243. O Artigo 202 da CF e a LC108

Venho estudando texto recentemente publicado a respeito da Reversão de Valores, que pediu a fulminação da Reversão de Valores preconizada pela Resolução CGPC 26, a Direta, diferente, segundo diz esse texto, da Indireta que afirma existir.

Afirma, entretanto, que essa Reversão de Valores Indireta está conforme com a Constituição Federal (CF) e com as Leis Complementares 109, a lei básica da previdência complementar, e a 108, destinada especificamente para ajustar essa lei básica a certas peculiaridades de Patrocinador, que seja pessoa jurídica de direito público (artigo lº da LC 108).

E exatamente esse artigo 1º se reporta aos §§3º, 4º, 5º e 6º do artigo 202 da Constituição Federal, aqueles que o texto aludido diz autorizar a partilha da RESERVA ESPECIAL, na exata proporção do Princípio da Participação Contributiva, entre Patrocinador, Participante e Assistido.

Ora, o artigo 2º desta LC 108 empenha-se em afirmar, logo no preâmbulo, que o Regime da Previdência Complementar é regido pela LC 109. E acrescenta que ela, a LC 108, somente tem prevalência quando se trata de relacionamento entre EFPC e Patrocinador, que seja pessoa jurídica de Direito Público.

A LC 108 está dividida em cinco capítulos. O primeiro capítulo é introdutório e consta exatamente desses dois artigos que acabo de comentar.

O Capítulo II, que trata precisamente dos Planos de Benefícios, está dividido em duas seções, uma de disposições gerais e outra específica para o custeio.

A primeira seção cuida exatamente de pagamentos de benefícios e, em nenhum de seus três artigos, há a previsão de pagamentos na forma de Reversão de Valores, quer Direta quer Indireta. Ela se preocupa em proibir a melhoria dos benefícios, que poderiam advir de determinadas vantagens obtidas pelos empregados da empresa tais como bonificações por produtividade e abonos (§Único do artigo 3º). Mais nada que não esteja na LC 109. Este seria o lugar para a LC 108 mandar que a RESERVA ESPECIAL seja partilhada entre Patrocinador e Participante. E não mandou. Por que? Os Juristas da Idade Média já sabiam por que: ubi lex voluit dixit; ubi lex noluit, tacuit (onde a lei quis, disse; onde não quis, calou).

A LC 108 dedica a segunda seção ao custeio. E a inicia com um claríssimo e momentoso mandamento: “Artigo 6º - O custeio dos Planos de Benefícios será responsabilidade do Patrocinador e dos Participantes, inclusive Assistidos.

Houaiss diz que custeio é o ato de custear e que custear é arcar com o ônus da despesa! Essa seção, pois, trata de normatizar o ônus de pagar os benefícios previdenciários. Noutras palavras, trata de indicar a quem cabe fornecer os recursos para os pagamentos dos benefícios previdenciários. Trata exatamente de normatizar como a EFPC obtém recursos para formar as reservas dos Planos de Benefícios.

Essa seção, pois, trata da formação das reservas e não dos gastos das reservas. Trata do ônus de formá-las, não trata da fruição de gastá-las. É assim exatamente que, por exemplo, entende o Regulamento da PREVI, quando define Plano de Custeio: “LXX. Plano de Custeio – é a determinação dos níveis de contribuição que a entidade deve receber (da patrocinadora e/ou dos participantes) para assegurar o pagamento dos benefícios. Documento elaborado pelo atuário fixando as taxas de contribuição para o participante (ativo e assistido) e patrocinadora.”

Eis o que prescreve essa seção II a respeito do custeio do Plano de Benefícios:

- é ônus do Patrocinador e do Participante, inclusive Assistido (artigo 6º);

- o Patrocinador só assume o ônus que está previsto no plano de custeio, vedada a assunção de qualquer ônus adicional (artigo 6º-§3º);

- o ônus do Patrocinador limita-se à contribuição normal, que, no máximo, será em valor igual à do Participante (artigo 6ª-§1º);

- o Participante pode assumir ônus excedentes para financiar o Plano de Benefícios (art.6º-§2º).

- as despesas administrativas são custeadas pelo Patrocinador e pelo Participante e Assistido, e limitadas pela Autoridade Governamental (artigo 7º).

Como se vê, a seção II do Capítulo 2º não trata de gastos de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, não trata de gastos da RESERVA ESPECIAL. Ela trata do CUSTEIO, isto é, da formação das RESERVAS dos Planos de Benefícios, precisamente do oposto. E a respeito DESSA MATÉRIA, entre outras coisas, ela manda: A CONTRIBUIÇÃO do PATROCINADOR LIMITA-SE À NORMAL E ESTA, NO MÁXIMO, É PARITÁRIA! Ubi lex voluit, dixit: A CONTRIBUIÇÃO DO PATROCINADOR NO MÁXIMO É PARITÁRIA com relação à do Participante e Assistido!

E atentem para outra coisa muito importante: fica óbvio em todo esse texto que a LC 108 foi publicada exatamente para blindagem ainda maior do Patrocinador, entidade de direito público, do que aquela fornecida pela LC 109 a todos os Patrocinadores.

E fica patente, pois, também, que o benefício previdenciário pode ser aumentado, desde que haja recursos para financiá-lo: “§ 2º - Além das contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recursos pelos participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador.

§ 3º - É vedado ao patrocinador assumir encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles previstos nos respectivos planos de custeio.” Isto é, a medida de valor dos benefícios é plano de custeio, que nada impede de ser revisto!...

O artigo 3º § Único claramente admite a alteração, desde que aprovada pela Autoridade Governamental: “As alterações no plano de benefícios que implique elevação da contribuição de patrocinadores serão objeto de prévia manifestação do órgão responsável pela supervisão, pela coordenação e pelo controle referido no caput.”

O Capítulo III dedica-se à organização da EFPC ligada a pessoa jurídica de direito público. É patente a intenção de blindagem do Patrocinador:

- administração e execução de Planos de Benefícios é a tarefa da EFPC, que assume a forma de sociedade civil ou fundação sem fins lucrativos (art. 8º);

- a estrutura organizacional consta de Conselho Deliberativo, órgão máximo com poder máximo, Conselho Fiscal e Diretoria Executiva (art. 9º e 10º);

- Conselho Deliberativo compor-se-á de representantes do Patrocinador e dos Participantes em número igual, com o voto de qualidade do Presidente, que é representante do Patrocinador (art.11);

- Conselho Fiscal é órgão também paritariamente dividido entre Patrocinador e Participante e Assistidos, cabendo a estes a presidência com o voto de qualidade. (Artigo 15)

O Capítulo IV trata da fiscalização das EFPC que cabe à Autoridade Governamental, sem que fique isento dessa obrigação o Patrocinador (artigos 24 e 25);

- as EFPC patrocinadas por entidade de direito público precisam de autorização da Autoridade Governamental para participar de grupo de controle de sociedade anônima (artigo 29).

Está claro que esta LC 108 foi publicada exatamente com aquela preocupação de BLINDAGEM do Patrocinador, pessoa jurídica de direito público! Fê-la ainda mais blindada do que as EFPC em geral haviam sido pela engenharia jurídica da LC 109. E blindou-a no seu patrimônio, impedindo que ele seja corroído por contribuições incontroladas para a Previdência Social Complementar. Mas, insisto que toda blindagem que dela consta se restringe ao negócio jurídico da CONTRIBUIÇÃO, SEM A MÍNIMA INSINUAÇÃO DE QUE AS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, e, portanto, a RESERVA ESPECIAL seja incluída nessa cuidadosa e minuciosa estrutura jurídica de blindagem.

Conclui-se, portanto, que a LC 108 também FULMINA a REVERSÃO DE VALORES, QUALQUER REVERSÃO DE VALORES, DIRETA E INDIRETA. Reserva de Plano de Benefícios Previdenciários é exatamente para isso, qualquer que ela seja, Reserva Matemática, Reserva de Contingência ou Reserva Especial, para ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários. Não pode, pois, ser gasta num benefício que não é previdenciário, a saber, VANTAGEM DO PATROCINADOR, mesmo que essa vantagem venha a converter-se no futuro, em Contribuição para Plano de Benefícios Previdenciários de uma EFPC, que só se converterá em Benefício Previdenciário, numa outra fase ainda mais remota, a saber, quando for gasta no pagamento de uma vantagem previdenciária, isto é, num benefício previdenciário a um Assistido!

O exame do texto inovador que consagra a Reversão de Valores Indireta continuará em futuros textos.

242. Atentado à Estrutura Jurídica da LC 109

O texto, sobre o qual estou refletindo, elenca praticamente todos os artigos da Lei Complementar 109/2001, a lei básica da previdência complementar, e mais alguns, os importantes para a matéria, da Lei Complementar 108/2001. Essas duas leis foram promulgadas no mesmo dia e pelas mesmas autoridades. Elas são posteriores à data da Emenda Constitucional 20/1998, que introduziu na Constituição Federal aquele artigo 202 com seus parágrafos. A Resolução CGPC 26/2008 é ainda mais posterior.

Para uma interpretação competente não é suficiente elencar os artigos da lei e da Constituição. Urge elenca-los e entende-los. A intelecção é a captação de toda a sua significação, de todos os seus relacionamentos.

A primeira coisa que faço para entender a LC 109, a lei básica da previdência complementar, é perguntar-me: qual é a estrutura desenhada pela LC 109 para a Previdência Complementar? Para abreviar a análise, limitemo-nos às EFPC (Entidades Fechadas da Previdência Complementar), - consideradas as ENTIDADES COMPLEMENTARES da Previdência Social, complementares ao Regime Básico da Previdência Social, - e aos Planos de Benefícios Previdenciários DEFINIDOS.

Leiamos, então, a LC 109. Só as EPC podem instituir e operar Planos de Benefícios Previdenciários (artigo 2º). A EPC, portanto, é mais do que o INSS da Previdência Complementar, porque ela é o instituidor e gestor dos Planos de Benefícios Previdenciários, e também o credor das obrigações dos Contribuintes e o devedor dos direitos previdenciários.

Isso tem um significado muito importante. A relação do Participante Ativo ou Assistido é diretamente com a EFPC, não é com o Patrocinador. O Patrocinador se relaciona diretamente com a EFPC, não se relaciona com o Participante. A relação jurídica previdenciária complementar é entre EFPC e Participante. Noutras palavras, o negócio jurídico dos benefícios previdenciários é uma relação entre EFPC e Participante, onde não está presente o Patrocinador (artigos 6º e 32).

Com efeito, a estrutura jurídica da Previdência Complementar, edificada pela LC 109, é assentada em dois Contratos de Adesão, o Contrato de Patrocínio da Empresa (Patrocinador) com a EFPC (artigo 12 e 13) e o Contrato de Benefícios Previdenciários do Empregado (Participante) com a EFPC (artigos 8º, 10º, 11 e 16).

Assim, surge o Contrato de Patrocínio da Empresa com a EFPC, criando-se a relação jurídica de Patrocínio, em que a Empresa é o sujeito da obrigação de pagar a Contribuição e a EFPC é o sujeito do direito a receber a Contribuição (artigos 18, 19, 20 e 21). Através desse Contrato de Patrocínio, a Empresa torna-se Patrocinador do Plano de Benefícios Previdenciários. Ela não é Patrocinadora da EFPC. O negócio jurídico do Patrocínio também inclui a obrigação do Patrocinador de supervisionar a EFPC (artigo 41).

Como se vê, ao Patrocinador só cabem obrigações, a saber, a de contribuir e a de supervisionar. Nisso consiste ser Patrocinador, Protetor, do Plano de Benefícios Previdenciários, a saber, CONTRIBUIR para a formação das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, as RESERVAS TÉCNICAS, provisões e fundos do Plano (artigo 9º), bem como fiscalizar a EFPC.

O Patrocinador SOMENTE está PRESENTE na relação de PATROCÍNIO, isto é, no negócio jurídico da CONTRIBUIÇÃO. Ser Patrocinador, pois, é ser Protetor, é arcar com a obrigação da CONTRIBUIÇÃO, é uma relação onerosa, não implica qualquer fruição de vantagem, qualquer benefício a receber da EFPC nem, muito menos, do Participante.

É uma relação jurídica de parceria com a EFPC para a prestação de um serviço, a saber, o pagamento de benefícios previdenciários. O papel proeminente na execução desse serviço, ou melhor, o ÚNICO executor desse serviço é a EFPC. O papel do Patrocinador (da Empresa) é secundário. É o de garantidor, com alcance limitado, de que aquele objetivo constitucional do equilíbrio não fracasse, a saber, a permanente existência de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS em valor tal que pague os benefícios contratados. Noutras palavras, é o PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO À EFPC.

Patrocinador e Participante, portanto, se encontram juridicamente não exatamente na relação jurídica da PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, mas na PESSOA JURÍDICA DA EFPC, sujeito ativo no Contrato de Patrocínio, e sujeito passivo e ativo no Contrato de Participação, isto é, na relação jurídica da PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

O Plano de Benefícios Previdenciários é instituído, administrado e ofertado aos Empregados da Empresa (Patrocinador) pela EFPC, como já vimos, e por estes aceito, através do Contrato de Participação. Esse Contrato de Participação cria o negócio jurídico da relação previdenciária, cujo sujeito da obrigação de contribuir e sujeito do direito a receber o benefício previdenciário é o Participante (empregado), enquanto o sujeito de direito a receber a contribuição e da obrigação de pagar o benefício previdenciário é a EFPC. Aqui nesta relação, a própria relação previdenciária, não tem lugar o Patrocinador, a Empresa, e nem quer ter.

A EFPC não é somente o INSS. Ela é muito mais, já que ainda lhe cabe o direito ao recebimento da Contribuição, que foi, em anos recentíssimos, retirado do INSS. A estrutura jurídica da previdência complementar foi desenhada pela engenharia jurídica da LC 109 exatamente para isso, a saber, para BLINDAR A EMPRESA, para proteger seu patrimônio, desonerando-a do risco de eventual ônus econômico insuportável, decorrente de fracasso gestor da EFPC. O seu Patrocínio, a sua Proteção, a sua Garantia limita-se à CONTRIBUIÇÃO. Ela nada tem que ver com o compromisso de PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Isso é NEGÓCIO RESTRITO À EFPC, responsabilidade somente dela.

Tudo isso, e SOMENTE ISSO, É A LC 109: a Previdência Complementar de interesse da sociedade, do Estado e da EMPRESA, SEM RISCO PARA A EMPRESA. O trabalhador, a sociedade, o Estado e a EMPRESA A QUEREM. Mas, a sociedade, o Estado e a EMPRESA a querem SEM RISCO. Sem risco para a Empresa e sem risco para o Estado.

O Estado Brasileiro até tentou, durante uns quarenta anos, bancar esse risco do ônus da previdência complementar que, em curto e já longínquo período, se alçou até a cem por cento da renda do segurado! Fracassou. A partir de 1978, e confirmado com a edição da LC 109, o risco foi jogado às costas da EFPC, uma pessoa jurídica assaz sui generis, da qual trataremos adiante, noutro texto.

Ora, é exatamente aí, onde o PATROCINADOR (a EMPRESA) não pode e não quer estar, que a REVERSÃO DE VALORES, seja ela qual for, DIRETA OU INDIRETA, coloca o Patrocinador. E como BENEFICIÁRIO, beneficiário envergonhado, pois até maquiado com o pretencioso título de REVERSÃO DE VALORES, em vez do exato rótulo, de beneficiário da RESERVA ESPECIAL, reserva tão previdenciária quanto a Reserva de Contingência e a Reserva Matemática, porque Reserva de um PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, como o identifica a LC 109!

Concluímos, então, que tanto a REVERSÃO DE VALORES DIRETA QUANTO A INDIRETA, gasto de RESERVA PREVIDENCIÁRIA com pagamento ao PATROCINADOR, constitui a PRÓPRIA DESTRUIÇÃO DE TODA A ESTRUTURA PREVIDENCIÁRIA denominada Regime da Previdência Complementar (artigo 1º). É ATENTADO À PRÓPRIA ESTRUTURA CONSTRUÍDA PELA LC 109!

Está-se colocando o Patrocinador no negócio jurídico do qual foi afastado por todo esse ingente trabalho da engenharia jurídica da LC 109, que construiu essa estrutura de blindagem da Empresa na relação jurídica da previdência social complementar. A Reversão de Valores, qualquer que seja, direta ou indireta, o está introduzindo precisamente na relação jurídica da qual para afastá-lo se fez a LC 109!

E a Reversão de Valores Indireta ainda o introduz de forma mais anômala, haja vista que o Patrocinador se torna proprietário de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS (atentado contra o artigo 2º da LC 109, porque serviço privativo da EPC). Sim, RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, porque só as pode gastar com benefícios previdenciários. Reservas que, ao contrário dos Participantes, ele pode e deve até CONTABILIZAR COMO PATRIMÔNIO DELE. Ele passa a preencher serviços intrínsecos e específicos do Plano de Benefícios Previdenciários, próprios e característicos, PRIVATIVOS, segundo o Capítulo II da LC 109, de uma EPC, que ele Patrocinador (Empresa) não é, não pode ser, nem quer ser! Considero, por esse e outros aspectos, a Reversão de Valores Indireta atentado à LC 109 ainda mais aberrante do que a Reversão de Valores Direta.

Este é o primeiro argumento para se fulminar QUALQUER REVERSÃO DE VALORES, direta ou indireta: ela destrói a própria LC 109!

241. Insistência Esclarecedora

Vimos no texto “A Reversão de Valores à Luz da Constituição” que o §3º do artigo 202 da Constituição trata do negócio jurídico da Contribuição, enquanto o caput desse artigo trata de outro negócio jurídico, a saber, o das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Vimos que esses valores que se querem REVERTER são exatamente isso RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Esse é o nome, a qualificação, a natureza que as LEIS COMPLEMENTARES LHES EMPRESTAM. É disso que estamos tratando, de eliminar a RESERVA ESPECIAL.

Pois bem. O §3º do artigo 202 não estabelece LIMITE ALGUM para a CONTRIBUIÇÃO. Ele estabelece limite SOMENTE para a Contribuição a Plano de Benefícios Previdenciários oferecido por EFPC, LIGADA A ENTIDADES ESTATAIS. E estabelece uma MEDIDA DE MÁXIMO, a saber, a Contribuição do Patrocinador será NO MÁXIMO igual à do Participante. Pode ser até menor. É o chamado Princípio da Paridade Contributiva. Curioso que até no nome ele tem aplicação limitada, isto é, ele se aplica somente à Contribuição das EFPC, digamos assim, patrocinadas por entidades governamentais!

Já o caput do artigo 202 também não apresenta nenhuma limitação. Ele apenas estabelece que as RESERVAS PREVIDENCIPÁRIAS DEVEM SER TAIS QUE GARANTAM OS PAGAMENTOS DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS. Assim, o caput correlaciona RESERVAS COM BENEFÍCIOS. Enquanto o §3º correlaciona CONTRIBUIÇÃO COM CONTRIBUIÇÃO.

TUDO É DIFERENTE!

Pois bem. Se o legislador, portanto, quiser estabelecer alguma MEDIDA para as RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, qual será ela? Claro que os benefícios contratados. E qual será o limite? Os BENEFÍCIOS CONTRATADOS, não a Contribuição. Logo, a medida a ser eventualmente utilizada para as RESERVAS será uma MEDIDA DE MÍNIMO, por exemplo, o valor atual das reservas previdenciárias não pode ser inferior ao valor atual dos benefícios contratados. É o PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO EQUILÍBRIO DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, conhecidíssimo de todos nós, que sabemos o ABC do Direito Previdenciário.

E mais. Segundo a Constituição, esse PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO valerá para TODOS OS PLANOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, para qualquer tipo de Plano de Benefícios, para qualquer tipo de EFPC, até para as EAPC, enfim, para TODAS EPC, seja de que tipo for.

TUDO É DIFERENTE. TUDO ESTÁ CLARO. NADA EXISTE NA CONSTITUIÇÃO QUE AUTORIZE APLICAR À RESERVA ESPECIAL O PRINCÍPIO DA PARIDADE CONTRIBUTIVA. Essa aplicação é fruto de evidente confusão de conceitos e de preceitos. É INOVAÇÃO INCONSTITUCIONAL.

A REVERSÃO DE VALORES INDIRETA, portanto, é tão INCONSTITUCIONAL quanto a REVERSÃO DE VALORES DIRETA. Ou, pelos menos, ela não está contemplada na CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Breve, voltaremos para examinar a Reversão de Valores Indireta à Luz das Leis Complementares.

240. A Reversão de Valores à Luz da Constituição

Tenho, na tela do computador, pormenorizado e responsabilíssimo trabalho jurídico, onde se estuda a legalidade da Reversão de Valores, criada pela Resolução CGPC 26/2008. A mais valiosa análise em defesa da Reversão de Valores que conheço.

O referido estudo rechaça a Reversão DIRETA de Valores, mas afirma que a lei autoriza a Reversão Indireta de Valores, a saber, aquela, mediante suspensão ou redução contributiva, ou, ainda, mediante pagamento do benefício, desde que mantida a paridade entre os valores correspondentes de cada grupo de contribuintes.

Afirma que essa Reversão de Valores Indireta está inscrita na Constituição Federal e nas Leis Complementares 109 e 108.

A Constituição Federal trata da Previdência Social nos seguintes artigos: 194, 195, 201 e 202. Em nenhum desses artigos, o leitor encontra referência a qualquer tipo de Reversão de Valores, quer direta quer indireta.

O estudo sob comentário diz que ela se encontra no §3º do último artigo citado. Eis a íntegra do artigo 202 da CF:

“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

§ 1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

§ 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.

5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.

§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.”

Ora, é óbvio que esta Contribuição do §3º não é as Reservas do caput do artigo 202. Aquela é um fato econômico de recebimento (receita) de valor e esta é um fato econômico de pagamento (despesa), fatos econômicos tão diferentes que são até opostos. Esse §3º trata de CONTRIBUIÇÃO, isto é, daquele negócio jurídico que só existe fora da EFPC, fato jurídico muito bem tipificado, a saber, parcela do patrimônio pessoal do Patrocinador ou do Participante, por eles apartado do patrimônio total e que está sendo entregue à EFPC para formação de seu patrimônio. Isso é óbvio. Portanto, essa paridade, nos estritos termos da Constituição Federal, não trata de Reversão de Valores, isto é, Reversão de Contribuição, seja de que tipo for, direta ou indireta, simplesmente porque no interior da EFPC só existe o patrimônio dela, isto é, outro negócio jurídico muito bem tipificado, o conjunto de seus direitos e obrigações com valor monetário, a sua propriedade com valor monetário, um conjunto juridicamente amorfo, apenas contabilmente separado por motivos administrativos em razão de preceitos regulamentares.

Isso, pois, que esse estudo apelida de Contribuição, o caput da Constituição Federal chama de RESERVAS, fato econômico e negócio jurídico bem diferente, porque até oposto, repitamos: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” Logo, o §3º , portanto, não está tratando do que trata o caput.

Haja vista que o próprio texto sob reflexão diz que está tratando exatamente de a quem entregar a RESERVA ESPECIAL. E o próprio caput do artigo 202 da Constituição diz: entregam-se, gastam-se reservas pagando-se os benefícios previdenciários contratados. Que benefícios previdenciários constitucionais são esses? O artigo 201 da Constituição Federal elenca-os: todos de natureza alimentar, de subsistência. Quem pode receber um benefício previdenciário? Somente pessoa física, que nasce, cresce e morre, isto é, vive. Patrocinador, pessoa jurídica, portanto, não pode receber pagamentos que sejam gastos de reservas previdenciárias constitucionais. Benefício é uma vantagem. Claro que essa Reversão de Valores Indireta é uma vantagem recebida pelo Patrocinador, que o caput do artigo 202 proíbe, porque não é benefício previdenciário nem é a pessoa física admitida.

Noutras palavras, nos estritos termos da Constituição simplesmente, essa tese da REVERSÃO DE VALORES INDIRETA não se sustenta, a meu ver. Então, se essa Reversão de Valores Indireta é um instituto reconhecido pelo Direito Brasileiro, ele foi criado por Lei, não o foi pela Constituição Federal. É preciso estudar as Leis Complementares, portanto. Exporemos nossa opinião sobre a solidez dessa tese à luz das Leis Complementares, noutra oportunidade.

Concluindo, essa explanação sobre a Reversão de Valores Indireta, que estamos considerando, a meu ver, sofre restrições por três motivos:

- não a examina à luz de todas as normas constitucionais que tratam da Previdência Social;

- faz confusão conceitual entre fatos econômicos e negócios jurídicos diferentes, até opostos, a saber, Contribuição e Reservas Previdenciárias;

- estende às Reservas Previdenciárias aquilo que a norma constitucional claramente afirma apenas da Contribuição.

239. Dialogando com Luis Dalton no Blog do Marcos

Prezado Luiz Dalton

Antes de manifestar minha opinião a respeito das questões que o amigo levantou, gostaria de manifestar-lhe uma vez mais minha grande admiração pela pessoa que você é e minha incontida decepção por você não ter sido recentemente escolhido pelos colegas para a administração de nossa Caixa de Previdência. Nós, os chamados Participantes da Caixa de Previdência, certamente saímos perdendo.

Mas, vamos às questões que o amigo coloca em debate. Meu foco, em tudo o que escrevi, nestes três anos sobre o instituto de Reversão de Valores, é exclusivamente demonstrar que ele é inovação ilegal e inconstitucional. Atenho-me à Constituição Federal e às Leis Complementares 109 e 108.

Quando escrevi o primeiro texto “O Superávit da Previ Sob o Foco da Lei”, o meu propósito era suscitar reação entre os colegas, associações de funcionários e ex-funcionários do Banco do Brasil, e as instituições, Banco do Brasil, Previ e Ministério da Previdência Social, na forma de um trabalho jurídico bem elaborado, que demonstrasse que eu estava equivocado.

Nada apareceu que me contestasse, apesar de minha meia centena de trabalhos já publicados, até meados de junho de 2011. Em meados de 2012, tomo conhecimento de duas manifestações das autoridades do Ministério da Previdência Social dirigidas, uma ao Senado Federal e outra à Câmara dos Deputados, em que, entendo, foram lançados todos os argumentos que se julgam fundamentar a normalidade jurídica da Reversão de Valores.

Infelizmente, na minha visão, esses documentos, como também as manifestações mais recentes, no decorrer do ano passado, em algumas palestras proferidas por aquelas autoridades, mutilam a lei, não detectam o mais íntimo significado da lei e desconhecem a própria estrutura dos principais fatos econômicos disciplinados pela LC 109. Penso que deixei minhas dúvidas muito patentes através daquele estudo, que publiquei em meu blog, sob o título “Perguntas Que Não Consigo Calar”, e que foi difundido por vários outros blogs de associações dos funcionários e ex-funcionários do Banco do Brasil.

Evito, portanto, discutir o embasamento filosófico, ético e social de nosso ordenamento político, porque, no meu entender, poderia desestruturar a força vinculante da lógica por mim adotada e que, afinal, é a que vale na fase presente do processo histórico do Estado Brasileiro.

Noutras palavras, entendo que as autoridades políticas deste País estão plenamente conscientes de que o artigo 5º-II da Constituição Federal as submete ao domínio da Lei e, como se expressou o eminente Ministro Celso de Mello, em memorável sessão do Supremo Tribunal Federal de lº de outubro do ano passado, de que “Somos governados por leis. Não somos governados por homens.”

Veja que o próprio artigo 202-§ 2º da Constituição Federal extingue a natureza trabalhista da contribuição do Patrocinador e dos contratos básicos da estrutura do Regime de Previdência Complementar: “As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.”

Óbvio que essa Emenda de 1998 foi inspirada por uma mentalidade neoliberal, então prevalecente na mente dos legisladores brasileiros e dos líderes políticos mundiais da ECONOMIA GLOBALIZADA, que ainda se acha entranhada no mundo capitalista de nossos dias, até na China, e fato impactante, o país progressista por excelência, conquanto, fato assombroso, sociedade e Estado comunistas! Essa mentalidade somente não ousou proceder a uma revisão clara e abrangente da mentalidade social que inspirou a Carta Magna do Estado do Bem Estar Social de 1988.

É exatamente essa chance que, na minha argumentação, não tenciono oferecer aos defensores da Reversão de Valores, a de discutir em bases escorregadias, porque constituídas de opiniões doutrinárias. Aprumo-me nos fundamentos imperativos da Lei, cujo poder de coação não se discute, limitando-se o debate ao esclarecimento imparcial e leal do sentido da Lei.

Atente também para o fato de que a segunda matéria, que você trouxe à baila, foi também atingida pelos remodeladores do Estado Brasileiro em 1998, e com QUATRO parágrafos do artigo 202 da Constituição Federal.

Mais do que eu, Dalton amigo, em razão de sua formação acadêmica simplesmente peregrina, você sabe que, nesta era após Kant, está consagrado o princípio da relatividade subjetiva da verdade e da certeza, imperando, nesta fase histórica presente, o princípio da abrangência maior e simplesmente da melhor explicação, do racionalismo crítico de Karl Popper. Afinal de contas, o conhecimento humano reduziu-se, com base nas ciências físicas quânticas e na neurociência, a mera fenomenologia. E a tal ponto que a Neurociência afirma que o mesmo indivíduo não possui do mesmo fato natural a mesmíssima imagem mental duas vezes que seja.

Por isso prefiro em tudo isso, guiar-me pelo processo cartesiano da marcha mental que passa das bases firmes das ideias claras e precisas para esclarecer na fase seguinte ideias confusas e imprecisas. Prefiro o método da hermenêutica jurídica, tendo como base as normas legais e como guia os princípios jurídicos.

Finalizando, caro Dalton, até creio que você tem tanta razão, que confesso que experimento a sensação de que todos esses parágrafos, introduzidos no artigo 202 da Constituição Federal, o foram exatamente com o propósito de impor decisões judiciais contrárias àquelas que os Juízes do Trabalho normalmente adotariam na ausência deles.

Mensagem do Dalton

Caro Edgardo,

Mais uma página primorosa vinda de sua erudição sobre o Regime da Previdência Complementar. Parabéns.

Ocorrem-me DUAS TESES que tenho defendido com ardor em todos os debates onde participo as quais submeto à sua judiciosa apreciação.

Primeiro: NÃO CONCORDO COM O ASPECTO DE O EMPREGADOR "CONTRIBUIR" PARA AS EFPCS. Isso é uma falácia. Na verdade, por força do contrato laboral "ab initio", firmado entre as partes, empregados e patrões, acertam-se, ADEMAIS DOS SALÁRIOS, OUTROS EMOLUMENTOS, OS CHAMADOS "SALÁRIOS INDIRETOS", ASSIM ESTATUÍDOS PARA ECONOMIAS NAS RESPECTIVAS FOLHAS DE PAGAMENO COM A OBTENÇÃO DAS ISENÇÕES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EVENTUALMENTE DAÍ DECORRENTES, BEM COMO DE ÔNUS FISCAIS. Essas "contribuições", REPITO "salários indiretos", naturalmente incluídos nas planilhas de custos das empresas ou empregadores são, obviamente, bancadas pelos "consumidores finais" de seus serviçoes e produtos no mercado.

Veja bem, eu disse "consumidores". Não é a sociedade como um todo que nos paga os complementos das pensões de aposentadoria a que fazemos jús. ESSES VALORES DEVEM SER BEM GERIDOS FINANCEIRA E ATUARIALMENTE E SÃO FRUTO DE POUPANÇAS ACUMULADAS POR NÓS, OS EMPREGADOS. Por ninguém mais.

Outra coisa que se precisa afastar do folclore elitista é a pecha de marajás e privilegiados que nos colaram, tal como a estrela de Davi tatuada nas roupas dos e nos judeus dos tempos do nazifascismo.

Segundo: OS EMPREGADORES NÃO SÃO "PATROCINADORES" DE NADA. De coisa nenhuma. Esse apodo é uma anomalia vinda da legislação inerente à matéria aqui tratada. Eles nos compram o trabalho que lhes prestamos. Desde há muito somos nada mais do que insumos de produção. Portanto, não lhes cabe "participar" na gestão dos valores que "nós", exclusivamente "nós", os empregados, entregamos em confiança à "guarda e gestão" das EFPCs. Sejam elas de empresas privadas ou públicas. Muito menos de receberem reversões daquilo para o qual não colaboraram. ISSO É UM ABSURDO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE VALORES DE OUTREM.

Assim, s.m.j., a LC 108 não só é inconstitucional como bate de frente contra o valor básico da isonomia coexistente entre direitos e deveres prevalecente entre empregados recebedores de salários. Sejam de companhias privadas ou de instituições públicas, mormente aquelas de economia mista, cujo corpo funcional também se aposenta sob o regime da previdência oficial. Os complementos de aposentadoria a que temos direito e de responsabilidade dos respectivos fundos de pensão de cada categoria de assalariado, em realidade, mera devolução "atualizada" daquilo poupado no decurso das vidas laborais de cada um de nós. Nada mais, nada menos. Não são privilégios, favores ou vantagens indevidas pagas com o "dinheiro do povo" como se acostumaram a nos apedrejar os sabujos da mídia venal, oligopolista, mercantil e corrupta, a serviço das elites da casa-grande que só olha para o próprio rabo.

Por último, cabe ao governo tão somente regular e fiscalizar a boa gestão das poupanças entregues às EFPCs, entidades jurídicas criadas por normas legais oriundas do poder do Estado. Se não o faz, prevarica. Comete crime de responsabilidade e deve pagar por isso.

No caso específico da PREVI, sequer temos um corpo social estabelecido, uma vez extinto por regras atrabiliárias e nitidamente inconstitucionais. Fato inusitado, jamais contestado pelo poder concedente.

Em última instância, por isso cabe a nós, exclusivamente, a gestão das EFPCs, quem sabe com a mera participação de eventual representante dos empregadores. Não mais que um no Conselho Deliberativo e outro no Conselho Fiscal. Não mais que isso.

Quem nos dera evitássemos novos casos semelhantes e emblemáticos como os dos AEROS e AERUS, das VARIG, TRANSBRASIL e VASP. Nossos companheiros dessas empresas falidas vivem hoje em estado de penúria pela incúria das autoridades reguladoras e fiscalizadoras da boa gestão dessas EFPCs.

Gostaria de ouvir suas sábias ponderações a respeito.

Abraços,

Luiz Dalton.

238. O Contrato de Participação

Costumo insistir em que o mais importante artigo da LC 109 é o 19, porque ele é a versão legal do artigo 202 da Constituição Federal, aquele artigo da Lei Magna, que consagra o Princípio da Preservação do Nível de Subsistência na Fase de Decadência Física da pessoa humana. Esse famoso artigo 19, o estrategicamente olvidado!...

Existe, todavia, um conjunto de artigos herdados da Lei 4365, aquela que criou o Regime da Previdência Complementar, alguns lá meio escondidos entre tantos outros da LC 109, mas extremamente importantes. É que esse conjunto de artigos apresenta, com clareza meridiana, que a LC 109, como a Lei 6345 o foi, nada mais é, de fato, que elaborada engenharia legal para instituir uma relação de previdência complementar, que blinde o Empregador e seu patrimônio contra qualquer desastroso insucesso financeiro de sua especial participação no empreendimento da Previdência Social. Trata-se dos artigos 2º, 8º-I, 10º, 16-§2º, 31-§2º-II e, 32.

Esse conjunto de artigos é a arquitetura concebida pela engenharia jurídica da LC 109 com o fito de instituir a EPC, notadamente a EFPC, uma espécie de INSS do Regime de Previdência Complementar. É uma arquitetura jurídica calcada no modelo do Regime Geral da Previdência Social. A EFPC é o INSS, o Empregador e o Empregado são contribuintes, o Empregado é beneficiário e o Estado supervisiona. Claro que a arquitetura da LC 109 tem suas particularidades.

Mas, o importante é isto: o âmago da relação previdenciária consiste no Contrato de Participação, contrato de adesão do empregado ao Plano de Benefícios Previdenciários, instituído, gerido, executado e oferecido pela EFPC aos empregados de um ou vários Empregadores. Esse Contrato de Participação é negócio jurídico entre EFPC e Participante, o empregado. O sujeito passivo da obrigação de pagar contribuição é o Participante e o sujeito ativo do direito a receber a contribuição é a EFPC. O sujeito ativo do direito de receber o benefício previdenciário é o Participante e o sujeito passivo da obrigação de pagar o benefício previdenciário é a EFPC. A relação jurídica previdenciária no seu âmago é assunto ao qual o Empregador está ausente, porque quer estar ausente e também o Estado quer que fique dele afastado.

O relacionamento, portanto, do Participante com o Patrocinador é indireto, isto é, ele não reside na relação jurídica da previdência social. Esse relacionamento ocorre no papel exercido pela pessoa jurídica da EFPC. O Plano de Benefícios Previdenciários, instituído e oferecido aos empregados do Empregador pela EFPC, tem a este como Protetor, com um guarda-chuva de alcance protetor limitado, é claro, apresentando-se na roupagem jurídica de Patrocinador, mediante o Contrato de Patrocínio, que ele assinou com a EFPC.

Só isso, é somente isso mesmo: ele se relaciona com o Participante através da EFPC, porque garante que fará também a contribuição para que se forme o patrimônio da EFPC, SUFICIENTE para que a EFPC execute o Plano. Nada mais que isso, o SUFICIENTE e, por isso, a lei lhe confere o direito e a obrigação de supervisionar a gestão e execução do Plano de Benefícios Previdenciários.

Note-se que esse direito de supervisionar é chancelado com a mesma denominação que a LC 109 atribui ao Estado, a saber, supervisionar, fiscalizar. A LC 109, é óbvio, não atribui ao Estado poder de gestão de um Plano de Benefícios Previdenciários. Nem, igualmente, ao Patrocinador. A LC 109 confere aos participantes o direito de indicar pessoas de sua confiança para administrar a EFPC, pessoa jurídica autônoma, isto é, que se autogoverna. A LC 108, que legisla para EFPC ligadas a Patrocinadores da área estatal, manda que estes indiquem pessoas de sua confiança para participar na gestão da EFPC. É desvirtuar esse ordenamento pensar em submeter a EFPC aos interesses próprios do Empregador. Os indicados dele ali estão em razão do Patrocínio, na condição de profissionais da EFPC, imersos exclusivamente na gestão dos objetivos previdenciários da EFPC, que são interesses muito peculiares, a saber, previdenciários.

O Plano de Benefícios Previdenciários é como um ringue de boxe. Há inúmeros relacionamentos entre diversas pessoas jurídicas num Plano de Benefícios Previdenciários, como existe num ringue de box. A luta de box consiste, é óbvio, na relação direta entre os boxeadores. A luta de box é entre eles, é o que eles fazem. A vitória ou a derrota é consequência de seus sopapos. Mas, o resultado da luta depende também de alguém que nem dentro do tablado aparece, nem quer ali aparecer, nem mesmo pode ali se fazer presente: os juízes. Os juízes não lutam, apenas expressam a imagem que formaram do espetáculo: quem mais bateu, quem menos apanhou...

E é por isso que muitas vezes nos insurgimos contra os árbitros esportivos e nem as genitoras são poupadas... E essas santas, então, nada mesmo têm a ver com o ocorrido.

237. Mensagem a Juarez Barbosa

Dileto amigo

Fiz a leitura do estudo sobre o Regime da Previdência Complementar que me foi por você sugerida. Como lhe noticiei em mensagem precedente, a leitura das primeiras folhas daquele trabalho me entusiasmou. Pareceu-me estar lendo trabalho de profundidade, objetividade e clareza peregrina.

Infelizmente não consegui manter essa opinião até o término da leitura. A partir de determinada altura do processo de exposição, o autor se limita a simples descrição da LC 109, sem demonstrar maior interesse por desenvolver considerações, que retirem da fria tessitura do documento legal orientações prenhes de valiosas contribuições para a existência do cidadão amparado pela Previdência Social Complementar.

Procurei investigar o autor. Ele próprio se apresenta alhures como Doutor Professor, com vários títulos acadêmicos nacionais, a partir de determinada data, sempre situado em estratos altos da pirâmide da estrutura administrativa do Estado, em geral na área de seguro e previdência complementar, já tendo sido secretário de nossa bem conhecida SPC.

Ali ainda no início do texto deparei-me com a seguinte afirmativa: só não pode ser contratado o que for proibido pela lei. Considero muito laxa essa formulação, até chocante. Os contratos constitutivos da relação de previdência complementar, - o Contrato de Patrocínio e notadamente este, o Contrato de Participação, que considero o âmago da relação jurídica da Previdência Complementar, - são todos de adesão, e o motivo básico, é exatamente esse: são contratos pactuados no ventre do Regime da Previdência Complementar. Isso quer dizer que, esses contratos se submetem às leis, ainda mais que um contrato em estado puro, porque esses contratos são considerados especiais pelo Estado.

Veja o que diz a respeito Wladimir Novaes Martinez: “Presença da vontade - .... (vontade do legislador)... (vontade da pessoa)... Afirmações... não absolutas, pois o contexto comporta, igualmente, conforme o ponto enfocado, disciplina com um deles ou ambos esses vieses.”

Mais adiante: “Só prevalece a vontade do legislador quando a do particular conflitar com o objetivo do sistema: propiciar benefícios complementares ao básico.”

“...o Estatuto Social e o Regulamento Básico...QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seu regulamento, postam-se acima destes na hierarquia das fontes formais.”

“Os princípios... EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA NADA SIGNIFICAM; porém, na omissão ou lacuna assumem importância, e nos seus limites, quando cabíveis, são instrumental ideal para cada caso.”

“NÃO SE PODENDO IDENTIFICAR COM O CONTRATO EM ESTADO PURO, praticamente inexistente, postado o vínculo a meia distância do contrato de adesão e da instituição, RESTA EXAMINAR AS REGRAS JURÍDICAS APLICÁVEIS À ESPÉCIE. Se típicas do direito privado ou as do direito público.”

O Dr. Sergio d’Andreia Ferreira, em estudo de profundidade incomparável sobre Previdência Complementar também insiste na limitação legal da autonomia da vontade das partes contratantes nos negócios jurídicos de Previdência Complementar.

Na minha opinião, vale a regra indicada pelo Ministro Luiz Fux, Ministro do Supremo Tribunal Federal:

“A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretação só se opera quando há uma dubiedade na lei.”

Mais adiante, o articulista afirma que a EFPC “jamais poderá ser considerada DONA do capital acumulado no plano..”. Acho isso estranho. Dr. Sérgio d’Andreia afirma, e explana sua tese com base em doutrina de Pontes de Miranda, que as EFPC têm patrimônio separado, patrimônio principal e patrimônio geral. Wladimir Novaes Martinez fala de rendimentos patrimoniais auferidos pelas EFPC. E a própria LC 109 no seu artigo 31-§3º manda: “§ 3º - Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos PATRIMÔNIOS do instituidor e da ENTIDADE FECHADA.” Veja bem, quem é pessoa jurídica, isto é, sujeito de direitos e deveres é a EFPC, não é o Plano de Benefícios Previdenciários. Ora, patrimônio é relação jurídica com expressão econômica, é obrigação ou direito. Só a EFPC, portanto, pode ser a DONA do patrimônio, que é esse negócio jurídico chamado RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Dona transitória, é clara, dona fiduciária, porque terá de entrega-las no futuro aos seus donos definitivos, a saber, os ASSISTIDOS.

Quero concluir com esta última consideração, exatamente sobre a esdrúxula Reversão de Valores. O articulista, embora tenha sido Secretário da SPC após 2008, a desconhecia em 2006, época em que redigiu essa explanação. A respeito do reequilíbrio do Plano de Benefícios Previdenciários, limitou-se a reproduzir os artigos 20, 21 e 22 da LC 109. Isso significa que ele, então ao menos, restringia os processos de reequilíbrio aos dois legais, ou via contribuição ou via gastos com benefícios... Isso revela que em 2006 ainda não se ventilava a possibilidade de entronizar a Reversão de Valores como uma faculdade jurídica. Assim, doutos palestrantes sobre Previdência Complementar ainda não ousavam enxerta-la em suas cultas palestras, como um dos dogmas da sã, evoluída e refinada doutrina do Direito Previdenciário Brasileiro...

Veja bem. Trata-se de uma explanação que merece leitura por certos esclarecimentos que fornece. Mas, creio, o articulista não teve maior preocupação em aprofundar a análise, já que, é evidente, que ele tem cultura para fazê-lo, se quisesse.

Seja como for, saída da lavra de um ex-secretário da SPC em 2006, sem nem tocar na Reversão de Valores, esse trabalho é muito significativo do caráter INOVADOR do instituto da Reversão de Valores... Ele é ilegal, inconstitucional, salvo mais doutos ensinamentos... com que espero um dia ser agraciado.