Dedicamos o texto anterior à análise da doutrina invocada pelos advogados do Patrocinador, para a defesa da legalidade da “Reversão de Valores” para o Patrocinador. Finalizamos o texto informando que havíamos reservado um texto para a análise da doutrina do último autor adotado pelos advogados. Esta, portanto, é a matéria desta dissertação.
Advogados
Pois bem! Os valores atribuíveis aos participantes e assistidos e ao patrocinador, identificados na forma do caput do art. 15, serão alocados em fundos previdenciais segregados, constituídos especialmente para essa finalidade. Cabe ao Conselho Deliberativo — órgão máximo da EFPC, art. 10 da LC 108/200131 — deliberar as formas de revisão do plano de benefícios, inclusive, a melhoria dos benefícios e/ou reversão de valores de forma parcelada aos participantes, aos assistidos e/ou ao patrocinador, conforme disposto no inciso III do artigo 20 da Resolução CGPC 26/2008. Até aqui, os advogados.
Neste texto estamos analisando a doutrina do último autor invocado pelos advogados, para justificar a defesa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador. O artigo 15, a que aludem, é da Resolução CGPC 26. O que eles aí afirmam do Conselho Deliberativo é o que MANDA A LEI, exceto no tocaante à "Reserva de Valores" para o Patrocinador. Cuidado, porque essa norma legal está sendo invocada para justificar indevidamente a tese que eles desenvolverão para sustentar a “Reversão de Valores”, a saber, a do CONTRATADO. Não a quero discutir neste início, porque eu conheço razoavelmente a doutrina do último autor invocado. Já li quatro vezes as 1504 páginas da quarta edição do Curso de Direito Previdenciário, de Wladimir Novaes Martinez, dada ao público em junho do ano passado, o mais completo curso de Direito Previdenciário publicado no Brasil. Pretendo, por isso, demonstrar com os próprios argumentos do AUTOR, no local oportuno, que os advogados carecem de razão, depois de expor o desenvolvimento da argumentação adotado. Demonstraremos, sem dúvida, a improcedência desse argumento do CONTRATADO. E essa demonstração é IMPORTANTÍSSIMA, não apenas perante os Tribunais de Justiça, mas também porque foi o argumento usado pela SECRETARIA DE POLÍTICAS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR na resposta endereçada ao Deputado Chico Aguiar, em meados do ano passado. Segundo li em mensagens trocadas na Internet, também teria sido usado pelo Secretário da PREVIC, em certas entrevistas.
Advogados
Por oportuno, cumpre ainda destacar que não procedem os argumentos da entidade autora na Ação Ordinária Coletiva de que a reserva especial deveria ser destinada exclusivamente para melhoria de benefícios do plano e não permitir o repasse de parte a crédito do Banco. Esse entendimento não prospera, por diversas razões, a saber:” Até aqui, os advogados.
Analisemos PONTO POR PONTO o desenvolvimento da tese dos advogados, a saber, ERRA QUEM AFIRMA QUE OS GASTOS DA RESERVA ESPECIAL SOMENTE PODEM SER FEITOS NA FORMA DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, isto é, PRESTAÇÕES DE NATUREZA PROTETORA, SUBSTITUTIVA DOS RECURSOS DE SUBSISTÊNCIA A PESSOAS FÍSICAS, INCAPACITADAS PARA O TRABALHO OU LEGALMENTE EQUIPARADAS. E os advogados passam a enumerar as MUITAS RAZÕES que dizem possuir. Analisemos essas razões uma a uma.
Primeira razão:
a) o parágrafo primeiro do artigo 20 da LC 109/2001 dispõe que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”. Até aqui, os advogados.
Você, caro leitor, que já leu todos os meus textos de análise da “Defesa da Reversão de Valores pelos advogados do Patrocinador”, ficou abalado com essa primeira razão? Os advogados estão aí dizendo que estão tratando de um PLANO DE BENEFÍCIOS. Que Plano de Benefícios? A todas as pessoas, físicas e jurídicas? Não. A todo tipo de cidadão, ao aposentado do fundo de pensão, que mora nas palafitas, e ao Eike Baptista ou à Petrobras? Não. Plano de Benefícios PREVIDENCIÁRIOS, única e exclusivamente. Eles estão também dizendo que estão tratando de RESERVA. Reserva de que? DE UM PLANO DE BENEFÍCIOS. E o que diz o Artigo 19 da LC 109, aquele que os advogados do Patrocinador não citaram uma única vez, sobre o que são essas RESERVAS? Ele MANDA que “terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário”. Então, estamos entendidos, essa primeira razão não existe. É destituída de valor.
Segunda razão
“b) esse dispositivo determina a constituição de reserva especial para REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS E NÃO A REVISÃO DE BENEFÍCIOS. Veja que o dispositivo sobre o superávit (artigo 20 da LC 109/2001) não menciona a destinação dessa reserva para revisão do plano. Tanto isso é verdade, que não haverá destinação da reserva especial para revisão do plano no caso da redução de contribuições previstas no parágrafo 3º do artigo 20 da LC 109/2001;” Até aqui, os advogados.
Os advogados estão pretendendo demonstrar, com esta segunda razão, que o legislador neste Artigo 20 da LC 109 NADA DIZ COM QUEM GASTAR ESSA RESERVA ESPECIAL. É isso o que os advogados pretendem dizer na segunda frase, frase essa que aparentemente contradiz o que dissera na primeira razão. Então, meus amigos, os advogados estão confirmando o que venho afirmando nos meus textos: O ARTIGO 20 DA LC 109 NÃO TRATA EXATAMENTE DO DESTINO DA RESERVA ESPECIAL. Disso tratou o Artigo 19. O ARTIGO 20 TRATA DE REEQUILIBRAR UM PLANO DE BENEFÍCIOS SUPERAVITÁRIO. É DESSA ESPECIFICIDADE DO DESTINO DAS RESERVAS, inclusive da RESERVA ESPECIAL, DE QUE TRATA O ARTIGO 20. E como se faz essa ELIMINAÇÃO DO SUPERÁVIT? Ou do lado da CONTRIBUIÇÃO ou do lado do PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. E eu pergunto: PRECISA explicar? Vejamos. O leitor tem o contrato com um banco de manter uma conta de depósito no nível de R$100.000,00. Você alimenta essa conta com todos os créditos que os clientes lhe fazem diretamente na conta ao longo do mês e com um crédito que VOCÊ faz todo o primeiro dia útil do mês. Você vai ao Banco no início do expediente do primeiro dia útil fazer o crédito do mês e a conta está com o saldo de R$110.000,00. O que lhe dirá o gerente do Banco? Claro não precisa fazer o pagamento e ainda liberarei R$10.000,00. É isso: o superávit de RENDA PREVIDENCIÁRIA, a RENDA ESPECIAL, SOMENTE PODE SER ELIMINADA DE DUAS FORMAS: com SUSPENSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES ou com GASTOS EM PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. OUTRO DESTINO, gasto com pagamento de BENEFÍCIO NÃO PREVIDENCIÁRIO, como é o da “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR, É PROIBIDO PELO ARTIGO 19 e pelo PRÓPRIO NOME “RESERVA ESPECIAL”.
Quem afirma isso não sou eu não. Quem ensina isso é o próprio Mestre citado pelos advogados, como autor da doutrina por eles adotada, a saber, Wladimir Novaes Martinez: “Com fulcro no §3º, tem-se que a decisão do CD (Conselho Deliberativo) pode ser: a) reduzir as contribuições, alterando, desta forma, o custeio do plano de benefícios da entidade; ou b) majorar o valor das prestações mantidas.” Pois é, reequilibra-se um Plano de Benefícios SUPERAVITÁRIO ou fechando a torneira das CONTRIBUIÇÕES ou abrindo a torneira de GASTOS PREVIDENCIÁRIOS. Gastando com REVERSÃO DE VALORES para o PATROCINADOR, JAMAIS, isso já provamos às escâncaras.
Os advogados finalizam essa segunda pretensa razão com este pretenso reforço de argumentação: “Tanto isso é verdade, que não haverá destinação da reserva especial para revisão do plano no caso da redução de contribuições previstas no parágrafo 3º do artigo 20 da LC 109/2001;”. Prefiro dizer que não a entendi. Porque se é o que estou entendendo, essa frase informa que os advogados não compreenderam o ARTIGO 20. O ARTIGO QUE DÁ A DESTINAÇÃO DAS RESERVAS E DAS CONTRIBUIÇÕES É O ARTIGO 19 (aquele que os advogados não citam uma vez sequer em toda a defesa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador). Os ARTIGOS 20 e 21 tratam do processo que se deve seguir para REEQUILIBRAR PLANO DE BENEFÍCIOS. Quando o Legislador fala de DESTINAÇÃO no Artigo 20 ele está tratando de ESPECIFICIDADES dessa destinação (ver final do artigo 19), a saber, as Reservas Matemáticas são gastas no pagamento dos benefícios rotineiros e previstos; a Reserva de Contingência é gasta em eventual desfalque das Reservas Matemáticas; e a RESERVA ESPECIAL É ELIMINADA MEDIANTE A REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS, isto é, ou suspendendo contribuições ou pagando benefícios previdenciários. UMA COISA É ÓBVIA, a saber, NÃO PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE “Reversão de Valores” para o Patrocinador, porque, já vimos, pelo próprio nome a Reserva Especial lhe é alérgica.
Terceira razão
“c) o destino da totalidade dessa reserva SÓ PARA MELHORIA DE BENEFÍCIO CONTRARIARIA O CRITÉRIO DA PROPORÇÃO EXISTENTE ENTRE AS CONTRIBUIÇÕES dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano, estabelecido pela LC 109/2001;” Até aqui, os advogados.
Já examinamos, à exaustão, que o Princípio de Equidade (critério da proporção) foi usado pelo Legislador na MEDIDA EXATA. A ampliação da aplicação desse princípio transplantando-o da relação da Contribuição para a relação de Pagamento de Benefícios é ABSOLUTAMENTE INADMISSIVEL. Vejamos uma vez mais. O Provedor de um Plano de Benefícios, segundo o mesmo Mestre Martinez, pode ser mantenedor (só ele CONTRIBUI) ou patrocinador (patrocinador e participante repartem a CONTRIBUIÇÃO). O artigo 13 da LC 109 diz que uma empresa se torna PATROCINADORA “mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada”. Então, pelo simples fato de ser PATROCINADOR, ele é sujeito de obrigação na relação da Contribuição para a EFPC (sujeito de direito). E implica que o PARTICIPANTE também é sujeito de obrigação na relação de CONTRIBUIÇÃO para a EFPC. Então temos um sujeito ÚNICO de direito, a EFPC, com DOIS sujeitos de obrigação (fundado tudo isso em dois contratos, um de Patrocínio, e de Participação o outro). ISSO É O PATROCÍNIO EM SUA NUCLEARIDADE: sujeito da obrigação de Contribuição. SÓ ISSO! Já o artigo 8º da LC 109 coloca o Participante também na relação de PAGAMENTO DE BENEFÍCIO: “Art. 8º - Para efeito desta Lei Complementar, considera-se: I - participante, a pessoa física que aderir aos planos de benefícios; e II - assistido, o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.” O Artigo 19 da LC 109, já vimos, manda com a máxima OBVIEDADE: AS RESERVAS SOMENTE PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Então, pergunto: PODEM-SE GASTAR RESERVAS, qualquer das três reservas, EM PAGAMENTO AO PATROCINADOR? Isso é legal? ONDE SE PODE APLICAR O CRITÉRIO DA PROPORÇÃO? Na relação da Contribuição. Por que lá OS DOIS, Patrocinador e Participante, estão e são IGUALMENTE sujeitos da obrigação de contribuir. Não se pode aplicar na relação de Pagamento de Benefícios, porque lá SÓ ESTÁ o Participante. Repito, o Legislador aplicou o Critério da Proporção na MEDIDA EXATA. Aplicar o Critério de Proporção na relação de Pagamento de Benefícios, PRESSUPÕE QUE SE FEZ A VIOLÊNCIA À LEI COLOCANDO ANTES O PATROCINADOR COMO SUJEITO DA RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS. GASTAR RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO DE REVERSÃO DE VALORES AO PATROCINADOR é, portanto, ÓBVIO ABSURDO, INCONSTITUCIONALIDADE, ILEGALIDADE E PERVERSIDADE (uso inadequado), porque, dessa forma, a RESOLUÇÃO CGPC 26, está INOVANDO (lembram-se dos autores do texto anterior?), está além da lei e contra a lei, ESTÁ COLOCANDO O PATROCINADOR ONDE A LEI SOMENTE COLOCA O PARTICIPANTE, a saber, COMO SUJEITO DE DIREITO AO BENEFÍCIO PAGO COM GASTOS DE RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIOS. Há coisa MAIS ÓBVIA?
Quarta razão
“d) AS RESERVAS DEVEM GARANTIR TÃO-SOMENTE O BENEFÍCIO CONTRATADO, nos termos do art. 202 da Constituição Federal ao dispor que o “regime de previdência privada” será “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”. Até aqui, os advogados.
Perfeito. Como apreciei essa razão! E qual é o benefício contratado? BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Pode uma EFPC, com base na Constituição e nas LC 109 e 108, criar um Plano de Benefício que autorize gastar as RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIO a favor do Patrocinador? Se isso fosse feito e fosse aprovado pelas AUTORIDADES, esse Plano de Benefícios, poderia ser denominado Plano de Benefícios Previdenciários? Sinceramente, acho essa razão simplesmente INACREDITÁVEL! Está, portanto, claramente improcedente essa razão para provar o que se propôs. Mas, examinemos um segundo significado desse CONTRATADO, a saber, o VALOR DO BENEFÍCIO. Em primeiro lugar, o Artigo 202 da Constituição invocado em parte alguma diz que o VALOR DO BENEFÍCIO É IMUTÁVEL. Além disso, esse Artigo 202 se encerra com a expressão: “e regulado por lei complementar.” As LC 109 e 108 também não estabelecem nenhum limite ao valor do benefício. Mais, a Resolução CGPC 26 (Art.15-§2º e Art.20-§3º) reconhece que se pode PAGAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM VALOR SUPERIOR AO LIMITE CONTRATADO, em caso de superávit. Desconheço que algum autor negue a possibilidade de pagamento de benefício previdenciário acima do contratado, em caso de superávit. Ao contrário, é UNÂMINE O PENSAMENTO DE QUE ESSE PAGAMENTO EXCEDENTE É EXPRESSAMENTE PERMITIDO PELO ARTIGO 20 DA LC 109. Acrescente-se algo muito elucidativo. Como já dissemos, existe o EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO E ATUARIAL, que são as Reservas Matemáticas, e o EQUILÍBRIO JURÍDICO, que é a soma das Reservas Matemáticas e de Contingência. É, por isso, que a RESERVA ESPECIAL DEVE SER ELIMINADA, exatamente porque excede ao valor de equilíbrio jurídico. Mas, se for eliminada mediante gastos em pagamento, ESSE PAGAMENTO SÓ PODE SER DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Assim, as RESERVAS MATEMÁTICAS SÃO GASTAS NOS PAGAMENTOS DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS. E a RESERVA ESPECIAL É GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS EXCEDENTES. É isso EXATAMENTE o que MANDA A LC 109. Sabe por que? Por que a LEI NÃO QUER EXCEDENTE, QUER EQUILÍBRIO, O EQUILÍBRIO JURÍDICO. Logo, esta quarta razão também é destituída de valor probatório da tese dos advogados, a saber, não prova a legalidade da “Reversão de Valores” ao Patrocinador.
Quinta Razão
“e) nos termos do ART. 7º DA LC 109/2001, os planos de benefícios têm como objetivo assegurar transparência, solvência, liquidez e EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO E ATUARIAL. Sobre a revisão do plano de benefícios, Martinez aduz que “Rever significa redesenhar todo o plano de benefícios, partindo da massa de participantes e alterando as bases de cálculo da contribuição, as suas alíquotas, o percentual da média e até o valor da renda mensal inicial da complementação ou então as condições de elegibilidade . [...] modificação de premissas lógicas e parâmetros técnicos [...]” Nessa perspectiva, o plano de benefícios é composto de vários elementos, entre os quais os parâmetros atuariais, base de contribuição e fórmula de benefício. A revisão de um desses elementos – ou de todos – caracterizaria a revisão do plano de benefícios, na forma da lei. A devolução de contribuições – a participantes/assistidos e patrocinadores – nada mais é do que a revisão retroativa do plano, pela constatação de que teria havido contribuição além dos níveis necessários para um plano de benefício definido, com o escopo do plano de benefícios atingir o desejado equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.” Até aqui, os advogados.
Acredito que os advogados hajam lido o que aí atribuem ao Mestre Martinez em algum outro trabalho por ele redigido. Na 4ª edição de seu Curso de Direito Previdenciário, de junho do ano passado, ele consagra um capítulo, o último do curso, ao estudo do DESTINO DO SUPERÁVIT. Aí afirma o seguinte:
“Com fulcro no §3º, tem-se que a decisão do CD (Conselho Deliberativo) pode ser: a) REDUZIR AS CONTRIBUIÇÕES, alterando, desta forma, o custeio do plano de benefícios da entidade; ou b) MAJORAR O VALOR DAS PRESTAÇÕES mantidas.”
“A LBPC (LC 109) não deseja que a reformulação do plano de benefícios signifique automaticamente a majoração das prestações; OFERECE-SE APENAS OPÇÃO ENTRE: REDUZIR CONTRIBUIÇÕES OU AUMENTAR BENEFÍCIOS.”
E o Mestre Martinez é tão rigoroso neste assunto do destino do superávit que consagra a última dissertação desta matéria, Destino do Superávit, exatamente para discorrer sobre “Destinatários do valor”: “Pode-se dizer, ainda, que embora participantes ativos e assistidos integrem o mesmo plano de benefícios e que sejam solidários entre si, esses dois grupos de participantes encontram-se em situações diferentes. Enquanto os PARTICIPANTES ASSISTIDOS FAZEM JUS AO BENEFÍCIO CONVENCIONADO..., PARTICIPANTES ATIVOS encontram-se numa fase preambular, a de acumulação de recursos e possuem uma EXPECTATIVA DE DIREITO ao seu benefício. Nesse sentido, NÃO HÁ FALAR EM ISONOMIA entre os participantes ativos e os participantes assistidos; os participantes assistidos têm direito ao benefício pactuado...”
Entenderam o que o Mestre Martinez disse? Ele é tão severo na aplicação do CRITÉRIO DE PROPORÇÃO que não admite seja aplicado entre Participantes Ativos e Participantes Assistidos. E atentem bem que AMBOS se acham tanto na RELAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO QUANTO NA RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS. São IGUAIS no gênero (Participantes) e são DIFERENTES na espécie (ativos uns, assistidos outros). Pois nem essa identidade de gênero, diz ele, justifica a aplicação do Critério da Proporção. Impede-a a simples diversidade de espécie. Como se pode imaginar que ele a ADMITA ENTRE PATROCINADOR E PARTICIPANTES, que são DIFERENTES em ESPÉCIE e GÊNERO. Mais, o PATROCINADOR NÃO ESTÁ NEM PODE ESTAR NA RELAÇÃO DE PAGAMENTOS, e, ainda mais, são PREVIDENCIARIAMENTE OPOSTOS, porque o Patrocinador TEM renda, enquanto o Participante DELA CARECE na qualidade de ASSISTIDO, isto é, de quem recebe benefício.
Assim sendo, tudo o que os advogados aí afirmam não se baseia na DOUTRINA ENSINADA PELO MESTRE MARTINEZ. E, se voltarmos ao início do que o Mestre Martinez aí ensina, verificamos que tudo aquilo que os advogados dizem ser um TERCEIRO DESTINO É UM EQUÍVOCO: “...a decisão do CD pode ser: ... reduzir as contribuições, alterando, desta forma, o CUSTEIO do plano de benefícios...” Esse EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO E ATUARIAL nada mais é que o EQUILÍBRIO ENTRE CUSTEIO e DESPESA, ENTRE RECURSOS E PAGAMENTOS, ENTRE RESERVAS E PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS, ENTRE CONTRIBUIÇÕES E PAGAMENTOS DE BENEFÍCIOS. Noutras palavras, não se pode reduzir contribuições ou aumentar gastos de reservas, sem REFAZER O PLANO DE CUSTEIO. Todas aquelas providências acima descritas pelos advogados NADA MAIS SÃO DO QUE MEIOS PARA SE CHEGAR À MELHOR MEDIDA PARA REEQUILIBAR O PLANO DE BENEFÍCIOS, a saber, reduzindo a Contribuição ou aumentando os gastos. Uma coisa, todavia, é ÓBVIA, demasiadamente óbvia, a saber, NUNCA SE PODE REEQUILIBRÁ-LO MEDIANTE GASTOS COM A “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR, porque a RESERVA ESPECIAL LHE É ALÉRGICA.
Quinta razão
“f) A tese da autora vislumbra como revisão somente a utilização da reserva especial para melhoria de benefícios dos participantes/assistidos, quando a lei assim não determina, em especial quando se trata de PLANO DE BENEFÍCIO DEFINIDO (BD). Desse modo, caso viesse a prevalecer a citada tese, o que não se espera, os planos contratados na modalidade BD passariam a ser de contribuição definida (CD). Com efeito, pois no plano BD o valor do benefício é fixado previamente e a contribuição é indefinida, já no plano CD a contribuição é fixa, mas o valor do benefício é indefinido, conforme Resolução CGPC 16, de 22.11.2005. Até aqui, os advogados.
Já vimos que não é assim que pensa o CNPC, já que a própria Resolução CGPC 26 permite pagamento de benefícios previdenciários acima dos limites contratados. Esses pagamentos excedentes podem ser na forma de benefício especial ou na forma de alteração do VALOR DO BENEFÍCIO DEFINIDO. É óbvio que, por isso, o plano não deixa de ser de benefício definido. É tão definido que ele não pode nunca ser REDUZIDO para os assistidos (Artigo 21-§2º da LC 109), mesmo em caso de reequilíbrio de plano de benefícios deficitário.
Sinceramente, a argumentação dos advogados em defesa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador não me convence. Ao contrário, aumenta a minha convicção de que a RESERVA ESPECIAL É LETALMENTE ALÉRGICA À REVERSÃO DE VALORES PARA O PATROCINADOR.
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