sexta-feira, 16 de novembro de 2012

230. Pilatos Lavou as Mãos


No texto anterior, intitulado “Sabedoria Equiparável à do Rei Salomão”, extraí do parecer, que embasou juridicamente a publicação da Resolução CGPC 26, a interpretação que me parece mais óbvia daquela manifestação jurídica.

Existe, todavia, outra interpretação. E é esta que vem sendo adotada pelos ilustres servidores públicos, que administram o Regime da Previdência Complementar no Ministério da Previdência Social, tanto os que estão alocados na área de fiscalização como os da área de políticas previdenciárias complementares.

Eles entendem que tanto o artigo 202 da Constituição Federal, como a LC 109, consideram RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, isto é, RESERVAS PARA CONSUMO EXCLUSIVO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, aquelas cujo valor corresponde exatamente ao valor dos benefícios previdenciários contratados. Noutras palavras, segundo esses especialistas governamentais, AS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS RESTRINGEM-SE ÀS RESERVAS MATEMÁTICAS.

Assim, todo excesso a esse valor das RESERVAS MATEMÁTICAS perde a vinculação com os benefícios previdenciários, isto é, deixam de ser RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Passa a ser simples SUPERÁVIT, cuja distribuição, portanto, segundo tais especialistas, não mais conserva a destinação obrigatória de ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários.

Seguir-se-ia, pois, o dever de distribuí-lo, como orienta o parecer do Procurador, na conformidade do Princípio da Proporção Contributiva e de acordo com destinação que evite o enriquecimento ilícito dos Participantes e Assistidos da EFPC, isto é, distribuição que contemple igualmente o Patrocinador na medida de sua Contribuição. Destinar a totalidade desse superávit aos Participantes e Assistidos constituiria enriquecimento ilícito dos beneficiados, já que estariam sendo aquinhoados com aquilo que não lhes pertenceria, a saber, a Contribuição do Patrocinador e a renda obtida com a aplicação financeira dessa Contribuição.

Lamento dizê-lo, mas a verdade é que o Procurador nem mesmo essa justificativa expôs. Se era esse o seu pensamento, ele não o expôs com clareza e profundidade. Preferiu apresentar um trecho escrito, que não apenas eu, mas até a própria Associação dos Antigos Funcionários do Banco Central, sentimos ser estranha. Lavou as mãos, como Pilatos no mais famoso julgamento da bíblia cristã?

Por que? Somente o Procurador sabe o que se lhe passou pela mente ao redigir aquele documento. Somente o Procurador está em condições de revelar a sua intenção naquele instante e as circunstâncias que o conduziram à estranha redação.

O certo é que essa doutrina de que superávit de Plano de Benefício Previdenciário se desvincula de sua finalidade, a saber, de somente ser gasto no pagamento de benefícios previdenciários, não resiste à simples leitura dos artigos 18, 19, 20 e 21 da LC 109/2001, a Lei Básica da Previdência Complementar nem ao artigo 202 da Constituição Federal, aquele que é considerado o Princípio Constitucional do Regime da Previdência Privada Complementar.

Aqueles que se dispuseram a ler os textos que já escrevi sobre esse assunto da REVERSÃO DE VALORES conhecem muito bem os meus argumentos. Hoje em dia, passados já uns três anos e meio que me debruço sobre esse assunto, sinto-me fortalecido com os ensinamentos de Vladimir Novaes Martinez, a magistral orientação do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, do despacho sagaz do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, e, por último, pelo soberbo parecer brotado da lavra do Desembargador aposentado, Dr. Sérgio de Andreia Ferreira.

Quando a lei é clara e não deixa dúvida sobre o que prescreve não tem cabimento interpretação, é óbvio. Isso foi o que ensinou o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal:

“A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia OU NA LEI OU NA CONSTITUIÇÃO. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, MAS A INTERPRETAÇÃO SÓ SE OPERA QUANDO HÁ UMA DUBIEDADE NA LEI.”

Quando a lei não é clara, aí sim, tem lugar a interpretação. E a primeira norma de interpretação é que ela deve guardar coerência com a lei. Isso é o que nos ensina Wladimir Novaes Martinez em seu Curso de Direito Previdenciário:

"Recomposto o texto... olhe para o resultado. Veja se não é ABSURDO ou CONTRÁRIO AO SISTEMA.(pg.1289)

Os recursos do Regime da Previdência Complementar são RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, isto é, DESTINAM-SE AOS GASTOS COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, diz o artigo 202 da Constituição Federal:

“O regime de previdência privada...será...baseado na constituição de reservas que garantam O BENEFÍCIO CONTRATADO...”

Eu lhe pergunto, prezado leitor: que benefício se pode contratar num Plano de Benefícios Previdenciários? Somente benefícios previdenciários, é óbvio. Logo, é PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL que os RECURSOS DA PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR SÃO RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS.

Essa verdade é confirmada pelos parágrafos 1º e 2º desse artigo 202, quando elevam o Plano de Benefícios a um instituto constitucional:

“§ 1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada...

§ 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada...”

Aquelas reservas, portanto, de que trata o caput do artigo 202 são exatamente aquelas reservas de que trata os artigos 18, 19, 20 e 21 da LC 109, isto é, as RESERVAS DE UM PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, sem distinção, porque todas elas são RESERVAS DE PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

Até essa discutida RESERVA ESPECIAL, que os especialistas do Ministério da Previdência Social dizem não mais ser reserva previdenciária, mero superávit que seria, recursos desvinculados da finalidade constitucional de garantir o pagamento de benefícios previdenciários, esse próprio PARECER, FUNDAMENTO JURÍDICO DO INSTITUTO DA REVERSÃO DE VALORES, AFIRMA QUE É TAMBÉM, A SEU MODO, GARANNTIA DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, quando faz questão de aditar:

“Na hipótese eventual de alteração da situação superavitária que importe em interrupção da comprovação da garantia do pagamento do benefício contratado do plano de previdência complementar fechada, deverá ensejar a imediata suspensão da revisão do plano (sic).”

Então, vê-se que esse instituto da Reversão de Valores não se harmoniza com o artigo 202 da Constituição Federal.

Nem se harmoniza com o artigo 18 da LC 109, que manda fazer anualmente o Plano de Custeio, fixando-se o exato valor de Contribuição que deve abastecer as reservas previdenciárias e demais fundos do Plano de Benefícios Previdenciários, em nível de equilíbrio.

Nem se harmoniza com o artigo 19, que diz LITERALMENTE que O GASTO DAS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS SÓ PODE SER FEITO PARA PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

Nem se harmoniza com o artigo 20, que afirma que o superávit ou é RESERVA PREVIDENCIÁRIA DE CONTINGÊNCIA ou RESERVA PREVIDENCIÁRIA ESPECIAL QUE DEVE SER GASTA NA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

A Reversão de Valores atenta contra O PRÓPRIO NOME LEGAL DA RESERVA ESPECIAL e contra O DESTINO LEGAL DA RESERVA ESPECIAL, a saber, PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

Inexiste, pois, fundamento legal lógico para essa ideia dos especialistas do Ministério da Previdência Social de que A RESERVA ESPECIAL CONTÉM RECURSOS DESVINCULADOS DO GASTO COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Em parte alguma da Constituição e da LC 109 eles leem isso. O Parecer do Procurador aí acima não examinou esse assunto. Na resposta à Câmara dos Deputados a respeito dos questionamentos do Deputado Chico Alencar, o órgão técnico da Previdência Complementar afirma que inexiste limite legal para o valor contratado dos Benefícios Previdenciários, enquanto a SPPC afirma que existe limite! A LC 108 diz que pode ser aumentado o valor do benefício contratado:

“Art. 4º - Parágrafo único. As alterações no plano de benefícios que implique elevação da contribuição de patrocinadores serão objeto de prévia manifestação do órgão responsável pela supervisão, pela coordenação e pelo controle referido no caput.”

Art. 6º - § 2º - Além das contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recursos pelos participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador.”

Atente-se bem. As reservas previdenciárias não mais são JURIDICAMENTE CONTRIBUIÇÕES. Elas são PATRIMÔNIO, PROPRIEDADE DA EFPC, cujos CONSTITUINTES PESSOAIS SÃO OS PARTICIPANTES E ASSISTIDOS. As Contribuições são prêmios de seguro, quem o diz é a CONSTITUIÇÃO FEDERAL que chama de SEGURADOS OS PARTICIPANTES E ASSISTIDOS. As CONTRIBUIÇÕES SÓ PERMANECEM NA EFPC NA QUALIDADE DE FIDEICOMISSO, isto é, RECURSOS, RESERVAS QUE SE DESTINAM A TERCEIROS, a saber, PARTICIPANTES e ASSISTIDOS. A Contribuição do Patrocinador não é um empréstimo a um fundo de investimento bancário, em que ele permaneça com direito de crédito e não perde a propriedade da quantia investida, tanto assim que dela faz declaração ao IMPOSTO DE RENDA. Não. Na Contribuição ele transfere a propriedade da quantia, que é a Contribuição, para a formação do patrimônio de uma outra pessoa jurídica, absolutamente dele distinta, uma fundação ou uma sociedade civil sem fins lucrativos, a EFPC, que é administradora de BENS FUTUROS DE TERCEIROS, a saber, OS PARTICIPANTES E ASSISTIDOS, OS ÚNICOS CREDORES DAS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS DA EFPC. Isso nos ensina o Mestre Sergio de Andreia Ferreira. Patrocinador não contabiliza essas Contribuições como créditos próprios. Nem Participantes e Assistidos os declara como bens próprios, porque JURIDICAMENTE são propriedade da EFPC.

E tudo isso que dissemos aí acima nada mais é que a estrutura jurídica arquitetada pelos artigos 2º, 8º, 31, 32 e 35 da LC 109. A Reversão de Valores, portanto, não se harmoniza com nenhum desses artigos da LC 109.

Nem se harmoniza com o §3º do artigo 20, e os artigos 8º, 9º e 13 da LC 109, já que esse Princípio da Proporção Contributiva só é aplicada pela LC 109 na exata medida em que ele pode ser aplicado com relação a Patrocinador de um lado, e Participantes e Assistidos, de outro, a saber, SOMENTE na extremidade da OBRIGAÇÃO DE CONTRIBUIR, porque o CONTRATO DE PATROCÍNIO É EXCLUSIVAMENTE ONEROSO: Patrocinar é garantir que existirão sempre, até a morte do último assistido, reservas em valor necessário e suficiente para pagar os benefícios previdenciários aos Participantes e Assistidos.

Nem a Reversão de Valores se harmoniza com o §1º do artigo 21 da LC 109 porque o parágrafo declara EXPLICITAMENTE QUE ESTÁ TRATANDO DO CAPUT DO ARTIGO 21 QUE TRATA DE DÉFICIT, isto é, de FALTA DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS EXATAMENTE O OPOSTO DE SUPERÁVIT, isto é, EXCESSO DE RESERVAS. E aquelas OUTRAS FORMAS a que alude esse parágrafo, sabem muito bem os especialistas do Ministério da Previdência Social, são empréstimos e doações que mesmo nos tempos atuais acontecem.

A Reversão de Valores é, com toda certeza, um estranho no ninho!
Por tudo isso, fica-me a impressão de que o Procurador evitou examinar o assunto da legalidade da Reversão de Valores. Acho que não lavou as mãos como Pilatos. Mostrou-se, todavia, a meu ver, tão sábio quanto o bíblico Rei Salomão.



segunda-feira, 12 de novembro de 2012

229. Sabedoria Equiparável à do Rei Salomão?

Estou tomando conhecimento, através de um documento que diz ser cópia de uma publicação da Associação dos Antigos Funcionários do Banco Central, edição nº 34 de dezembro 2009, do teor do parecer jurídico, proferido por Procurador Federal, Coordenador Geral de Direito Previdenciário, lotado na Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, que foi a base jurídica para a publicação da Resolução CGPC nº 26/2008.

Eis o que lá no documento da associação de aposentados do Banco Central se publicou:

“O dito Procurador enfatizou, em linhas gerais que:“os investimentos do fundo são atividades meio em relação à finalidade de garantir o pagamento dos benefícios contratados, configurada a hipótese de reversão de valores de recursos, esta deve necessariamente obedecer à proporcionalidade contributiva, tal como no caso de saneamento de déficit, sob pena de enriquecimento ilícito, uma vez que as entidades fechadas de previdência privada complementar tem finalidade social, e por tal razão não atuam com intuito de lucro” (sic).

5 - Salienta a necessidade de observância da proporcionalidade contributiva na hipótese de reversão de valores se avulta ainda mais no caso de planos de previdência privada complementar fechada sob a disciplina da Lei Complementar 108/2001, onde o patrocinador tem natureza pública. Em tais casos, onde se verifica que há aporte de recursos públicos, isto é, oriundos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, ou de suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, a reversão de valores deverá, obrigatoriamente, ser feita em relação a participantes e assistidos e à patrocinadora, à razão da contribuição vertida por cada qual (sic).
6 - Na hipótese eventual de alteração da situação superavitária que importe em interrupção da comprovação da garantia do pagamento do benefício contratado do plano de previdência complementar fechada, deverá ensejar a imediata suspensão da revisão do plano (sic).
7 - A conclusão foi estranha, visto que assim finalizou: “não cabendo examinar aspectos de ordem técnica, operacional, financeira ou orçamentária, esta Consultoria Jurídica pronuncia-se pela juridicidade e boa forma da minuta de Resolução, inexistindo óbice jurídico a sua adoção pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar” (sic).
Estou na suposição de que essa mensagem é de fato fidedigna. Esse parecer jurídico enfoca, de forma estranha, a análise da legalidade do instituto da Reversão de Valores. Apresenta o seguinte raciocínio:

“ os investimentos do fundo são atividades meio em relação à finalidade de garantir o pagamento dos benefícios contratados,...”

Esta frase é o reconhecimento do artigo 19 da LC 109: “As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como FINALIDADE prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.” Isto é, o Procurador está reconhecendo que os recursos existentes no Plano de Benefícios Previdenciários são RESERVAS PREVIDENCIARIAS, isto é, existem para pagamento de benefícios previdenciários.

É, também, o reconhecimento do artigo 202 da Constituição Federal: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.”

No entanto, o raciocínio segue, na mesma frase, com um pensamento estranho: “configurada a hipótese de reversão de valores de recursos, esta deve necessariamente obedecer à proporcionalidade contributiva”. A própria associação, que a publicou, manifestou sua estranheza: “A conclusão foi estranha, visto que assim finalizou: “não cabendo examinar aspectos de ordem técnica, operacional, financeira ou orçamentária, esta Consultoria Jurídica pronuncia-se pela juridicidade e boa forma da minuta de Resolução, inexistindo óbice jurídico a sua adoção pelo Conselho de Gestão da Previdência Complementar” (sic).

Qual é a interpretação mais óbvia do pensamento do Procurador? Para mim, é a seguinte:

As reservas previdenciárias têm o seu destino óbvio, a saber, pagar benefícios previdenciários.

Por isso, teria manifestado o Procurador, não me manifesto sobre a legalidade da REVERSÃO DE VALORES.

Entendo que me estão solicitando parecer sobre o destino da REVERSÃO DE VALORES, isto é, se ela deve ser destinada a esses três partícipes dos negócios jurídicos que compõem a relação jurídica da previdência complementar privada, a saber, Patrocinador, Participante e Assistido.

Esclareço que sim, continua o Procurador, que, em se promovendo a Reversão de Valores, ela deve ser realizada na forma da repartição entre Patrocinador, Participante e Assistido, observando-se o Princípio da Proporção Contributiva.

E oferece dois argumentos para justificar a adoção do Princípio da Proporção Contributiva. Atente-se bem, esses dois argumentos JUSTIFICAM A PARTILHA DA REVERSÃO DE VALORES ENTRE PATROCINADOR, PARTICIPANTE E ASSISTIDO. Eles NÃO JUSTIFICAM A LEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES.

Os argumentos são esses: o Princípio da Proporção Contributiva e o Princípio do Enriquecimento Ilícito.

Em se tratando de Reversão de Valores, isto é, DEVOLUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES, a justiça exige que se devolva A CONTRIBUIÇÃO AO CONTRIBUINTE, é óbvio.

Se se faz a devolução da CONTRIBUIÇÃO DO PATROCINADOR AO PARTICIPANTE, é claro que está  ocorrendo um enriquecimento ilícito.

Teria sido esse, realmente, o parecer em que se baseou o CNPC para publicar a Resolução CGPC 26? Teria sido realmente esse o pensamento que o Procurador estampou em seu parecer?

Se foi isso que de fato ocorreu, a Resolução CGPC 26 foi publicada sem opinião jurídica da Consultoria do Ministério da Previdência sobre a LEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES. Só o Procurador poderá esclarecer sobre a real mensagem que quis, de fato, enviar com o seu parecer.

Teria ele ali agido com a habilidade do bíblico Rei Salomão?