técnica de proteção social propriciadora dos meios indispensáveis à subsistência do ser humano - quando não pode obtê-los ou não é socialmente desejável auferi-los pelo esforço físico ou intelectual, por motivo de gravidez, de maternidade, incapacidade para o trabalho, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte - mediante contribuição compulsória, proveniente da comunidade e de cada um dos destinatários." LOGO, A EFPC (A PREVI) SÓ PODE DESEMBOLSAR RESERVAS PARA QUEM TEM VIDA, PARA PESSOA FÍSICA. É UM ABSURDO, UMA CONTRADIÇÃO, UMA DESCARACTERIZAÇÃO O DESEMBOLSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS PARA PESSOA JURÍDICA, QUE NÃO TEM VIDA. Posso escrever as palavras exatas? É UMA FALSIFICAÇÃO, UMA FALSIDADE, UMA PERVERSÃO!

Depois de tudo o que explanei aqui, pode-se admitir o estigma de IDEOLOGIA para quem demonstra que a "REVERSÃO DE VALORES" EM BENEFÍCIO DO PATROCINADOR É UMA PERVERSÃO? Tudo o que fiz aqui, foi IDEOLOGIA ou foi HERMENÊUTICA, CIÊNCIA DO DIREITO?

PODE-SE ACOLHER A DESCULPA DE QUE NADA SE FAZ PARA ABOLIR ESSA PERVERSÃO DA "REVERSÃO DE VALORES PORQUE EXISTEM CONTROVÉRSIAS? PODE-SE ADMITIR QUE EXISTAM CONTROVÉRSIAS A ESSE RESPEITO?

A argumentação a favor da "Reversão de Valores" em benefício do Patrocinador é hermenêutica ou é um fórceps doutrinário? Nos tempos atuais até a obstetrícia foge do fórceps como o diabo foge da cruz!

167. Di-lo a PREVI

Acabo de receber o número161 da Revista PREVI, do mês de outubro do corrente ano. O artigo, que mais me interessou, foi o intitulado "Altos e Baixos das Ações". Ele parece pretender justificar o alto nível de recursos aplicados em ações.
Ele informa que a meta atuarial para o corrente ano é o INPC mais 5% de juros. Informa, também, que o Presidente da ABRAPP declarou recentemente que "nenhuma das Entidades de Previdência Complementar deve bater as suas metas de rentabilidade neste ano", Isso se deve principalmente, continua o artigo, ao desempenho fortemente oscilante da Bolsa de Valores, cuja rentabilidade, acumulada até setembro, se situava em -24,5%.
Prossegue esclarecendo que o Plano 1 de Benefícios tem mais de 60% dos recursos aplicados em ações. E justifica:
- no médio prazo, a taxa básica de juros da economia deve cair;
- no longo prazo, a rentabilidade da Renda Variável superou a da Renda Fixa;
- nos últimos dez anos, a rentabilidade acumulada da Renda Variável foi de 762,50%, enquanto a da Renda Fixa foi de 390,56%;
- a rentabilidade total do Plano 1 foi de 571,94%;
- a rentabilidade do Plano 1 de Benefícios, portanto, tem sido puxada pela rentabilidade em Renda Variável;
- o exemplo da PREVI será seguido por outros fundos de pensão.
De fato, a argumentação merece reflexão respeitosa, não sem desvanecer por completo a dúvida sobre a conveniência de menor exposição aos riscos da Renda Variável. Haja vista passado mais remoto e por período de três décadas, de final de 1971 a meados de 2001. Nos primeiros doze anos o índice Ibovespa permaneceu praticamente no mesmo nível, nem ganho nem perda. A segunda metade da década de 80 foi marcada por forte alta, seguida de forte queda, o que significa que houve altos ganhos, seguidos de altas perdas. A década de 90 iniciou-se com consistente movimento de alta que terminou com forte queda. Já nos oito primeiros anos deste século, a Bolsa foi um dos principais palcos do desvario financeiro, que há três anos desafia a sobrevivência econômica das mais poderosas e ricas nações do Mundo! Os maiores bancos do Mundo foram amparados pelos seus Governos e outros foram devorados pela falência. Nações como a Islândia e a Irlanda estão padecendo da enfermidade de seu sistema financeiro e contaminando as maiores economias europeias, sobretudo a da Inglaterra. Países, como a Espanha, a Grécia e a Itália, acham-se em dificuldades em razão das medidas de política monetária e fiscal adotadas para salvar o seu sistema financeiro, e até contaminaram outros países como a França, a Inglaterra e a Alemanha.
Entre as vítimas da insanidade financeira estava a maior companhia de seguros do Mundo, base de toda a estrutura da bolha especulativa, que está desgraçando a economia dos países do Atlântico Norte e a infelicitará por muito tempo. Esse fato sugere que multidão de aposentados está hoje, e outra multidão estará amanhã, suportando o infortúnio da eliminação da renda, que haviam antecipadamente comprado para a sobrevivência na velhice!A sociedade, sobretudo a classe operária e os aposentados, está sendo chamada para salvar os Estados, que salvaram o sistema financeiro, isto é, o capital dos arquitetos da insanidade financeira!
A análise do artigo chama a atenção para o fato de que o valor das ações pertencentes à PREVI não vem experimentando o nível de desvalorização atual da Bolsa, porque em grande parte elas auferem o valor econômico do papel produtivo, que as respectivas empresas desempenham no mercado real, e não do valor especulativo que lhe atribuem no mercado da Bolsa. Mas, na realidade, ninguém é capaz de prever com segurança qual será no médio prazo o figurino que a economia mundial exibirá!... Isto é, estamos num momento de incerteza até mesmo desse valor econômico que as ações detidas pela PREVI exibem.
É tempo de reflexão. Será que no curto e médio prazo a Renda Variável continuará exercendo o papel de locomotiva da rentabilidade das EFPC?! É essa, de fato, a paisagem econômica e financeira que se descortina? A política financeira que se espera de uma EFPC, e que lhe convém, é de apenas longo prazo e arriscada? Ou é de segurança, e continuada, no curto, médio e longo prazo? Digam, decidam e assumam as responsabilidades os mestres, que eu não sou. Sou apenas um cidadão que indaga e procura a luz, o esclarecimento.
Mas, o assunto que mais me interessou no citado artigo foi a consideração sobre as consequências para o resultado no exercício financeiro de 2011. E o que mais calou em meu espírito não foi a previsão de que, "considerando as condições de setembro, estima-se que seria possível continuar pagando o BET até meados de 2012." Afinal de contas, todos sabemos que aqueles superávits eram resultado do mais intenso movimento especulativo já registrado na história dos mercados financeiros mundiais. Todos sabiam que a bolha especulativa estava para explodir. Só não se sabia a data exata.
O que realmente mais me interessou em todo aquele texto foram os três seguintes parágrafos: "Caso não se atinja a meta atuarial no exercício de 2011, os valores de duas contas de Reserva do Plano 1 diminuirão: a Reserva para Revisão do Plano e a Reserva de Contingência do Plano 1. A Resolução CGPC 26 determina que, caso a Reserva de Contingência fique abaixo de 25% da reserva matemática do Plano, ela seja recomposta. Para recompor esta Reserva ao nível determinado pela legislação, será necessário antecipar o fim do pagamento do Benefício Especial Temporário (BET)."
Tudo o que está aí afirmado vem confirmar aquilo que declarei em meu artigo sobre a Informação nº 58/2008/SPC/GAB/AG , prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008, resposta ao pedido de esclarecimentos sobre a Resolução CGPC 26, formulado pelo Senador Álvaro Dias.
Naquela Informação, a SPC, hoje PREVIC, utiliza três principais argumentos para justificar a "Reversão de Valores", criada e introduzida pela Resolução CGPC 26: a interpretação extensiva do Princípio da Equidade, o Enriquecimento Ilícito e a desvinculação dos recursos superavitários. Esses três argumentos, sobretudo o do Enriquecimento Ilícito, são muito influentes sobre o ânimo dos Juízes. Urge que se demonstre aos Juízes, com argumentação de absoluta contundência, que não lhes cabe guarida nessa questão da distribuição de superávits da PREVI.
Acho que assim o fiz em vários textos por mim já escritos, sobretudo naquele "Reflexões sobre a Informação nº 58/SPC/GAB/AG". Naquele outro artigo, intitulado "Lições do Acórdão da Justiça do Paraná", ficou bem claro que na verdade o que ocorre na PREVI é o EMPOBRECIMENTO ILÍCITO dos aposentados e pensionistas. Agora, o que aqueles três parágrafos supracitados afirmam é que, como comprovei em meu artigo "Reflexões Sobre a Informação", não existem recursos desvinculados da sua destinação previdenciária. Não existem, na realidade, três diferentes reservas: a reserva matemática que empata com os compromissos previdenciários assumidos pela PREVI, as reservas previdenciárias de mera garantia e as reservas para distribuição que, no entender daquela Informação da SPC, nem previdenciárias seriam, já que estariam desvinculadas de sua finalidade previdenciária, porque excedente não só ao valor total dos compromissos previdenciários da PREVI, mas até das reservas de garantia.
Naquele meu texto "Reflexões sobre a Informação" arguí que as três reservas são uma e mesma coisa, a saber, reservas previdenciárias, porque as três são recursos previdenciários, as três têm o mesmo destino - pagar benefícios a beneficiários da previdência complementar -, as três pertencem a um Plano de Benefícios Previdenciários, as três são patrimônio de uma EFPC.
Até na minha argumentação utilizei a imagem de um depósito inflável, que se vai adaptando ao volume da substância nele contida. A realidade é uma só: reservas previdenciárias, que assumem denominações diferentes, simplesmente porque se situam em níveis diferentes de valor. A realidade é uma só coisa, reservas previdenciárias, que assumem, consoante os níveis de valor, as denominações, Reservas Matemáticas, Reservas de Contingência e Reservas Especiais, conforme os níveis se elevam ou baixam.
Pois é exatamente o que a PREVI está afirmando nesses três parágrafos, e pasmo eu, declarando ela, alto e bom som, que isso se acha prescrito pela Resolução CGPC 26.
Atente-se bem. O BET é a distribuição de metade da Reserva Especial de três anos consecutivos, existente no exercício de 2009. No exercício de 2010 houve outro superávit, que constituiu outra Reserva Especial, que não foi distribuída. Pois bem, a PREVI está dizendo que a Resolução CGPC 26 entende que, desvalorizadas as Reservas Matemáticas, parte das Reservas de Contingência se transformou em Reservas Matemáticas. Diz também que mediante essa transformação, e também com a própria desvalorização das Reservas de Contingência, desapareceram não apenas as Reservas Especiais do ano passado de 2010, mas também as Reservas Especiais do exercício de 2009! A PREVI está, no meu entender, contradizendo a PREVIC, afirmando que a Reserva Especial não perde a vinculação previdenciária, que caracteriza o patrimônio da EFPC, seja lá qual for a denominação que receba. Com todo o respeito e veneração que me merece o dogma da Santíssima Trindade, isso até, em minha mente, o lembra, já que aqui temos três denominações diferentes (reservas matemáticas, de contingência e especial) para uma só e mesma realidade (reservas previdenciárias).
Aliás, a PREVI tem razão. É o próprio artigo 18 que reconhece a permanência da vinculação da Reserva Especial à sua destinação previdenciária.
Agora, ainda me ficam outras dúvidas, suscitadas pelo artigo da Revista PREVI de outubro passado, entre elas esta: ele afirma que, ao contrário do benefício do BET, as contribuições continuarão suspensas. E justifica da seguinte forma: os recursos para as contribuições foram apartados. Fica, então, uma interrogação, posta por quem confessa não ser um expert em técnicas atuariais: e por que não se podem apartar também os recursos superavitários de três anos de forma tal que torne desnecessário o artigo 18 da Resolução CGPC 26?
Fiquemos por aqui.

166. Lições do Acórdão da Justiça do Trabalho do Paraná

Lições do Acórdão da Justiça do Trabalho do Paraná

O processo da Justiça do Trabalho é eficiente, célere e de finalidade social.

É doutrina pacífica no Tribunal do Trabalho e no Supremo Tribunal Federal que questão envolvendo a complementação de aposentadoria e de pensão é matéria da Justiça do Trabalho.

O valor da aposentadoria com base em contrato individual de trabalho obedece ao que foi estipulado no contrato, noutras palavras, às normas vigentes na data do contrato.

Alterações posteriores da regulamentação (leis, normas da empresa), maléficas ao empregado, não alteram os contratos vigentes.

Alterações posteriores da regulamentação, benéficas ao empregado, alteram os contratos vigentes.

Norma regulamentar vigente na época da contratação adere ao contrato de trabalho do empregado, só podendo ser alterada em caso de mútuo consentimento e se não causar prejuízo ao empregado. (Art. 468 da CLT e Súmula nº 51, I, do C. TST).

A mera inscrição na PREVI em 1966 não constitui manifestação de renúncia à integralidade da aposentadoria.

Quem ingressou no Banco até 16.10.66 tem direito à aposentadoria, aos 30 (trinta) anos, no valor dos vencimentos percebidos na ativa (naquele ano da aposentadoria). Essa data não se acha no Acórdão. Extraí-a do Blog do Marcos, no site da AAPPREVI. Acredito que isto se baseia no fato de que o Acórdão diz que a limitação da pensão por morte só ocorreu a partir do Estatuto aprovado em assembléias gerais extraordinárias realizadas em 17-10-1966 e 30-03-1967.

O beneficiário da pensão, quando falecido esse funcionário, tem direito à pensão no valor da aposentadoria por ele recebida, isto é, no valor de seus vencimentos na ativa.

A prescrição desse direito à integralidade da aposentadoria e da pensão é parcial, não é integral, e atinge somente todas as parcelas passadas, que ultrapassem o horizonte de alcance de 5 (cinco) anos, isto é, 60 (sessenta) meses, contados da data da ação.

Consequências

Esta ação em apenas 1 (um) ano já recebeu dois despachos judiciais favoráveis à pensionista: a sentença de uma juíza e o acórdão unânime de desembargadores .

Grande número de aposentadorias e pensões estariam subavaliadas.

O benefício da renda certa corrigiu, em parte, essa anomalia jurídica, isto é, a PREVI, de fato, no meu entender, reconhece esse direito, e corrigiu o que lhe interessava, a saber, restituiu as contribuições pagas por quem trabalhou acima de 30 anos no Banco. Mas, não corrigiu o valor da complementação devida aos demais que ingressaram no BB na época supracitada.

Observações

Já existem ações judiciais, em vias de início, para obter o gozo do direito, que ainda vem sendo violado, no que tange à pensão.

As nossas associações não se teriam equivocado, quando ingressaram com ações na Justiça Comum?

Pela minha leitura, esses estatutos de 1967 determinam, tanto para os aposentados do grupo de associados fundadores quanto para os do grupo de simples aposentados, aposentadoria no valor de 125% dos vencimentos, mesmo para quem não tinha comissão. Diz mais que ninguém poderia aposentar-se com menos do que o mínimo que se ganhava na ativa, a saber, posto de carreira mais quinquênio. Isso merece estudo sério.

A AAPPREVI está entrando com ação judicial a favor de pensionistas associados, que se inscreverem para a ação.

O advogado é Silvio Manhães Barreto Escritório de Advocacia
Rua da Quitanda 19, salas 709/710 Rio de Janeiro RJ
Telefones 22247086/25089087/78738551

O colega Fernando Tollendal (ex-chefe de gabinete do Funci), da AMEST, já ingressou com uma ação pleiteando que o patrimônio do Plano 1 de Benefícios (contribuições do associado e do BB, consignadas ao benefício previdenciário futuro de cada contribuinte) seja reconhecido como integrante do contrato de trabalho dos que ingressaram na PREVI na vigência dos Estatutos de 1967, não podendo, portanto, ser alterados pelas leis complementares 108 e 109, nem pela Resolução CGPC 26.

Curioso que o BB, no recurso para se livrar desta ação objeto do Acórdão, alega que nada tem a ver com aposentadoria e pensão, que seriam da responsabilidade exclusiva da PREVI. Noutras palavras, o BB alega que não participa do negócio jurídico "pagamento de benefícios", obrigação de uma EFPC, entidade autônoma, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, inconfundíveis com os do BB. Interessante que o Acórdão salienta que BB e PREVI não formam um grupo econômico, que a PREVI não exerce atividade econômica e, por fim, que a relação entre o BB e a PREVI é a de Patrocinador e Patrocinada. Enquanto isso, por outro lado, constato que, sempre que existe superávit, o BB se apresenta como beneficiário de metade dessas reservas previdenciárias!... Isto é, consegue obter participação de beneficiário no negócio jurídico de "pagamento de benefícios", ao qual ele mesmo alega ser totalmente alheio!

O único argumento contra aumento de aposentadoria e pensão, bem como direito à totalidade do superávit, residiria no ENRIQUECCIMENTO ILÍCITO. Ele é invocado pelos juízes para decidirem contra a nossa pretensão à integralidade do superávit e aqui, neste Acórdão, é também considerado de passagem. É isto que temos de demonstrar, a saber, que não existe ENRIQUECIMENTO ILÍCITO; ao contrário o que existe é EMPOBRECIMENTO ILÍCITO, em razão de aposentadorias e pensões subcalculadas, bem como reajustes anuais a taxas bem inferiores ao de reajustes dos aposentados, dos bancários, dos funcionários da ativa do BB, dos diretores do BB e da PREVI etc. Há interessados que alegam também outras obrigações não cumpridas pela PREVI. Mais, a própria PREVI, que, se bem entendi, nas últimas negociações tornou permanentes benefícios transitórios, alega que o superávit não tem dimensão suficiente para promover qualquer aumento das pensões! Isto é, não haveria de fato superávit. existiria déficit.

165. ACÓRDÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO DO PARANÁ

(Pensão Igual à Aposentadoria, Igual aos Vencimentos da Ativa)
(Ingressos no BB até 16/10/66)

Este texto é continuação da leitura do Acórdão dos Desembargadores da 9ª Região da Justiça do Trabalho. Esse Acórdão, merece que se diga, foi decisão unânime.

Antes de mais nada, uma retificação de leitura. Entendo que ele consta de duas partes: resumo do julgamento da juíza da 2ª Vara da Justiça do Trabalho de Londrina e o julgamento do próprio recurso pelos desembargadores da 9ª Região.

A sentença da Juíza e o Acórdão dos Desembargadores trata do pleito de pensão em valor igual ao valor dos vencimentos percebidos na ativa pelo marido, no ato da aposentadoria, feito pela viúva agora no ano de 2010. O marido ingressara no BB em 1944, trabalhara 30 anos, mas parte desse tempo noutra entidade.

A Juíza da 2ª Vara da Justiça do Trabalho de Londrina deu ganho de causa à viúva. Houve recurso, inclusive por parte dos dois réus, BB e PREVI. O Acórdão da JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO 1ª TURMA CONFIRMA A SENTENÇA DA JUÍZA: A VIÚVA FAZ JUS A PENSÃO IGUAL À APOSENTADORIA E ESTA DEVE TER O VALOR IGUAL AOS VENCIMENTOS PERCEBIDOS NA ATIVA, AO APOSENTAR-SE.

O Recurso contra a sentença da Juíza da 2ª Vara da Justiça do Trabalho de Londrina (PR) foi feito pela autora da ação e pelos réus, o Banco do Brasil e a PREVI, que esgotaram os argumentos aparentemente infirmativos da sentença da Juíza. Por isso, merece se examine a fundamentação do Acórdão, que analisa essas alegações levantadas, a saber:

I. RELATÓRIO

A autora postulou a reforma da sentença quanto a:
gratuidade da assistência judiciária
limitação da pensão por morte
honorários de sucumbência

O Banco do Brasil quanto a:
prescrição
ilegitimidade ad causam
responsabilidade do segundo réu
diferenças de pensão por morte
honorários advocatícios

A PREVI quanto a:
incompetência do juízo
prescrição total
inexistência de direito à integralidade da complementação de pensão por morte
recálculo do benefício
multa diária
honorários advocatícios
descontos fiscais

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. ADMISSIBILIDADE

O recurso foi admitido pelo Tribunal.

2. PRELIMINAR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

A PREVI alega:
o foro competente é a Justiça Comum, não é a Justiça do Trabalho, porque a questão é de Previdência Social Complementar, isto é, entre EFPC e Participante, não é questão trabalhista, entre Empregado e Empregador.

Os desembargadores afirmam:
A controvérsia sobre a competência da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento de lides pautadas na pretensão de diferenças de complementação de aposentadoria, encontra-se, de certa forma, superada.
A autora é pensionista de empregado aposentado. As pretensões formuladas na petição inicial vinculam-se ao contrato de trabalho que existiu com o Banco do Brasil. Logo, o pedido no particular está atrelado à relação contratual de emprego. É incontroverso que o empregador detém a condição de mantenedor e repassador do plano de previdência de seus empregados.
Logo, não há dúvida quanto à competência da Justiça do Trabalho para julgar o caso, nos termos do art. 114-I da Constituição da República.

Para comprovação da correção de sua decisão, o Tribunal:
Cita o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, João Oreste Dalazen.
Afirma tratar-se de matéria pacificada no âmbito do TST, citando as jurisprudências seguintes:
"Recurso de revista. incompetência material da justiça do trabalho. (TST-RR-155026/2005-900-01-00.6, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ 20-10-2006).
"Agravo de instrumento. complementação de aposentadoria. entidade de previdência privada. competência da justiça do trabalho. artigo 114 da constituição da república. " (TST-A-AIRR-793/2003-008-05-40, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 20-10-2006).
Cita também a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal : "Justiça do trabalho. competência (CF, art. 114). Pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal de que é da Justiça do Trabalho a competência para dirimir controvérsias relativas à complementação de proventos de aposentadoria quando decorrentes de contrato de trabalho (AI-AgR 581498 / MG, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgamento em 24-04-2007, DJ 11-05-2007; AI-AgR 576224/BA, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, julgamento em 06-03-2007, DJ 30-03-2007).
Cita finalmente a Súmula nº 297 do C. TST e as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e 119 da SDI-1 do C. TST.

3. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM

O BB alega que ele não pode ser objeto de ação em questão de aposentadoria e pensão por morte, já que são verbas pagas exclusivamente pela PREVI.
O Tribunal não reconhece a ilegitimidade por dois motivos:
Primeiro, porque a autora da ação o arrola entre os responsáveis.
Segundo, em razão do art. 46, I e II, do CPC, já que os pleitos têm relação direta com o contrato de trabalho mantido entre ele e o seu empregado, sendo que as obrigações da PREVI decorrem diretamente do contrato de trabalho dos empregados do Banco do Brasil.

4. PRESCRIÇÃO TOTAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL.

O Tribunal explica que a autora, com base na Circular FUNCI 309/55, fez dois pleitos:
o recálculo do valor da aposentadoria do marido falecido; e
o pagamento da diferença da pensão em valor igual ao da aposentadoria.
O BB alega que a pretensão encontra-se prescrita, afirmando que "a extinção do contrato de trabalho do falecido ocorreu há mais de dois anos (na verdade 35 anos) do ajuizamento da ação.
A PREVI faz a mesma alegação, baseando-se em que a beneficiária de pensão por morte se insurge agora contra a forma inicial de cálculo de benefício, invocando documentos que já existiam à época da aposentadoria do participante falecido, ou seja, há mais de 30 anos.
O Tribunal confirma - com base na Circular FUNCI 309/55, a norma válida para o cálculo da aposentadoria do funcionário , como provado pela Juíza de Londrina - que o valor da aposentadoria é, de fato, de 30/30 avos, isto é, de 100% dos vencimentos, porque ele trabalhou 30 anos.
Já com relação ao pagamento das diferenças mensais da pensão, ele explica que o assunto é regido por duas Súmulas, a 326 e a 327, de redação recentemente alterada (DEJT 27-05-2011).
A Súmula 326 estabelece PRESCRIÇÃO TOTAL: a pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos, contados da cessação do contrato de trabalho.
Já Súmula 327 estabelece PRESCRIÇÃO PARCIAL: A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria recebida sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal,...
A prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação. Isto porque a suplementação de aposentadoria constitui obrigação de prestação continuada, cuja lesão é renovada a cada mês, sendo aplicável o mesmo entendimento à pensão por morte decorrente de complementação de aposentadoria. A condenação, em sendo o caso, abarcará as parcelas mensais incluídas no último quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (art. 7º, XXIX, da Constituição), conforme acolhido na r. sentença. Mantenho.
Apoia-se, nesse artigo da Constituição, e no julgamento TRT 9ª R. - RO 04040-2002 - (22253-2002) - Rel. Juíza Sueli Gil El-Rafihi - DJPR 04.10.2002.

5. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INTEGRALIDADE DA COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE.

Na minha leitura, o Acórdão faz, primeiro, amplo resumo da argumentação da Juiza de Londrina:
Trata-se do valor da aposentadoria a que o funcionário tinha direito. O funcionário aposentou-se com 30 anos de serviço, só parte deles no Banco. A Juíza de Londrina entendeu que ele tem direito à aposentadoria igual aos vencimentos integrais (30/30).
De fato, declara a Juíza, a aposentadoria se rege pelas normas vigentes na data do contrato de trabalho (artigo 468 da CLT), não podendo vir a sofrer alteração unilateral posterior (Súmula nº 51 do C. TST). Diz que esse é o entendimento do "nosso E. TRT, que segue no mesmo sentido da OJ 20 da SDI-1, do TST" e transcreve o julgado TRT-PR-09946-2008-005-09-00-0-ACO-05148-2009, 1a Turma, Rel. Janete do Amarante, publ. 13-02-2009.
Ora, a Circular FUNCI 309/55, que rege a admissão do Autor, não restringia a complementação de aposentadoria, relativamente aos proventos integrais. Tal condição aderiu ao contrato de trabalho do Autor, não podendo vir a sofrer alteração unilateral posterior (Súmula nº 51 do C. TST).
A restrição para 30 anos de trabalho exclusivos para o BB foi estabelecida pela Circular FUNCI 436/63, que passou a disciplinar os contratos de trabalho feitos a partir dessa data (Orientação Jurisprudencial nº 18, IV, da SBDI I do C. TST).

Logo, o funcionário tinha o direito aos vencimentos totais, de acordo com as normas vigentes na data de seu contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial nº 18, IV, da SBDI I do C. TST).
Não podem sofrer alteração unilateral posterior (Súmula nº 51 do C. TST: I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
Já alterações subseqüentes, normas mais benéficas, aderem ao contrato de trabalho obreiro (Súmulas nº 51, I, e 288 do C. TST).
Por fim, a Juíza determina, apoiada na Súmula nº 288 do TST (condição mais benéfica), que seja aplicado o Regulamento da PREVI de 1972 no que tange ao cálculo da pensão por morte.

Contra essa sentença, no Recurso, a PREVI alega:
- As circulares FUNCI sempre pretenderam significar 30 anos de serviço exclusivos ao Banco.
- A sentença da Juíza contraria o disposto no inciso II da Súmula 51 do C. TST, no art. 114 do Código Civil e aos princípios da administração pública.
- E requer seja reformada a r. decisão para excluir a condenação dos reclamados ao pagamento de diferenças do benefício complementar de pensão por morte, em razão de sua total falta de fundamento fático e jurídico.

Já o BB, contra a sentença alega:
- com base na Portaria nº 1959-A/66 (Reforma da PREVI), que o funcionário aderiu, então, à PREVI por livre e espontânea vontade, isto é, optou livremente pelo plano de benefícios oferecido pela PREVI, renunciando às normas anteriores.
- assim, "a pensão por morte vem sendo paga à ora recorrida devidamente, respeitando-se o regulamento vigente à época da aposentadoria do falecido, tal qual o Estatuto da PREVI de 1972, o qual deve ser aplicado integralmente ao caso em voga, e não somente no que tange ao cálculo de pensão por morte"

O Acórdão não acolhe a contra-argumentação da PREVI e do BB, argumentando:
A Portaria 1959/66 demonstra que:
- até a reforma de 1966, o BB era responsável pelos benefícios de complementação de aposentadoria e pensão, cabendo à PREVI apenas o pagamento deles desde dezembro/34;
- só foram canceladas as Circulares indicadas no item 5, que não inclui a Circular FUNCI 309/55;
- não há nos autos documento que indique a renúncia expressa do ex-empregado à Circular FUNCI 309/55, que deve orientar o valor da aposentadoria devida ao ex-empregado, com base na Súmula nº 288 do C. TST.
- Inexiste, pois, qualquer contrariedade ao disposto no inciso II da Súmula 51 do C. TST e no art. 114 do Código Civil na presente conclusão.
- e acrescenta que, como a própria PREVI defende em seu apelo, o conteúdo das Circulares FUNCI deve ser interpretado "de forma estrita e não de forma ampliativa" , inexistindo autorização fática ou legal para a interpretação defendida pela PREVI, a saber, 30 anos de serviço significa 30 anos de serviço exclusivo ao BB.
- a Circular FUNCI 436/63, que estabeleceu o critério da proporcionalidade pautado no tempo de serviço prestado exclusivamente ao Banco do Brasil, só pode ser aplicada aos empregados que tenham sido contratados após a sua edição, conforme SBDI-1 do C. TST.
O ex-empregado, portanto, tem direito à integralidade da complementação de aposentadoria, com base no art. 468 da CLT, Súmula nº 51, I, do C. TST e Súmula nº 288 do C. TST.

Inexiste a concomitância de regramento, alegada pela PREVI: existe uma norma que não admite alteração em detrimento dos benefícios e outra que incorpora alteração para melhoria de benefícios.
Tal circunstância não acarreta ofensa ao princípio da isonomia ou aos princípios da administração pública, pois não se pode tratar de modo igual situações diversas.
Acrescenta que o direito, no caso presente, aos 30/30 já fora reconhecido no RO nº 12402/2002 (Acórdão nº 13252/03), onde se afirma que na época as aposentadorias se regiam pelas Circulares FUNCI 219/53 e 309/55, e tem base no Enunciado nº 51 do C. TST.

6. RECÁLCULO DO BENEFÍCIO

Manda recalcular o benefício por perito contador, sem necessidade de profissional atuário.


Apesar da PREVI requerer 60 dias para efetuar o pagamento das diferenças, o Acórdão concede apenas 30 dias, lembrando que os princípios do próprio Processo do Trabalho, quais sejam, a efetividade, a celeridade e a finalidade social, e com base no art. 461-§ 4º e 5º do CPC, bem como seu caput, são aplicáveis ao Processo do Trabalho por meio do art. 769 da CLT, assim como no acórdão 22126-2008, prolatado nos autos nº 05362-2008-018-09-00-1(DJ 17-03-2009).


7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIO

Reform a r. sentença para excluir a condenação imposta aos réus a título de honorários advocatícios, à razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

8. DESCONTOS FISCAIS

Entendimento atual da Justiça do Trabalho: o imposto de renda incide sobre os valores de natureza remuneratória recebidos pela parte autora, excluindo-se de sua base de cálculo os juros de mora (art. 404 do Código Civil e Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-1 do C. TST), observando-se os termos do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988 e da Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Secretaria da Receita Federal do Brasil, normas que passaram a disciplinar a apuração e tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente. Dessa forma, o cálculo do imposto de renda incidente sobre os rendimentos do trabalho recebidos acumuladamente não deve considerar as tabelas progressivas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos (mês a mês), mas sim deve ser observada a tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, excluindo-se de sua base de cálculo os juros de mora (art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Receita Federal, art. 404 do Código Civil e Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-1 do C. TST). O valor do imposto será abatido do crédito da parte autora e recolhido pela parte ré, em regular fase de execução (Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1 do C. TST).
.
9. RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Comungo no entendimento lançado na r. sentença, no sentido de que o referido banco é responsável solidário quanto à condenação remanescente a título de diferenças de pensão decorrentes da complementação de aposentadoria do marido falecido da autora, com base no TRT 3ª Região, acórdão nº 7033-2002, 7ª Turma, Relator Juiz Luiz Ronan Neves Koury, DJMG 06-08-2002.

A solidariedade entre o Banco do Brasil e a PREVI, no tocante a suposta condenação ao pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria e respectiva implantação em folha de pagamento, não decorre da existência de grupo econômico entre eles, pois este Juízo ad quem firmou entendimento no sentido da inexistência de grupo econômico entre essas duas instituições, uma vez que a PREVI não exerce nenhuma atividade econômica, mas sim do fato de que o Banco do Brasil é a entidade financeira instituidora e mantenedora da ré PREVI (do art. 942 do Código Civil c/c parágrafo único do art. 8º da CLT).

10. RECURSO ORDINÁRIO DE SILVANDIRA FERRARESI DE ALMEIDA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

A autora reitera o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita ao argumento de "não tem condições financeiras de arcar com as custas decorrentes da presente ação" (fl. 268/verso). O juízo primeiro indeferiu o pleito nos seguintes termos (fl. 254/verso): "Considerando o extrato de pagamento de benefício (fl. 202), bem como os demais documentos juntados aos autos, não entendo comprovados os requisitos previstos nas Leis 1060/50 e 5584/70 e §3o do artigo 790 da CLT, introduzido pela Lei 10537/2002, aptos a demonstrar a impossibilidade da autora de custear as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, razão pela qual rejeito o pedido de assistência judiciária gratuita".
Esta Corte Superior, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-I, cristalizou o entendimento no sentido da validade da declaração de hipossuficiência econômica, sendo que, para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para configurar a condição de penúria (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)." Assim, reconheço que a autora faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita.

10.HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
As alegações foram examinadas no tópico "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A condenação da PREVIA ao pagamento destes honorários está excluída.

11. CONCLUSÃO
Os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região ACORDAM, por unanimidade de votos:

CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como das contra-razões.

REJEITAR AS PRELIMINARES arguídas pelos réus.

No mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DOS RÉUS para:
a) fixar o prazo de 30 (trinta) dias a partir do trânsito em julgado da liquidação para implantação das diferenças acolhidas na folha de pagamento regular da autora, sob pena de pagamento da multa diária;
b) excluir a condenação imposta aos réus a título de honorários advocatícios, à razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA para determinar que:
a) a autora faz jus aos benefícios da Justiça Gratuita;
b) no cálculo do valor da pensão por morte devida à autora seja considerado 100% (cem por cento) do valor devido ao de cujus a título de complementação de aposentadoria.
c) DE OFÍCIO, determinar que o imposto de renda incidente sobre os rendimentos tributáveis da parte autora seja calculado de acordo com o disposto no artigo 12-A, caput e parágrafos, da Lei nº 7.713/1988 (alterada pela Lei nº 12.350/2010), na Instrução Normativa nº 1.127/2011 da Receita Federal do Brasil, excluindo-se da base de cálculo os juros de mora, observando-se ainda as Orientações Jurisprudenciais nº 363 e 400 da SBDI-1 do C. TST.
d) Custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais), complementáveis ao final, calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que se acresce à condenação (Instrução Normativa nº 3, II, d, do TST).
Intimem-se. Curitiba, 20 de setembro de 2011. EDMILSON ANTONIO DE LIMA DESEMBARGADOR RELATOR gtv - 14 de setembro de 2011

164. Pensão Igual à Aposentadoria

Há dias, o colega Juarez Barbosa colocou no seu blog a notícia de que o colega Fernando Tollendal entrara na Justiça Trabalhista, reclamando o direito à pensão no valor igual ao da aposentadoria do funcionário aposentado do Banco do Brasil.

Achei estranho o fato. Questão de Previdência Social julgada em Tribunal consagrado especificamente para matérias de caráter trabalhista?! Parecia-me contrariar o artigo 202-§2º da Constituição:"As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei."

Logo a seguir, o colega Marcos Cordeiro informou no seu blog que a AAPPREVI estava estudando ingressar na Justiça Trabalhista ação reclamando esse direito para dependente de funcionário falecido, que haja entrado no Banco até determinada data.

Parabenizei a AAPPREVI por tal iniciativa e demonstrei interesse por conhecer a argumentação. O colega Marcos Cordeiro teve a gentileza de me enviar cópia do Acórdão do TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO (PARANÁ) 1ª TURMA CNJ: 0000780-57.2010.5.09.001, de 20/10/11,constante da PUBLICAÇÃO TRT 5293-2010-19-9-0-7, de 21/10/11.

Esse Acórdão versa sobre o pleito de pensão igual ao valor da aposentadoria, feito por assistida da PREVI em 17/06/2010.

Este texto nada mais é que a minha leitura da sentença do Acórdão, que consta de duas partes: a sentença prolatada e o Relatório. Breve apresentarei outro texto contendo minha leitura do Relatório.


A SENTENÇA

I - COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVI. CARTA CIRCULAR FUNCI Nº 309/55. PREVALECE NORMA VIGENTE NA DATA DA ADMISSÃO.
O entendimento firmado na SBDI-1 do C. TST é que uma norma regulamentar só pode ser aplicada aos empregados que tenham sido contratados após a sua edição.

Mais. O art. 468 da CLT e a Súmula nº 51, I, do C. TST prescrevem que nos contratos individuais de trabalho, como foi o nosso com o BB, só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

A pensionista foi dependente de funcionário do Banco, já falecido, que nele ingressara em 1944. Ele trabalhara 30 anos, parte no Banco, onde se aposentou, parte alhures.

Inexiste nos autos normativo do ano de 1944 sobre o cálculo da aposentadoria. A Súmula 288 do C.TST orienta que, nestes casos, a validade recai sobre o normativo de data mais próxima da data do contrato. O normativo de data mais próxima de 1944, incluída nos autos, é a Circular FUNCI nº 309/55.

Ora, a Circular FUNCI 309/55 estabelece que era devido ao marido da autora complementação de aposentadoria integral (30/30), pois contava ele com 30 (trinta) anos de serviço para efeito de aposentadoria na ocasião desta, inexistindo na época obrigação de que o tempo de serviço prestado o fosse exclusivamente ao Banco do Brasil.

A Portaria 1959 não cancelou a Circular FUNCI nº 309/55.

Não existe nos autos renúncia expressa do funcionário falecido ao disposto na Circular FUNCI nº 309/55.

Também não se aplica, porque prejudicial ao empregado, Regulamento da PREVI aprovado em assembléias gerais extraordinárias realizadas em 17-10-1966 e 30-03-1967, que estabeleceu limitação da pensão por morte inexistente na Circular FUNCI nº 309/55.

Logo, o funcionário aposentara-se com direito à complementação de aposentadoria integral (30/30).

II - PENSÃO POR MORTE. CARTA CIRCULAR FUNCI Nº 309/55. LIMITAÇÃO APENAS A PARTIR DO REGULAMENTO DE 1972 (APROVADO EM ASSEMBLÉIAS GERAIS EXTRAORDINÁRIAS REALIZADAS EM 17-10-1966 E 30-03-1967).

A Circular FUNCI nº 309/55 não previa qualquer limitação da pensão, decorrente da morte de beneficiário de complementação de aposentadoria paga pela PREVI.

A limitação "só ocorreu a partir do Estatuto aprovado em assembléias gerais extraordinárias realizadas em 17-10-1966 e 30-03-1967, que em seu artigo 51º determina que "No caso de falecimento do associado fundador, a Caixa pagará ao conjunto dos seus beneficiários inscritos uma pensão mensal constituída de uma parcela familiar, igual a 50% (cinqüenta por cento) da mensalidade da aposentadoria em cujo gozo se achava o mesmo associado, ou daquela a que teria direito se, na data do falecimento, fosse aposentado, e mais tantas parcelas individuais, cada uma igual a 10% (dez por cento), da mesma mensalidade, quantos forem os beneficiários inscritos, até o máximo de 5 (cinco)".

Em decorrência de todas as normas jurídicas acima invocadas, "É DEVIDA À AUTORA, PORTANTO, PENSÃO POR MORTE EQUIVALENTE A 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DEVIDO AO DE CUJUS A TÍTULO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. RECURSO DA AUTORA AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO, NO PARTICULAR.

163. As Bases Jurídicas da Resolução CGPC 26

O único documento, elaborado para defesa da legalidade da partilha do superávit da PREVI com o Patrocinador, de que tenho conhecimento, é a INFORMAÇÃO nº 58/2008/SPC/GAB/AG, prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008, resposta ao pedido de esclarecimentos sobre a Resolução CGPC 26, formulado pelo Senador Álvaro Dias.
A supramencionada Informação esclarece que esse direito do Patrocinador à metade do superávit do Plano 1 de Benefícios da PREVI emergiria das normas consubstanciadas nos artigos 15, 17 e, sobretudo, 20-III da dita Resolução, que cria o benefício previdenciário (pois se trata de recursos saídos das reservas previdenciárias de uma entidade previdenciária), apelidado de “reversão de valores”, destinado ao Patrocinador de Plano de Benefícios, por mais paradoxal que tal fato possa parecer.
Ela afirma que o artigo 20 da Lei Complementar 109, que trata da eliminação de superávit, apresenta lacuna. O artigo 21, que trata da eliminação do déficit, comprova-la-ia, já que claramente admite a existência de formas outras de eliminação, além das mencionadas pela Lei.
A introdução da “reversão de valores” para eliminação do superávit, pois, nada mais seria que o cumprimento do mandamento do artigo 21, que ordena o órgão regulador e fiscalizador baixar normas sobre a matéria. A CGPC teria chegado a esse tipo de processo eliminatório do superávit, mediante o uso da interpretação extensiva.
O argumento começa afirmando que a relação previdenciária é composta pela EFPC que é o Provedor dos Benefícios , o Patrocinador que é Contribuinte, e os Participantes, que são Contribuintes e Beneficiários.
Logo, em razão do Princípio da Equidade, conclui que, se na revisão do plano de benefícios para distribuição de superávit, é possível a “reversão de valores”, o Patrocinador tem direito a perceber parte desse superávit, obedecida a proporcionalidade contributiva, tanto quanto o Participante.
A Informação acha que a interpretação extensiva, iluminada pela Justiça Distributiva, pois, nos conduz a esta argumentação curta, precisa e límpida: se a proporcionalidade contributiva vale para reduzir a Contribuição do Patrocinador, ela também vale para que a distribuição da Reserva Especial, as reservas em excesso, o superávit, inclua o Patrocinador!
A Informação passa, então, a reforçar aquela conclusão, utilizando-se de outros argumentos.
A LC 109 exige que o Plano de Benefícios preserve o equilíbrio (reservas=benefícios). Logo, o superávit é constituído por recursos que perderam o vínculo com os benefícios previdenciários. Se não mais é recurso previdenciário, o superávit da Reserva Especial para revisão do plano de benefícios pode destinar-se também ao Patrocinador.
Invoca também um argumento de coerência: se é ilegal “a reversão de valores”, porque não está prevista na Lei, também é ilegal a “melhoria dos benefícios” que não está prevista na Lei igualmente, como procedimento de eliminação do superávit.
Utiliza-se da interpretação axiológica: o veto à ‘reversão de valores” desestimula a expansão da Previdência Complementar, poupança importantíssima tanto sob o aspecto previdenciário, como sob o econômico-financeiro do País.
Apela para razão de impacto emocional: grandes superávits só se destinam aos Participantes? E para o princípio de uso restrito: “reversão de valores” só é utilizada nos superávits de Plano de Benefícios e com equilíbrio absolutamente assegurado de tal forma que nunca mais será exigida Contribuição de Participantes e Patrocinador.
Retorna aos argumentos fulcrados no Princípio de Justiça: “Se o Patrocinador contribuiu para o plano, também contribuiu para o superávit.” Se o Patrocinador participa da contribuição extra para solucionar o déficit, por que não participa da partilha do superávit? Tanto o déficit quanto o superávit apresentam um “desequilíbrio” para o plano, merecendo uma revisão do plano para se estabelecer a normalidade e a volta ao equilíbrio. Todas as necessidades desses equacionamentos devem ser revestidos ou aportados, por todos os integrantes da relação de previdência complementar, ou seja, pelos patrocinadores, participantes e assistidos.
Apela para o princípio do enriquecimento ilícito: a inexistência da reversão de valores como forma de revisão do plano leva a uma situação absurda e injusta que é o aumento dos benefícios! E esse aumento dos benefícios é enriquecimento ilícito. E expressa a mesma ideia sob outra forma de veste vocabular: foge ao objetivo do plano previdenciário promover a extensão da renda além daquele patamar salarial que deu origem ao próprio benefício, pois o preceito previdenciário não é dar ganho real aos benefícios.
Acho que essa explanação não espelha o que é juridicamente um Plano de Benefícios nem, de fato, faz uma análise da exata realidade jurídica do Regime da Previdência Complementar.
Afirmo que o instituto jurídico é coerente, sistêmico e hierárquico.
A Constituição Brasileira é a expressão do consenso de pessoas autônomas, iguais e solidárias - os cidadãos brasileiros -, sobre a construção de uma sociedade de convivência pacífica e progressista, baseada no primado do trabalho, com o objetivo de se conseguir o Bem-Estar e a Justiça Social. O Estado Brasileiro é Estado do Bem-Estar Social, cláusula pétrea da Constituição atual. (Preâmbulo,Títulos I, II e VIII e art. 193)
O Princípio do Primado do Trabalho diz que todo o cidadão brasileiro deve conseguir a sua sobrevivência mediante o trabalho. E o Princípio da Solidariedade diz que todo o cidadão brasileiro incapacitado para o trabalho tem o direito a receber da sociedade os recursos para sobrevivência digna.
O art. 202 consagra o Princípio do Equilíbrio, estabelecendo que o regime de previdência complementar é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. A descrição constitucional dos benefícios que podem ser contratados são todos para pessoas físicas incapacitadas para o trabalho.(Art. 201)
As Leis Complementares 108 e 109 organizam o Regime da Previdência Complementar (RPC) sobre o fulcro do Princípio do Equilíbrio. Elas modelam um Regime, isto é, algo muito mais complexo do que a singela relação previdenciária descrita na Informação.
O RPC é constituído de várias relações jurídicas, porque composto por vários negócios jurídicos que se entrelaçam, sendo dois principais: a Contribuição e o Pagamento de Benefícios.
O negócio jurídico da Contribuição envolve EFPC (a PREVI é uma EFPC), sujeito ativo da relação jurídica, e o Patrocinador (Banco do Brasil) e os Participantes (funcionários), sujeitos passivos da relação jurídica.
Já o negócio jurídico do Pagamento de Benefícios envolve a EFPC (a PREVI), sujeito passivo da relação jurídica, e os Participantes (sujeito ativo da relação jurídica).
Logo, o Patrocinador (o Banco do Brasil) só pertence à primeira relação jurídica. Não integra a relação jurídica "Pagamento de Benefícios". Não é responsável por nada e não tem direito a nada, no tocante à EFPC, a PREVI, pessoa jurídica distinta e autônoma. O Banco do Brasil é uma sociedade anônima, pessoa jurídica que opera para lucrar. A PREVI é uma sociedade civil sem fins lucrativos, uma EFPC, isto é, existe única e exclusivamente para pagar benefícios previdenciários. O patrimônio da PREVI não pertence ao Banco do Brasil nem é administrado pelo Banco do Brasil. Ele pertence total e exclusivamente à sociedade civil PREVI, isto é, o conjunto dos funcionários participantes do Plano 1 de Benefícios e do PREVI FUTURO. O Banco do Brasil não é responsável por nada que a PREVI faça. Somente a PREVI é responsável pelos seus atos.
A Lei, portanto, repete o que mandou a Constituição: a EFPC existe exclusivamente para pagamento de benefícios previdenciários (no caso da PREVI, somente aposentadoria e pensão) e somente para assistidos, isto é, pessoas físicas legalmente qualificadas.
Logo, a “reversão de valores” é uma criação, invenção, extrapolação da Resolução CGPC 26, violando dois princípios fundamentais do Direito: o Princípio da Sistemicidade e o Princípio da Hierarquia das Normas (art.5º-II)
A Interpretação Extensiva por analogia, portanto, não tem cabimento aqui, porque os elementos constitutivos dos dois negócios são diferentes, porque ela acrescenta à relação jurídica do negócio "Pagamento de Benefícios" um sujeito ativo, inexistente por Lei, e, o que é mais absurdo, contrário não apenas à Constituição e à Lei, a saber, uma pessoa jurídica com fins lucrativos, mas também contrária ao próprio princípio da Justiça Social, que manda repartir a renda e o lucro com pessoas físicas legalmente incapacitadas para o trabalho, nunca admitindo o contrário.
Equiparar suspensão de Contribuição a Pagamento de Benefícios Previdenciários é um absurdo até econômico, porque aquela é um benefício negativo (bem algum é retirado do patrimônio do Contribuinte, nem ingressa no patrimônio da EFPC), isto é, não se consomem reservas da EFPC. Já no Pagamento de Benefícios existe um benefício positivo (algo é retirado do patrimônio da EFPC e ingressa no patrimônio dos beneficiários), isto é, consomem-se reservas da EFPC.
A Interpretação da Informação não é extensiva, ela é abusiva, colocando a Justiça Distributiva entre Patrocinador e Participantes, onde o Patrocinador nem aparece como sujeito, e onde ela somente orienta a distribuição do benefício entre beneficiários (participantes ou dependentes), pessoas físicas legalmente caracterizadas. E mais abusiva, ainda, quando faz a Justiça Distributiva preponderar sobre a Justiça Social, carreando recursos destinados aos legalmente incapacitados do trabalho para uma empresa capitalista.
A interpretação extensiva beneficia o sujeito envolvido na relação jurídica. Ora, o Patrocinador não pertence, nem pode pertencer, segundo a Constituição, as Leis Complementares e o conceito de Previdência Social, a essa relação jurídica Pagamento de Benefícios. Nem a interpretação extensiva é a mais eficiente técnica de extensão de benefício a outra pessoa não beneficiária. E há ainda aquela máxima latina “in dubio pro misero”: certamente o Patrocinador capitalista não é o “misero”. Se a Justiça Social é objetivo do Estado Brasileiro (cláusula pétrea), ela permeia toda a Constituição Brasileira, e onde mais ela comanda senão no âmbito da Seguridade Social, portanto, da Previdência Social?
A “reversão de valores”, sim, é que está promovendo o enriquecimento ilícito, a saber, do Patrocinador capitalista, e contrariando o art.3º-VI da LC 109. EFPC não pode ter lucro, superávit permanente, muito menos superávit fabuloso. Se isso estiver acontecendo, não é em razão das Contribuições, mas em razão da volatilidade dos mercados financeiros e/ou da inadequada administração financeira. Segundo a Constituição e as Leis Complementares, eventuais superávits, mesmo que sejam significativos, só têm uma destinação - os Participantes beneficiários -, jamais o Patrocinador. por que na PREVI só existe uma realidade econômica e jurídica, a saber, reserva previdenciária, quer se chame reserva matemática, reserva de contingência ou reserva especial. Só divergem na forma e no tempo em que se transformam em benefícios previdenciários. Portanto, inexiste enriquecimento ilícito. Inexistem recursos desvinculados de sua destinação previdenciária, isto é, destituídos de sua identidade, a saber, reservas previdenciárias.
Conforme nos ensina o ilustre advogado Dr. Mathaus Lobato, esta foi a intenção expressa pelo legislador brasileiro, quando em 1977, através da Lei 6435 criou a EFPC: prover exclusivamente o pagamento de benefícios previdenciários, sem a contaminação do objetivo do lucro das entidades de negócios. E isso o fez, a exemplo do que já fizera o Estado Francês na década de 30 do século passado, criando as pessoas físicas sem fins lucrativos para prover benefícios previdenciários, sem a contaminação do objetivo de lucro das entidades com fins lucrativos.
Não é justo que a inadequada administração financeira propositada ou não, isto é, a transformação de uma EFPC em EAPC, privilegie exatamente aqueles que poderiam ser os responsáveis por essa ilegalidade ou ao menos por não a ter evitado.
Curioso que os Estatutos da PREVI, de 1967, aqueles que foram elaborados para criar a NOVA PREVI, o modelo da futura EFPC, dizem que as aplicações dos recursos devem ser de molde a manter o equilíbrio entre o valor da reservas e o valor dos benefícios, admitindo que sejam também aplicados em operações financeiras, mediante a aquisição de papeis que se revistam de segurança e liquidez.
Cabe, aqui, lembrar que o único autor citado pela Informação, Wladimir Novaes Martinez, em sua obra composta de quatro tomos sobre Previdência Complementar, cuja quarta edição acabou de ser lançada em junho próximo passado, no último capitulo dedicado exatamente ao Destino do Superávit, ignora por completo a “reversão de valores”, bem como destino outro do superávit que não seja a “assistidos”, pessoas físicas legalmente qualificadas.
Faz-se oportuno recordar o que, a respeito da interpretação extensiva, esse autor, o único citado na Informação, pensa:
“A interpretação extensiva beneficia o sujeito envolvido na relação”. Ora, já vimos que o Patrocinador não é envolvido na relação jurídica Pagamento de Benefícios.
“Dificilmente, se poderá criar prestação por via de interpretação extensiva, majorá-la ou estendê-la a outra pessoa não beneficiária”.
É exatamente esse o abuso, a violação que a Resolução CGPC 26 está praticando: estendendo a prestação a outra pessoa não beneficiária, criando um novo tipo de beneficiário previdenciário, a saber, a sociedade anônima, a empresa capitalista, a detentora da renda açambarcadora, que segundo a Constituição brasileira, deve ser evitada.
Toda essa incoerência, que acima expus, encontra-se minuciosamente explanada em extenso trabalho que elaborei, analisando todos os argumentos arguídos na Informação, acima enumerados, e sobretudo enfocando o fato de que a Resolução CGPC contradiz e se sobrepõe às Leis Complementares 108 e 109, e até à Constituição Brasileira, criando obrigação e direito, poder esse que, por mandamento constitucional, somente cabe à Lei.

162. O Voto de Qualidade

Nasci numa família de 12 irmãos, na cidade piauiense de Parnaíba, no ano de 1926, antes da descoberta dos antibióticos. Sobrevivemos 7 aos primeiros anos de vida, cinco irmãos e duas irmãs. Os irmãos, todos, ingressamos no Banco do Brasil. Realizamos, sem que houvesse qualquer intenção, desejo de meu pai, falecido aos 41 anos, quando a expectativa de vida do cidadão brasileiro era de 37 anos. E percorremos notáveis trajetórias funcionais na Casa que admiramos e amamos.
Fui marcado pela educação dada por minha mãe, viúva. Pessoa de convívio delicado e amoroso, corajosa, religiosa e feliz na simplicidade de sua vida. Falava e escrevia com notável correção gramatical. Possuía invejável caligrafia. Preocupava-se unicamente em alimentar e educar os filhos. A sua orientação educacional centrava-se na responsabilidade. Os filhos deviam ser responsáveis pela própria sobrevivência: que não avançássemos no que é dos outros, nem permitíssemos que os outros avançassem no que fosse nosso. Minha mãe gostava de respeito.
Esta é a justificativa psicanalítica de minha defesa da legalidade. A minha obsessão mesmo é pela convivência. Admiro as pessoas. Acho que a norma de conduta humana se resume nisto: proceda de forma tal que se produza a convivência perfeita e pacífica entre iguais. Se isto acontecesse, não seriam necessárias leis. Voto de qualidade seria desnecessário. Seria até ofensivo, porque convulsionaria o ambiente de platitude da sociedade de iguais. Todas as divergências resolver-se-iam pelo consenso, nem mesmo pela decantada maioria democrática.
A legalidade é decorrência da imperfeição humana. O Homem se aperfeiçoa na medida em que avança no processo civilizatório. O Homem produz a Cultura e a Cultura produz o Homem. O Homem cria a sua essência, o Homem se inventa, já afirmou Sartre. A Cultura é um processo, como mostrou Hegel, consubstanciado na influência recíproca entre o indivíduo e a Sociedade. O próprio Sócrates, no famoso discurso de despedida da Vida, se afirmou produto da Sociedade. O Homem se civiliza através da infusão da Cultura, ministrada pela Educação. A Cultura molda a personalidade do indivíduo, porque a Mente humana é extremamente plástica, ensina a Neurociência hoje.
A Constituição é uma obra cultural. Ela é propositadamente produzida para moldar a Mente e o Comportamento dos indivíduos. E a Constituição fornece os valores fundamentais para a conduta do cidadão brasileiro: liberdade, igualdade, solidariedade, entre outros. Esses valores dificilmente compactuam com o voto de qualidade. A Constituição também nos proporciona o direito à associação difusora de benefícios para a nação brasileira. Maria Helena Diniz ensina que associação, em Direito Constitucional, é “o direito individual de unir esforços aos de outras pessoas para obter finalidade lícita, que está garantido pela Constituição Federal”. Esta foi a associação que os funcionários decidiram criar em 1904, quando se reuniram, redigiram o estatuto da Caixa Montepio dos Funcionários do Banco da República do Brazil e o assinaram.
Aí, então, entra o Direito Civil, que é considerado a constituição do ser humano, porque estabelece os direitos e os deveres do indivíduo humano, enquanto indivíduo humano. Diz Miguel Reale que o Código Civil se rege por sete princípios, entre eles o principio da liberdade de estipulação negocial: o individuo humano é livre para criar direitos e obrigações, desde que não confrontem as leis. Por isso, existem vários tipos de contratos e de associações. Há aqueles que são feitos com a maior liberdade, como o contrato de doação de um anel de brilhante à namorada. Mas, há outros em que o Estado estipulou um sistema de normas criando um regime ou instituto.
Maria Elena Diniz fornece duas definições de associação no Direito Civil. “É um contrato pelo qual um certo número de pessoas, ao se congregar, coloca em comum serviços, atividades, conhecimentos, etc. em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim, econômico ou não, com ou sem capital e sem fins lucrativos. Poderá ter finalidade... econômica não lucrativa (associação de socorro mútuo)”.
Foi exatamente esse tipo de associação, a criada em 1904 por aqueles funcionários fundadores da Caixa Montepio. Um grupo de funcionários se reuniu. Decidiu fundar uma associação de auxílio mútuo, a Caixa Montepio. Redigiram um contrato, o Estatuto da associação. Tudo iniciativa deles. Total autonomia. Naquele tempo, ainda não existia a Previdência Social no Brasil e ela apenas estava iniciando na Europa da Alemanha de Bismark e no rico Império inglês da Rainha Vitória, que detinha a hegemonia política na Terra. Nem Liga das Nações então existia. Creio, pois, que esse primeiro Estatuto nada mais fosse que o conjunto de regras de organização e funcionamento da Caixa Montepio, já que nem Código Civil o Brasil possuía àquela época, respeitadas, é claro, a Constituição e as leis brasileiras vigentes.
E o que fizeram? Colocaram no artigo 2º que qualquer alteração do Estatuto precisaria da aprovação do Banco da República do Brazil. Acho, portanto, que mesmo, então, na época da fundação da Caixa Montepio, abdicamos do claro direito à autonomia de gestão da PREVI. Nunca fomos, de fato, os donos da PREVI.
Por que? É claro, isso era do interesse dos fundadores. O que eles pretendiam alcançar? Creio que isso não tenha sido ainda pesquisado. Suspeito de várias vantagens. Entre elas, a sede da Caixa Montepio era o próprio edifício do Banco. Essa aprovação significava, ademais, irradiação do prestígio do Banco para a Caixa Montepio. Por isso, difundia entre a clientela do Banco o sentimento de que eventuais dádivas à Caixa Montepio seriam aplicadas corretamente na finalidade que se impusera a instituição, a saber, a pensão dos dependentes dos associados falecidos. Possibilitava que um dia, como logo por ocasião da primeira participação semestral no lucro do Banco ocorreu, ela viesse a receber doação do próprio Banco. Por fim, eles acreditavam que a fiscalização do Banco constituiria óbice a desvio de recursos da entidade bem como obstáculo ao desvio da sua finalidade.
A História da PREVI demonstra que essa subordinação ao comando do Banco do Brasil foi, de fato, em geral, benéfica e veio se intensificando no decurso do tempo. É significativo que em 1920, o Banco, por interesse próprio, haja obrigado o ingresso de todos os funcionários na Caixa Montepio, à qual também convinha, e muito.
A transformação da Caixa Montepio em PREVI, em 1934, foi resultado de triplo interesse: dos funcionários, do Banco e do Governo. A PREVI surge como responsável pela aposentadoria e pensão relativas aos funcionários, que não aceitaram ingressar no IAPB. Nessas quatro décadas, 30-60 do século passado, a PREVI em regime de extinção, é claro, se tornou fortemente dependente do comando do Banco, que a socorria quando necessitava, em grande parte, porque tinha enorme interesse nela, em decorrência do preceito constitucional, que mandava respeitar os direitos adquiridos: aposentadoria e pensão.
Esse período iniciou-se, de fato, em final da década de 20, quando a Grande Depressão gerou grandes problemas financeiros ao Estado brasileiro, que deixou de honrar as obrigações financeiras representadas pelas Apólices, que configuravam importante fonte de renda para a PREVI.
O ano de 1967, quando o Banco do Brasil obteve a aprovação do Governo, para transferir para a CAPRE (denominação que a PREVI assumiu por uns poucos anos) o ônus da complementação da aposentadoria e pensão, que o Regime Geral da Previdência Social não mais se comprometia a fornecer aos filiados em nível de remuneração da ativa, constituiu um marco nessa história da transformação da forma jurídica da PREVI. Já era grande o envolvimento do Banco com ela, e de tal monta que não mais abria mão de que as decisões da Administração tivessem como consequência o aumento das despesas do Banco com aposentadoria e pensão, acima do nível admitido como aceitável pelos critérios empresariais do Protetor.
Chega-se, enfim, ao ano de 1977 e o Governo, preocupado com as responsabilidades assumidas por várias entidades privadas e públicas na área da Previdência Social, notadamente estas últimas, cria o Regime da Previdência Complementar. Diz Maria Helena Diniz que, em Direito Civil, regime é o mesmo que instituto: “conjunto de normas que regem determinadas entidades ou situações jurídicas”. . Surgiu, portanto, por interesse duplo do Estado Brasileiro: garantir a existência do Estado de Bem-Estar Social erigido no Governo Getúlio Vargas, em conformidade, aliás, com seus compromissos internacionais, e transferir esse ônus para os interessados, a sociedade como um todo, mediante o comprometimento da renda tanto das empresas quanto dos empregados interessados. Esse propósito de aliviar o ônus das entidades governamentais com a Previdência Social de seus empregados está carregado de tintas bem vivas nas duas leis complementares.
A partir de então, a PREVI deixa de ser uma simples associação autônoma, regida pelos seus sócios, sob a estreita vigilância do empregador, o Banco do Brasil, regida tão simplesmente pela Constituição e pelas leis do Código Civil, e passa a ser uma entidade fechada do Regime da Previdência Complementar. A grande preocupação do Estado Brasileiro concentra-se no êxito dessa Previdência Complementar: ele coloca total empenho em que ela tenha sucesso e, portanto, estabelece um conjunto de normas que evite o insucesso e o desvirtuamento de suas finalidades.
Wladimir Novaes Martinez discute se a Providência Complementar pertence ao Direito Público ou ao Direito Privado. Isso é muito importante, porque “no sistema estatal, vigem normas de caráter público (vontade do legislador); no sistema particular, as de cunho contratual (volição da pessoa).” E conclui: “sem embargo de pertencer ao direito privado subsiste afetação da norma pública, direta ou indiretamente”, de modo que “resta ao aplicador e ao intérprete... em cada caso..., conforme a particularidade, saber pinçar o fato apreciável sob a ótica privada e à luz pública.” E encerra o capítulo com esta orientação: “Partindo dessa conclusão - submissão ao direito privado -, cabe verificar a natureza das questões e acostá-las ou não ao Direito Público, conforme as particularidades. Só prevalece a vontade do legislador quando a do particular conflitar com o objetivo do sistema: propiciar benefícios complementares ao básico”.
E mais adiante, o autor citado faz as seguintes afirmações que vêm ao caso: “Faz bem ser ele (o Participante) o proprietário e responsável pela massa de recursos e a imperiosidade de bem emprega-los ao longo do tempo, fiscalizar sua gestão, aperfeiçoar os procedimentos burocráticos, estudar os meios instrumentalizadores e aprimorá-los para melhor atende-lo.” E mais adiante oferece orientação para solucionar “questão enfocada (que) envolve as relações da previdência supletiva...”, a saber, “inicialmente, devem ser perquiridos os postulados gerais de Direito Civil. Incapazes de solucionar, é imperioso buscar os princípios técnicos do Direito Previdenciário”. E cita entre outros “certa subsidiariedade da instituição”.
Seja como for, o autor citado esclarece que, embora haja opiniões que afirmem que o vínculo contratual que une o Participante à EFPC seja o de contrato puro, outros afirmam que é um contrato adesivo e outros pensam que seja contrato adesivo a uma instituição. No primeiro, há amplo espaço de autonomia dos sócios, menos no contrato adesivo e muito menos na adesão à instituição. E assim se expressa adiante: “Não se podendo identificar com o contrato em estado puro, praticamente inexistente, postado o vínculo a meia distância do contrato de adesão e de instituição...”
O Regime da Previdência Complementar é hoje disciplinado pela Leis Complementares 108 e 109, promulgadas no ano de 2001. Qualquer entidade que pretender desenvolver atividade na área da Previdência Social (aposentadoria e pensão) tem que se enquadrar, portanto, na Constituição, no Código Civil e no Regime da Previdência Complementar. Qualquer entidade governamental que queira proporcionar aos seus empregados a Previdência Complementar tem que criar uma entidade fechada de previdência complementar (EFPC), elaborar o Estatuto dessa entidade e o Regulamento Básico do Plano de Benefícios, na conformidade dessas Leis Complementares. Torna-se sócio dessa entidade mediante a adesão ao Plano de Benefícios. É tudo ou nada. Ou aceita o Estatuto e Regulamento, e ingressa na EFPC, ou não aceita e não ingressa. Nem mesmo a entidade governamental, denominada Patrocinadora, pode a seu talante fazer qualquer modificação no Estatuto ou no Regulamento. Há muitas normas exigidas pelas Leis Complementares. A EFPC tem um espaço muito bem delimitado pelas Leis Complementares.
Essas entidades têm seus Estatutos, que se submetem a determinadas prescrições das leis formuladoras do Regime da Previdência Complementar, inclusive a paridade de conselheiros deliberativos: os nomeados pelo Patrocinador em número igual aos eleitos pelos Participantes, quando se trata de EFPC, ligada a entidade estatal e por esta criada. Além dessa paridade, há outra exigência que é o voto de qualidade. Como se vê, é muita coisa imposta pela Lei e muita salvaguarda contra os propósitos, possivelmente abusivos, dos funcionários participantes.
É patente que a paridade dos membros do Conselho Deliberativo é claro indício de que o Estado quer que todos os assuntos sejam resolvidos por consenso. O voto de qualidade tem duas finalidades: evitar a inviabilidade administrativa por falta de consenso e a decisão administrativa julgada pelo Estado contrária aos interesses da EFPC.
A sociedade civil sem fins lucrativos, a EFPC, que hoje é a PREVI, é muito diferente da associação que foi a Caixa Montepio dos Funcionários do Banco do República do Brazil.
Agora, no início do século XXI, foi o Estado que discerniu vantagens em submeter a rígidos controles a EFPC, inserindo-a em compacta teia de normas de funcionamento. A PREVI não mais é mera associação de pessoas, que se agrupam e se governam a seu talante, respeitadas, é claro, as normas gerais contidas no Código Civil. Ela agora é uma EFPC, entidade que se submete a normas específicas, porque integrante do Regime de Previdência Complementar. A Lei nem quer apelidar de sócios, aqueles que se agregam para a formação de uma EFPC. Estes se chamam Participantes. Agora mesmo, no junho passado do corrente ano, o Estatuto da PREVI foi substituído sem que nem disso se tivesse conhecimento.
Há, portanto, muitos entraves para que se elimine esse, até certo ponto, injurioso e desrespeitoso voto de qualidade, que se justifica, como vimos, em razão da salvaguarda dos interesses do Governo e da Sociedade bem como, e sobretudo, se fundamenta no ainda baixo nível de Civilização da Humanidade.
Mas, acredito que a Humanidade esteja ingressando na Era do Conhecimento. Que nessa Era as pessoas serão muito mais civilizadas, muito mais responsáveis, muito mais informadas e sábias, e de forma tal unidas por meios de comunicação tão mais eficazes e esclarecedores, que se torne viável a democracia direta, em todos os níveis e dimensões sociais. Tal qual existe hoje em dia nas cidades da Suíça e em pequenas cidades dos Estados Unidos, onde todos os assuntos da comunidade são resolvidos por consulta a todos os cidadãos. Onde os municípios apenas possuem um governo delegado, que executa a vontade expressa, de fato, pela coletividade. A própria Constituição Brasileira cita o plebiscito e o referendo, como métodos da prática democrática e da aprovação de leis.
Na Era do Conhecimento também os negócios se executarão através de grupos de parceiros, ligados por relações absolutamente horizontais, abolidas quaisquer relações verticais de comando. A Era do Conhecimento será de fato a Era da Democracia, da Igualdade e da Solidariedade. Infelizmente, não viveremos o tempo necessário para dela participarmos. Sonho? Sim, sonho! Mas, são os sonhos que promovem o progresso da Humanidade. Sonhos como o de Ícaro! Como o de Espártaco, o escravo líder do movimento de libertação na antiga Roma! Como o de Paulo de Tarso, o ideólogo do Cristianismo! Como o de Rousseau, o ideólogo do governo do povo! Como o de Martin Luther King, o inconformado líder do movimento contra o preconceito de cor da pele humana!
Uma coisa, porém, eu gostaria de perceber, porque tenho o direito de reclamar, é que a PREVI, EFPC que é, seja dirigida com autonomia e lucidez pelos seus órgãos gestores, porque ela é uma pessoa jurídica autônoma legalmente e possuidora de um patrimônio próprio previdenciário.
O que quero dizer? Que os gestores nomeados pelo Banco se guiem pelos interesses próprios dessa entidade, isto é, os interesses previdenciários dos participantes. Que o Banco esqueça os seus interesses capitalistas e fiscalize e supervisione essa entidade somente na qualidade de Patrocinador, isto é, mirando unicamente os interesses previdenciários da PREVI. Que o Estado, a PREVIC, fiscalize e oriente a administração da PREVI, unicamente visando à finalidade da PREVI, que é o interesse previdenciário dos seus participantes, como manda a LC 109. Que o Conselho Deliberativo seja, de fato, o órgão supremo de administração da PREVI. Que os Conselheiros e Diretores, indicados pelo Banco, se dispam dos interesses próprios e dos interesses do Banco, e se concentrem exclusivamente nos interesses previdenciários consubstanciados na entidade autônoma, que é a PREVI. Que os Conselheiros e Diretores eleitos pelos participantes dispam-se também de seus interesses individuais e administrem a PREVI focados exclusivamente na finalidade previdenciária, que lhe é ditada pela Constituição e pelas Leis Complementares.
Aliás, o Dr. Marthius Sávio Cavalcante Lobato, ilustre autor da peça que inicia a ação de declaração de inconstitucionalidade da Resolução CGPC 26, informa, entre muitas outras coisas, que foi justamente a avidez lucrativa dos criadores de entidades mutualistas, que levou o Governo, na França da década de 30 do século passado, a instituir entidades previdenciárias sem fins lucrativos. Tal qual aconteceu no Brasil na década de 70, diz ele, quando o documento de proposta de Lei, elaborado pela Presidência da República, indicava exatamente esse mesmo objetivo, a saber, que todos os recursos da EFPC se destinam exclusivamente aos participantes. O que, por sinal, é um dos mandamentos explícitos e indiscutíveis da LC 109.
Se de fato acontecer que a PREVI seja administrada por dirigentes concentrados unicamente no seu objetivo constitucional e legal, a saber, benefícios previdenciários, e eu tenho o direito de reclamar essa pureza administrativa que delineei, nem temo o voto de qualidade, por mais destoante que seja das linhas arquitetônicas de uma sociedade plenamente democrática. Ao contrário, o voto de qualidade será a minha salvaguarda. Afirmo mais: a qualidade da administração da PREVI depende muito mais da qualidade daqueles que elegemos como representantes nossos nos conselhos e diretoria, do que do número superior de votos que detém o Patrocinador.