415. Apelação da PREVIC pela AGU, em 30/03/2017

Ação Civil Pública (Reversão de Valores ao Patrocinador)

10ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Estou-me propondo a comentar, mesmo na minha modesta condição de ignorante da ciência do Direito, mas bacharel em Lógica e Filosofia, aprovado no grau de magna cum laude, a supramencionada Apelação da AGU. Sócrates entendia que possuía no interior de sua cabeça um daimon, um deus que possuía toda a Verdade. O conhecimento humano consistiria, pois, num trabalho mental para se obter um encontro com esse daímon e OUVIR dele a revelação da verdade da coisa que se vê, da mensagem que se ouve, ou do texto que se lê. Essa voz reveladora nada mais é que  a evidência da verdade da coisa, da mensagem, ou do texto; a certeza do que a coisa é e não pode ser diferentemente, a certeza do que a mensagem informa e não pode informar diferentemente, ou a certeza do que o texto jurídico manda fazer ou manda não fazer e não pode mandar diferentemente. Tenho a modesta pretensão de que o leitor alcance neste trabalho o encontro com a evidência tal, em cada fase do processo de análise, que seja um GRITO, na sua mente, DA VERDADE CONSTITUCIONAL ou LEGAL DE CADA ARTIGO ANALISADO.

A AGU inicia a defesa da PREVIC nos seguintes termos:

“Na presente demanda, A INSURGÊNCIA DO ORA APELADO não alcança a sobredita Resolução na sua integralidade, mas TÃO SOMENTE NO QUE TOCA ás disposições contidas nos seus artigos 20, 25, 26 e 27, os quais disciplinam regras de REPASSE DO SUPERÁVIT PARA O PATROCINADOR DO PLANO DE PREVIDÊNCIA, ao fundamento de que o CGPC, ao determinar tal destinação dos valores superavitários, extrapolou os poderes que lhes foram conferidos para normatização e regulação da matéria.”

Concordo

AGU

“Mas para o deslinde da questão É IMPRESCINDÍVEL CONSIDERAR-SE a finalidade precípua dos planos de previdência complementar fechada, que, segundo expresso no ART. 202 DA CONSTITUIÇÃO e NOS ARTS. 18 E 32 DA LC 109/2001, não é outra senão a de pagar aos assistidos neles inscritos o benefício previdenciário contratado, E NÃO CONSTRUIR QUAISQUER MODALIDADES DE FORTUNAS SUPERAVITÁRIAS, eis que não se cogita da perseguição de finalidade lucrativa, consoante prevê o art. 31 §1º da LC nº 109/2001.”

Discordo.

O ARTIGO 202 DA CF E OS ARTIGOS 18, 31 E 32 DA LC 109/01 NÃO TRATAM DESSE ASSUNTO DE MELHORIA DE BENEFÍCIOS.

O artigo 202 da Constituição Federal no seu corpo e nos seus parágrafos nem sequer trata do assunto de melhoria de benefícios. No seu corpo ele manda que OS COMPROMISSOS DE BENEFÍCIOS CONTRATADOS SEJAM GARANTIDOS POR RESERVAS E SE ENQUADREM NO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR REGIDO POR LEI COMPLEMENTAR. NADA AÍ PROÍBE QUE OS BENEFÍCIOS CONTRATADOS SEJAM REVISTOS E MELHORADOS, NADA:

“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar. (Nova redação dada pela EC nº 20, de 1998).

Certo ou errado? É possível outra leitura verdadeira desse artigo? Essa verdade constitucional grita ou não grita na mente do leitor?

Igualmente nenhum dos 6 (seis) parágrafos desse artigo 202 proíbe melhoria de benefícios, nem sequer dessa matéria trata:

“§ 1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. (Nova redação dada pela EC nº 20, de 1998)

 § 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (Nova redação dada pela EC nº 20, de 1998)

§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. (Incluído pela EC nº 20, de 1998)

§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela EC nº 20, de 1998)

§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela EC nº 20, de 1998)

§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela EC nº 20, de 1998)

Certo ou errado? É possível outra leitura verdadeira desses parágrafos? Essa verdade constitucional (esses parágrafos não tratam de melhoria de benefícios) grita ou não grita na mente do leitor?

Eis o artigo 18 da LC 109/01:“O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.

        § 1^o O regime financeiro de capitalização é obrigatório para os benefícios de pagamento em prestações que sejam programadas e continuadas.

        § 2^o Observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, o cálculo das reservas técnicas atenderá às peculiaridades de cada plano de benefícios e deverá estar expresso em nota técnica atuarial, de apresentação obrigatória, incluindo as hipóteses utilizadas, que deverão guardar relação com as características da massa e da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor.”

O artigo 18 trata do custeio e do cálculo do valor da contribuição. Trata de melhoria de benefícios? Não. Proíbe melhoria de benefícios? Não. Essa verdade legal (o artigo18 não trata de melhoria de benefícios nem a proíbe) não grita na mente do leitor?

Eis o artigo 31 da LC 109/01:

“        Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:

        I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e

        II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

        § 1^o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.

        § 2^o As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:

        I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente;

        II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo único do art. 7^o desta Lei Complementar.

        § 3^o Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.

        § 4^o Na regulamentação de que trata o caput, o órgão regulador e fiscalizador estabelecerá o tempo mínimo de existência do instituidor e o seu número mínimo de associados.

Este artigo dá forma às entidades fechadas (EFPC). Nada, absolutamente nada trata de melhoria de benefícios. Essa verdade do texto grita ou não grita na mente do leitor?

Eis o artigo 32 da LC 109/01:

“Art. 32. As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.

        Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, observado o disposto no art. 76.

        Art. 76. As entidades fechadas que, na data da publicação desta Lei Complementar, prestarem a seus participantes e assistidos serviços assistenciais à saúde poderão continuar a fazê-lo, desde que seja estabelecido um custeio específico para os planos assistenciais e que a sua contabilização e o seu patrimônio sejam mantidos em separado em relação ao plano previdenciário.

        § 1^o Os programas assistenciais de natureza financeira deverão ser extintos a partir da data de publicação desta Lei Complementar, permanecendo em vigência, até o seu termo, apenas os compromissos já firmados.

        § 2^o Consideram-se programas assistenciais de natureza financeira, para os efeitos desta Lei Complementar, aqueles em que o rendimento situa-se abaixo da taxa mínima atuarial do respectivo plano de benefícios.

O artigo trata da finalidade da criação das EFPC: administrar planos de benefícios previdenciários, exclusivamente. O artigo 76 regulamenta direitos adquiridos, na data da publicação, a serviços assistenciais. Nada diz a respeito de melhorias de benefícios previdenciários. Essa verdade é ou não é evidente? Grita ou não grita na mente do leitor da Lei?

Estranho comportamento da AGU: ELA NÃO CITA PRECISAMENTE OS ÚNICOS ARTIGOS DA LC 109/01 QUE TRATAM DA MELHORIA DOS BENEFÍCIOS, O 20 E O 21!!! A AGU OMITE O §3º DO ARTIGO 21 DA LC 109/01, exatamente o local onde o legislador prescreve claramente, TEXTUALMENTE, eliminando qualquer dúvida a respeito, que a Reserva Especial só pode ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários e ATÉ MELHORANDO OS BENEFÍCIOS. Insondável mistério habita a mente e informa o comportamento humano!!! Por que?! Por que?! Por que?!

Leiam-se, pois, os artigos 19, 20 e 21 da LC 109/01, já que os artigos 20 e 21 são consequência do artigo 19. Note que esse artigo 19 é sempre escanteado para a inexistência sempre que se pretende defender a legalidade da Reversão de Valores para o Patrocinador. No entanto, entendo que o artigo 19 seja o mais importante da LC 109/01, porque trata exatamente do objetivo da CONTRIBUIÇÃO/RESERVA, A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, prevista no artigo 202 da Constituição Federal, como vimos acima.

A leitura atenta dos artigos 19, 20 e 21 da LC 109/01apresenta a verdade jurídica deles com evidência tão rutilante que não cabe a mínima dúvida após sua leitura:

“Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.

        Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:

        I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e

        II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.”

O que prescreve esse artigo?

CONTRIBUIÇÃO, QUE SE TORNA RESERVA, SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (aposentadoria e pensão), OBSERVADAS AS ESPECIFICIDADES PREVISTAS NESTA LEI COMPLEMENTAR.

Alguma contribuição/reserva foi excetuada? Não.

A contribuição do Patrocinador foi excetuada? Não.

Alguma reserva foi excetuada? Não.

A Reserva Especial para revisão do plano de benefícios foi excetuada?  Não.

Contribuição/reserva do Patrocinador pode ser gasta em pagamento ao Patrocinador? Não, porque esse benefício não tem caráter previdenciário.

CONTRIBUIÇÃO/RESERVA POSSUI UMA ÚNICA DESTINAÇÃO, UM ÚNICO OBJETIVO: PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (APOSENTADORIA E PENSÃO); NÃO EXISTE UM ELENCO DE OBJETIVOS.

É possível outra leitura verdadeira desse artigo? IMPOSSÍVEL. É A EVIDÊNCIA GRITANDO NA MENTE DO LEITOR DO ARTIGO DA LEI!!!

Eis o artigo 20: “Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.

        § 1^o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.

        § 2^o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.

        § 3^o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.

De que trata este artigo? Ele cria três reservas E CONFERE A CADA UMA A SUA ESPECIFICAÇÃO no modo de cumprir o mandamento do artigo 19, a saber, pagar benefícios previdenciários. Ele é evidente consequência do artigo 19:

Reservas matemáticas, no valor exato dos benefícios contratados e (especificação) existem para pagar, no dia a dia, esses benefícios;

Reservas de Contingência (25% do valor das reservas matemáticas), existem para restabelecer as reservas matemáticas, caso sejam elas desfalcadas, isto é, tem especificação substitutiva das reservas matemáticas;

Reserva Especial PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS (especificação), isto é, para refazer o PLANO DE BENEFÍCIOS CONTRATADO. A EVIDÊNCIA não grita na sua mente, caro leitor?

Essa revisão pode conter pagamento de contribuição aos contribuintes? Não, porque isso não é benefício previdenciário, MUITO ESPECIALMENTE A REVERSÃO DE VALOR (ou contribuição) AO PATROCINADOR.

 GRITA NA SUA MENTE, CARO LEITOR, A EVIDÊNCIA DO MANDAMENTO DO ARTIGO 19: QUALQUER RESERVA (matemática, de contingência e Especial) SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Essa evidência não é um grito ululante na sua mente, caro leitor?

Então, A REVISÃO DO PLANO  DE BENEFÍCIOS,  ESPECIFICAÇÃO DA RESERVA ESPECIAL, CONSISTE EM GASTAR ESSA RESERVA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, REDUZINDO AS CONTRIBUIÇÕES DO PARTICIPANTE E DO PATROCINADOR (Princípio da Equidade, tão valorizado pela AGU!) OU RECALCULANDO PARA MAIS, isto é, MELHORANDO (RECONTRATANDO) OS BENEFÍCIOS!

As reservas estão como numa caixa de água. Essa caixa de reserva é abastecida por duas fontes (contribuições e aplicações das reservas no mercado financeiro). Comporta as reservas matemática, de contingência e até eventualmente a reserva especial. Esta o legislador (artigo 20) não tolera. Ela tem que ser eliminada (artigo 20). O legislador quer que a caixa de reservas tenha NO MÍNIMO o nível das reservas matemáticas; acolhe com satisfação que o excedam até o máximo da Reserva de Contingência; e proíbe que exceda esse nível. Ele quer a Reserva Especial eliminada e ESPECIFICA COMO: REVISANDO O PLANO DE BENEFÍCIOS!

Esse mandamento legal não grita na sua mente, caro leitor?!

Qual a maneira de eliminar a Reserva Especial, economicamente menos traumática, para o Plano de Benefícios? Redução das Contribuições do Participante e do Patrocinador (Princípio da Equidade). Assim, cessa o abastecimento da caixa de reservas, baixa o nível da reserva matemática, baixa o nível da reserva de contingência, baixa o nível da Reserva Especial podendo até extinguir toda a Reserva Especial. Como se extinguiu, então, a Reserva Especial?  CUMPRINDO O MANDAMENTO DO MAIS IMPORTANTE ARTIGO DA LEI 109/01, O 19, GASTANDO A RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS EM SUBSTITIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES QUE CESSARAM DE ENTRAR! Há algo mais evidente?! Essa verdade não está gritando na sua mente, caro leitor?

Acontece que as circunstâncias de mercado podem ser tais que a fonte de abastecimento das aplicações seja tão abundante, que a simples redução total das contribuições não baixe o nível da Reserva Especial ao nível da Reserva de Contingência, isto é, não elimine completamente. O que manda, então, o artigo 20, Reserva Especial PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS? REVER O PLANO DE BENEFÍCIOS, isto é, RECONTRATAR OS BENEFÍCIOS, CONCEDENDO MELHORIA TEMPORÁRIA OU DEFINITIVA DOS BENEFÍCIOS. Por  que? PORQUE O ARTIGO 19, O MAIS IMPORTANTE ARTIGO DA LC 109/01, MANDA QUE RESERVA SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS! Essa verdade legal não é evidente? Ela não é um grito ululante na sua mente, caro leitor deste artigo 20, de tanta evidência que é?

Pois bem. Leia o §3º do artigo 21 e a evidência dessa verdade estrondará em sua mente, verdadeira explosão atômica, porque agora num mandamento  TEXTUAL LEGAL IMCONTROVERSO: “ § 3^o NA HIPÓTESE DE RETORNO À ENTIDADE DOS RECURSOS EQUIVALENTES AO DÉFICIT previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, OS RESPECTIVOS VALORES DEVERÃO SER APLICADOS NECESSARIAMENTE NA REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO PLANO OU EM MELHORIA DOS BENEFÍCIOS.

Essa evidência, caro leitor, não é de fato uma revelação estrondosa, verdadeira explosão atômica, em sua mente de tão evidente que é a verdade legal dos artigos 19, 20 e 21 da LC 109/01: “Esses três artigos são os que tratam do destino das reservas, das três reservas, e MANDAM COM ABSOLUTA CERTEZA QUE SEJAM TODAS ELAS GASTAS UNICAMENTE EM PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, SENDO QUE A ESPECIFICAÇÃO DA RESERVA ESPECIAL CONSISTE, DE FORMA EXCLUSIVA, EM RECONTRATAR O PLANO DE BENEFÍCIOS VIA REDUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DO PARTICIPANTE E DO PATROCINADOR EQUITATIVAMENTE OU VIA MELHORIA DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (APOSENTADORIA E PENSÃO)?!

ELES PROÍBEM TERMINANTEMENTE, ATÉ TEXTUALMENTE, A REVERSÃO DE VALORES AO PATROCINADOR, PORQUE NÃO É UM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.