terça-feira, 26 de junho de 2012

193. O Critério da Proporção Contributiva


Os advogados do Patrocinador concluem a argumentação em defesa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador nos seguintes termos:

“Diante do acima exposto, não pode haver dúvida de que a impugnada Resolução 26/2008, CGPS, encontra-se revestida de plena legalidade, em especial, em relação à reversão de parte dos valores da reserva especial do plano de benefícios para o patrocinador, pois a Resolução não inova, eis que adotou regra jurídica estabelecida na lei regulamentada, no caso, o critério da proporção contributiva.” Até aqui, os advogados.

O critério da proposição contributiva nada mais é que a aplicação do Princípio da Justiça Distributiva: “suum cuique tribuere” (a cada um o que é seu). É também denominado Princípio da Equidade, Princípio da Isonomia. É o Princípio da Justa Distribuição. Se duas pessoas contribuíram para um resultado, cada uma tem o direito de participar desse resultado na medida da própria contribuição. É o princípio da distribuição dos lucros e dos prejuízos de uma empresa.

Aí começam as coisas a complicar. A EFPC (Entidade Fechada da Previdência Complementar) NÃO é, nem pode ser, uma EMPRESA: “LC 109 -Art. 31-§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.”

O SUPERÁVIT não pertence, estritamente falando à EFPC, ele PERTENCE AO PLANO DE BENEFÍCIOS. PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS é toda uma engenharia financeira empregada para proporcionar a existência permanente de RESERVAS, isto é, recursos que só têm essa destinação, a saber, que só podem ser gastos NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (aposentadoria, pensão e outros benefícios de sustento de vida), e CUJO VALOR, portanto, DEVE IGUALAR O VALOR DE TODOS OS BENEFÍCIOS CONTRATADOS: “Art. 202 da CF - ...baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado...”; LC 109: “Art. 3o - III - A ação do Estado será exercida com o objetivo de... determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e O EQUILÍBRIO dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades; LC 109: “Art. 19 - As contribuições destinadas à constituição de RESERVAS TERÃO COMO FINALIDADE PROVER O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO,..”.

Todos sabemos que economia e finanças são aspectos da existência humana e, portanto, processos ingurgitados de incertezas e imprevistos. Economia e Finanças são marcadas pela instabilidade. Em 2009 um professor de Harvard até escreveu um livro sob o título “OITO SÉCULOS DE DELÍRIOS FINANCEIROS”! Assim, é não apenas possível, mas até provável, que o Plano de Benefícios Previdenciários se desequilibre, apresentando ora superávit ora déficit. Por isso, é-se compelido a periodicamente REEQUILIBRAR o Plano de Benefícios Previdenciários.

Fazem-se para isso, como manda o artigo 20 da LC 109, todos os cálculos econômicos financeiros e atuariais para estabelecer as RESERVAS MATEMÁTICAS (reservas no valor EXATO dos benefícios previdenciários CONTRATADOS), que serão usadas no pagamento desses benefícios previdenciários contratados, RESERVAS DE CONTINGÊNCIA (o excesso de até 25% sobre o valor das Reservas Matemáticas), que serão usadas nesses pagamentos na eventualidade de desfalque nas Reservas Matemáticas, e, se ainda houver EXCESSO DE RESERVA, esta reserva é RESERVA ESPECIAL, que deve ser eliminada mediante o processo de REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

Isso tudo realizado, diga-me caro leitor, o que falta fazer para realizar a “Revisão do Plano de Benefícios”? É óbvio, examinar qual a mais conveniente forma de eliminar a RESERVA ESPECIAL. Com se processa esse exame? Fazendo cálculos. Que cálculos? De quanto devo diminuir a Contribuição para que a Reserva Especial desapareça em um, três, seis, doze meses? Ela pode dar suporte a algum aumento permanente dos benefícios contratados? Em quantos meses desaparecerá a Reserva Especial, em se concedendo um benefício especial? Que tipo de benefício especial, permanente ou temporário, pode-se proporcionar com essa Reserva Especial?

Tudo isso, portanto, exige cálculos financeiro e atuariais, tudo isso é Revisão do Plano de Benefícios, e tudo isso se conclui com a decisão de REDUZIR A CONTRIBUIÇÃO ou AUMENTAR OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ou AMBAS AS PROVIDÊNCIAS. Pode-se ter alguma dúvida sobre isso? Não, porque é ÓBVIO.

Se a providência equilibradora for reduzir a CONTRIBUIÇÃO, AMBOS SÃO BENEFICIADOS, Participante e PATROCINADOR. Por que? Porque LC 109 manda, porque ambos são SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO DE CONTRIBUIR, porque ambos são iguais enquanto contribuintes, porque reduzir Contribuição não é BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, é um simples benefício financeiro, a saber, ausência de gastos do patrimônio particular dos CONTRIBUINTES, AUSÊNCIA DE PAGAMENTO À EFPC, porque seria antes um MALEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, portanto. Aí se aplica o CRITÉRIO DA PROPORÇÃO CONTRIBUTIVA.

Se a medida for aumentar os GASTOS DAS RESERVAS, SOMENTE O PARTICIPANTE É BENEFICIADO. Por que? Porque é assim que a LEI (Constituição e LC 109 e 108) MANDA, porque SOMENTE O PARTICIPANTE É e PODE SER SUJEITO DE DIREITO ao BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, que se faz com GASTOS DE RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIOS (artigo 19 da LC 109). Ora, aqui só existe um ÚNICO SUJEITO DE DIREITO e, por isso, É SIMPLESMENTE IMPOSSÍVEL APLICAR O CRITÉRIO DA PROPORÇÃO CONTRIBUTIVA. Estender esse critério da CONTRIBUIÇÃO PARA OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS É, PORTANTO, INOVAR SIM, porque se coloca o PATROCINADOR onde a LEI NÃO O COLOCA NEM O CONTRATO DE PATROCÍNIO O COLOCA TAMBÉM.

Foi isso que aquela sentença do Juiz não percebeu: não existe no artigo 20 da LC 109, como ele pensa, “apenas menção exemplificativa à redução de contribuições”. Quando esse artigo caracteriza “Reserva Especial para REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS”, ELE ESTÁ MANDANDO QUE SE REFAÇAM OS CÁLCULOS ECONÔMICOS FINANCEIROS e ATUARIAIS e TAMBÉM SE TOMEM AS MEDIDAS FINAIS SEM AS QUAIS NÃO SE ELIMINA O EXCESSO DE RESERVA PREVIDENCIARIA, a saber, reduzir a CONTRIBUIÇÃO ou aumentar os GASTOS COM PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS. Tudo isso está determinado naquela expressão: RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS.

Não existe outra opção além dessas DUAS. E uma coisa é certa, a saber, REVISÃO DE PLANO DE BENEFÍCIO NÃO ADMITE GASTOS COM PAGAMENTO AO PATROCINADOR, PORQUE RESERVA ESPECIAL, COMO TODA RESERVA DE PLANO DE BENEFÍCIO, SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, EM RAZÃO DO ARTIGO 19 DA LC 109. Óbvio, confirmo eu, apelando para o adágio latino: IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, isto é, “Não há lugar para interpretação, quando a lei é óbvia.”

Há cerca de um ano ou mais, escrevi um texto sob o título “A Sábia Lei Complementar 109”. Reitero, neste momento, o elogio que então emiti à LC 109. Sabe, caro leitor, o que precisamente significa “Revisão do Plano de Benefícios”? Que a existência de superávit é um ERRO, erro previsível pela Lei e que a Lei até sabe que é provável que ocorrerá frequentemente. Errou-se no cálculo do nível de equilíbrio do Plano de Benefícios. Ou se calculou CONTRIBUIÇÃO superior ao valor de que realmente se precisava, ou se calculou PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS em valor superior ao que de fato se pagou. E tão sábia é a Lei que aguarda a confirmação do erro, um segundo e um terceiro exercício, para só então OBRIGAR a reequilibrar.

Assim, caro leitor, quando a sábia LC 109 diz “PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS” leia “PARA REDUZIR A CONTRIBUIÇÃO OU AUMENTAR OS GASTOS COM O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS”. É óbvio que significam a mesma coisa, que Mestre Wladimir Novaes Martinez tem razão. Infelizmente, os advogados de Patrocinador não foram capazes de entender o Artigo 20. A sentença judicial invocada careceu da clarividência das observações do Ministro Celso de Mello. A Consultoria Jurídica da CNPC parece também não alcançar o sentido óbvio da Lei. E, por fim, PREVIC, SPPC e CNPC ficam impossibilitados de dar cumprimento ao que manda a sábia LC 109, Artigo 3º-VI: “A ação do Estado será exercida com o objetivo de... proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios”.

O leitor e os partidários da “Reversão de Valores”, porém, podem objetar-me: mas, a LC 109 faz questão de precisamente nesse artigo 20 ocupar-se com a suspensão de contribuições e exatamente para MANDAR APLICAR-LHE O CRITERIO DA PROPORÇÃO CONTRIBUTIVA. E eu lhes respondo: esse fato vem precisamente reforçar a OBVIEDADE DO QUE já AFIRMEI, IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, isto é, não há lugar para interpretação, quando a lei é óbvia.

É tão óbvio que a LC 109 não admite GASTOS DE RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO DA “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR, e igualmente QUE NESSES GASTOS NÃO SE PODE APLICAR O CRITÉRIO DA PROPORÇÃO CONTRIBUTIVA, QUE ELA, APESAR DE CONSCIENTE DA PROBABILIDADE DO SUPERÁVIT, SILENCIA NA EXPLICITAÇÃO DE AMBOS ESSES ASSUNTOS, na conformidade do adágio latino: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, isto é, ONDE A LEI QUIS DETERMINOU; SOBRE O QUE NÃO QUIS, SILENCIOU.

Silenciou sobre o óbvio: gastos de receita previdenciária não podem ser feitos para devolução de excesso de recursos previdenciários ao PATROCINADOR. O erro no valor excessivo da Contribuição, CLARAMENTE ANTEVISTO PELA LEI, não se resolve NUNCA através de PAGAMENTO AO PATROCINADOR, nem mesmo a título de “Reversão de Valores”, porque a Lei não admite que o Patrocinador seja beneficiário de vantagem proporcionada na forma de pagamentos de benefícios, realizados com os gastos de RESERVAS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

A LC 109 silenciou sobre A EXPLICITAÇÃO da “Reversão de Valores” e da APLICAÇÃO do Critério de Proporção Contributiva nos gastos da Reserva Especial COM PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS porque não os quer a ambos. Se ela os quisesse, era sobre essa “Reversão de Valores” e sobre esse Critério da Proporção Distributiva, que ela se teria ocupado com TODAS AS LETRAS E EM TODAS AS CORES.

E não os quer porque é ÓBVIO QUE NÃO SE PODEM GASTAR RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS COM PATROCINADOR, por vários motivos, o mais ÓBVIO DE TODOS, porque aqui se trata de PREVIDÊNCIA SOCIAL, o espaço consagrado pela Constituição Federal (artigo 193) à JUSTIÇA SOCIAL e não à JUSTIÇA DISTRIBUTIVA. Aqui se faz justiça à dignidade humana, o fluxo da renda só tem uma direção: de quem tem renda para quem é incapacitado de obtê-la ou legalmente equiparado. A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA faz justiça ao mérito do esforço, da colaboração. Foi, por isso, que o Artigo 20 sentiu a necessidade de dizer onde, no espaço da JUSTIÇA SOCIAL, havia lugar para se aplicar o Princípio da Justiça Distributiva: no lado da obrigação da CONTRIBUIÇÃO. Segundo a LC 109, o papel do PATROCINADOR, no processo de funcionamento de um PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, consiste nisso: PAGAR A CONTRIBUIÇÃO. Papel que assumiu porque QUIS e LHE INTERESSAVA, mediante o contrato de patrocínio assinado com a EFPC, exatamente para EXIMIR-SE DA OBRIGAÇÃO MUITO MAIS ONEROSA DE PAGAR O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. E ainda teve a vantagem, o benefício, de dividir ESSE ÔNUS ECONOMICO DA CONTRIBUIÇÃO COM O PRÓPRIO BENEFICIÁRIO ÚNICO DESSA VANTAGEM PREVIDENCIÁRIA, o PARTICIPANTE.

E a LC 109 sabe que se é permanentemente tentado a destruir liames da solidariedade social tais como esse da PREVIDÊNCIA SOCIAL, tanto que confirma a obrigação do Estado de protegê-los de investidas como essa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador: ART. 3º-VI-“A ação do Estado será exercida com o objetivo de... proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios”.

É o que esperamos do Conselho Nacional da Previdência Complementar, do Ministério da Previdência Social e dos Tribunais desta amada nação brasileira.

sexta-feira, 22 de junho de 2012

192. A Jurisprudência Invocada

Chegamos ao ponto da defesa da “Reversão de Valores” em que os Advogados do Patrocinador apelam para a Jurisprudência dos Tribunais:
“Assim foi o entendimento consubstanciado na decisão de mérito proferida no Mandado de Segurança Coletivo ... , impetrado pelo ... contra o ... , atualmente em grau de recurso — a sentença de primeiro grau denegou a segurança vindicada pela...”

O Juiz
“Sentença: ...
Número do Processo: ...
Impetrante: ...
Impetrado: ...
Sentença
Relatório
Trata-se de mandado de segurança coletivo, impetrado pelo..., contra ato atribuído ao ... em que o ..., na qualidade de substituto processual, pretende afastar a Resolução número 26 do Conselho de Gestão da Previdência Complementar – CGPC, na parte “em que estabelece a reversão dos valores superavitários e também na parte que os valores superavitários serão utilizados para quitar contratos de confissão de dívida firmados com os patrocinadores (arts. 20 e 11), contrariando assim o estabelecido na LC 109/01 (art. 20)’’.

Fundamentação
"SEM INOVAR na ordem jurídica, OS ARTIGOS 11 E 22 [sic] da Resolução número 26 do CGPC representam regulamentação (FIEL EXECUÇÃO) DO ART. 20 DA LC NÚMERO 109/01, que, por sua vez, concretiza o princípio constitucional previsto no ART. 202 DA CF/88: o regime da previdência complementar é facultativo, autônomo e baseado na constituição de RESERVAS que garantam o BENEFÍCIO CONTRATADO.” Até aqui, o Juiz.

Não analiso aqui o assunto do artigo 11 da Resolução CGPC 26. Restrinjo-me à análise do artigo 22, que trata da “Reversão de Valores” para o Patrocinador.
O que está dito aí encima é o seguinte: RESERVAS GASTAS NO PAGAMENTO da “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR é FIEL EXECUÇÃO do ARTIGO 20 da LC 109 e do ARTIGO 202 da CONSTITUIÇÃO. Noutros termos, a “Reversão de Valores” para o Patrocinador é legal e constitucional.

Reflitamos. Artigo 19 da LC 109: Contribuições, que ingressam na EFPC como RESERVAS, DEVEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Enquanto o Juiz: RESERVAS GASTAS EM PAGAMENTO AO PATROCINADOR É FIEL EXECUÇÃO DO ARTIGO 20 da LC 109.
O Juiz certamente leu a LC 109 e o artigo 19 dela. Não posso, por isso, entender esse despacho. Indago do leitor, que me vem acompanhando nesta saga da análise da defesa da “Reversão de Valores” pelos advogados do Patrocinador: o Juiz está certo? Não, já que, é ÓBVIO que o ENTENDIMENTO DELE É EXATAMENTE O CONTRÁRIO DO QUE MANDA A LEI NO ARTIGO 19.

Mas, um crítico mais insistente poderia assacar-me: o Juiz referiu-se ao artigo 20, e você se refere ao 19. Então, comparemos o que o Juiz diz com o que diz o Artigo 20: há TRÊS TIPOS DE RESERVAS, AS RESERVAS MATEMÁTICAS, A RESERVA DE CONTINGÊNCIA E A RESERVA ESPECIAL. Eu lhe pergunto, leitor, mudou alguma coisa? O Patrocinador pode ser beneficiário do pagamento feito com gastos de qualquer uma dessas RESERVAS? O Artigo 20 afirma que essas RESERVAS TODAS NÃO SÃO PREVIDENCIÁRIAS? O Artigo 20 afirma que a RESERVA ESPECIAL NÃO É RESERVA PREVIDENCIÁRIA? Já vimos à saciedade que são. Insisto, uma vez mais, apenas nisto: RESERVA ESPECIAL, até o NOME (que lhe é dado nesse artigo 20) INDICA QUE ESSA RESERVA SOMENTE PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Também não insistirei, porque já o demonstrei à saciedade, no que MANDA o Artigo 202 da CF: “RESERVAS que garantam o BENEFÍCIO CONTRATADO”, isto é, OS RECURSOS DO PLANO DE BENEFÍCIOS SÓ PODEM SER GASTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, porque só este benefício pode ser contratado. Logo, ESSAS RESERVAS (TODAS ELAS) SÃO PREVIDENCIÁRIAS, isto é, SÓ PODEM SER GASTAS EM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Pagamento a Patrocinador é benefício, mas não é previdenciário. Patrocinador não pode receber benefício previdenciário. E, mais, o CONTRATADO com o Patrocinador é SOMENTE PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. Não existe, NEM PODE EXISTIR, BENEFÍCIO CONTRATADO COM A EFPC PARA BENEFÍCIO DO PATROCINADOR. E, mais, Patrocinador é Patrocinador, PORQUE NÃO QUER SE METER NO CONTRATO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIO. Para evitar isso, ELE CONTRATA COM A EFPC UM SEGURO EM QUE ELA PASSA A SER O SUJEITO DESSA OBRIGAÇÃO DE PAGAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. E, mais, aqui neste Tribunal o PATROCINADOR aparece alegando que tem direito ao benefício da reversão de valores, enquanto em outros tribunais ele aparece AFIRMANDO EXATAMENTE O CONTRÁRIO: PAGAMENTO DE BENEFÍCIO É ASSUNTO EXCLUSIVO ENTRE EFPC E PARTICIPANTE.

Enquanto isso, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao negar o acolhimento da ADI, se expressou nos seguintes termos, a respeito deste assunto: “a situação de contraste a ser examinada reduz-se, no caso, a uma única hipótese, consistente no reconhecimento de que ato de menor hierarquia jurídica teria transgredido a normatividade emergente de um estatuto de caráter meramente legal. Esse aspecto que venho de referir resulta da BEM ELABORADA PETIÇÃO INICIAL DOS LITISCONSORTES ATIVOS, cuja impugnação a determinadas regras inscritas na Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 PÕE EM DESTAQUE, REITERADAS VEZES (itens 5.2, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6, 7), A SITUAÇÃO DE ANTINOMIA ENTRE O ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO EM QUESTÃO E O DIPLOMA LEGISLATIVO MENCIONADO (grifo meu).”

O Juiz
“Por outro lado, quanto ao art. 20 da Resolução, também não me parece ter ocorrido ilegalidade. As hipóteses de revisão do superávit não constam de rol fechado da LC 109/01. Há apenas menção exemplificativa à redução de contribuições. No entanto, não há como negar que outras espécies de revisão poderão ser adotadas. O objetivo da lei não foi o de cerrar o leque de opções para a regulamentação (a lei não veda outras formas). O importante é que se faça a revisão, seja pela redução (total ou parcial) de contribuições, seja pela melhoria dos benefícios (hipótese também não prevista na LC número 10901[sic]), seja pela hipótese impugnada neste writ, qual seja, a reversão de valores de forma parcelada aos participantes, assistidos e patrocinador. No fundo, são todas elas espécies do gênero revisão do superávit.” Até aqui, o Juiz

Não concordo com o Juiz quando ele afirma que a disjuntiva “redução de contribuição ou aumento dos gastos com benefícios previdenciários” seja APENAS MENÇÃO EXEMPLIFICATIVA. Já vimos que não é essa também a opinião de Wladimir Novaes Martinez. Mas, não briguemos por isso. SUPONHAMOS QUE SEJA. E o que pensa você, leitor, que leu todos os textos que escrevi sobre essa DEFESA DOS ADVOGADOSS DO PATROCINADOR? Que podem ampliar o LEQUE DE OPÇÕES à vontade, mas ESSA OPÇÃO DE “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR NÃO PODE INTEGRAR ESSE LEQUE. Porque os ARTIGOS 19 E 20 e ATÉ O PRÓPRIO NOME “RESERVA ESPECIAL” NÃO O PERMITEM, por um ELENCO DE MOTIVOS ÓBVIOS QUE JÁ IDENTIFICAMOS.

Há ainda aquela observação do Juiz, a saber, “melhoria dos benefícios (hipótese também não prevista na LC número 10901 [sic])”. E precisava? O que significa “para revisão do Plano de Benefícios”? Quais as hipóteses que surgem “para eliminar a Reserva Especial”? Estancar o afluxo de contribuições ou aumentar o fluxo de gastos com benefícios, é claro. Assim, caro leitor, aquela preocupação do Artigo 20, MANDANDO que se aplique o CRITÉRIO DA PROPORÇÃO no caso da REDUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES, é INDÍCIO VEEMENTE DA MENTE DO PATROCINADOR: ELE JAMAIS IMAGINOU QUE SE PENSASSE EM INOVAR COM A INTRODUÇÃO DO PATROCINADOR NA RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFICIOS. Por que? PATROCINADOR PELO FATO DE SER PATROCINADOR SÓ TEM UMA FUNÇÃO NUCLEAR (essencial) NUM PLANO DE BENEFÍCIOS, a saber, PAGAR CONTRIBUIÇÃO. Só nessa relação ele se relaciona com a EFPC. ELE NÃO QUER ENTRAR NA RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS. ELE CRIOU A EFPC EXATAMENTE PARA ISSO: PARA NÃO TER O ÔNUS DE PARTICIPAR DESTA ÚLTIMA RELAÇÃO! Então, o legislador previdente, tomou a precaução de EXPLICITAR A ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA EM QUE SE JUSTIFICA APLICAR O CONCEITO DE PROPORÇÃO, a saber, entre PATROCINADOR E PARTICIPANTES, na RELAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO. Então, vê-se que é INADMISSÍVEL a conclusão do Juiz: “No fundo, são todas elas espécies do gênero revisão do superávit.” Não. “Reversão de Valores” não é, NEM PODE SER espécie do gênero de revisão do superávit, QUANDO SE TRATA DE GASTOS DE RESERVAS COM PAGAMENTO”.

Juiz
"Há outro dado que merece destaque. Havendo excesso (superávit), é natural que seja partilhado entre os interessados contribuintes, no caso os patrocinadores, participantes e assistidos. Não há outra solução para o caso, dada a proporcionalidade que envolve o regime de contribuição." Até aqui, o Juiz.

Não se trata de simples excesso, não. Há excesso de RESERVAS, e PREVIDENCIÁRIAS, isto é, SÓ PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEEFÍCIOS. Outra coisa, a EFPC é autônoma. Ela administra o próprio patrimônio. Feita a Contribuição, esta não é mais CONTRIBUIÇÃO. Ela é patrimônio, PROPRIEDADE da EFPC. Quem o diz é o artigo 19 da LC 109. A Contribuição é PRÊMIO DE SEGURO, não participação em capital de empresa. A EFPC nada tem a repartir com o Patrocinador. O RESULTADO SUPERAVITÁRIO É PATRIMÔNIO, PROPRIEDADE DELA, É TÃO RESERVA QUANTO AS CONTRIBUIÇÕES. Não é lucro que se reparte. A EFPC não é uma empresa do Patrocinador, nem uma sociedade empresa da qual ele seja acionista ou de cujo capital tenha participação. Não, a EFPC se autogoverna, é administrada PELOS SEUS ÓRGÃOS CONSTITUTIVOS. Não é administrada pelo Patrocinador. O Patrocinador INDICA ADMINISTRADORES que são da EFPC e pagos por ela. Não são empregados do Patrocinador, administrando a EFPC, não. Alguns deles são indicados pelo Patrocinador, para que este tenha condições de saber do que se passa na EFPC e garantir administração tal que não seja INDEVIDAMENTE ONERADO NO FUTURO COM EVENTUAL AUMENTO DE CONTRIBUIÇÃO.

Amigo leitor, o Juiz não está entendendo o que é PREVIDÊNCIA SOCIAL. Previdência Social é OBRA DE QUEM TEM RENDA A FAVOR DE PESSOA FÍSICA INCAPACITADA PARA TRABALHAR. NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA é obra de TRÊS (governo, empregador e trabalhador) em benefício do TRABALHADOR incapacitado para o trabalho. Na CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA (artigo 202), a PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR é obra do EMPREGADOR em BENEFÍCIO DO EMPREGADO incapacitado para o trabalho. Na LC 109, QUALQUER CIDADÃO BRASILEIRO PODE CONTRATAR COM EMPRESA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (EPC) BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Na LC 109, o EMPREGADOR PODE CONTRATAR COM UMA EMPRESA FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (EFPC) O SEGURO DE PAGAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO AOS SEUS EMPREGADOS. Quem provê os recursos para a EFPC? Pode ser UNICAMENTE O EMPREGADOR, ou UNICAMENTE O EMPREGADO, ou OS DOIS. Quando EMPREGADOR e EMPREGADO contribuem para formar as RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS da EFPC, ele passa a DENOMINAR-SE PATROCINADOR. A FUNÇÃO DO PATROCINADOR É LIMITADA EXCLUSIVAMENTE A ISTO: COMPARTILHAR O ÔNUS DA CONTRIBUIÇÃO MEDIANTE UM CONTRATO DE PATROCÍNIO COM A EFPC. E NESSE CONTRATO DE PATROCÍNIO SÓ PODE EXISTIR ESTE COMPROMISSO: PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Por que? Porque a EFPC FOI CRIADA EXATAMENTE SÓ PARA ISSO: pagar benefícios previdenciários, SÓ PODE GASTAR SEUS RECURSOS (RESERVAS) NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. E é por isso que a EFPC é uma SOCIEDADE SEM FINS LUCRATIVOS. SE ELA FAZ QUALQUER OUTRO PAGAMENTO como, por exemplo, “REVERSÃO DE VALORES” AO PATROCINADOR, ela está se tornando uma FORNECEDORA DE LUCRO, isto é, uma SOCIEDADE EMPRESA, O QUE ELA NÃO PODE SER. Noutros termos, o Juiz está confundindo “superávit”, a saber, EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS com LUCRO. Neste, é claro, aplica-se o Critério da Proporção, enquanto naquele não se aplica, porque o EMPREGADOR NÃO PODE FAZER CONTRATO DE PATROCÍNIO QUE LHE PERMITA BENEFICIAR-SE COM OS RESULTADOS SUPERAVITÁRIOS EVENTUAIS DA EFPC. Nem se justifica a explicação dada – “se ambos contribuíram, ambos têm direito ao resultado” -, porque o CONTRATO DE PATROCÍNIO É UM CONTRATO DE SEGURO PREVIDENCIÁRIO, NÃO É UM CONTRATO DE FUNDAÇÃO DE EMPRESA.

Já vimos, em texto anterior, que o Mestre Wladimir Novaes Martinez, NÃO ADMITE ESSA AMPLIAÇÃO DO CRITÉRIO DA PROPORÇÃO NEM PARA OS PARTICIPANTES ATIVOS, que se ACHAM TAMBÉM PRESENTES, de alguma forma, junto com os PARTICIPANTES ASSISTIDOS, NA RELAÇÃO DO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS. Para o Mestre Martinez, o artigo 20 e 21 da LC 109 aplica o CRITÉRIO DA PROPORÇÃO a PARTICIPANTES E PATROCINADOR NA MEDIDA EXATA, a saber, NA RELAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO, ONDE AMBOS SE ACHAM PRESENTES, NA MESMA QUALIDADE DE SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR CONTRIBUIÇÃO. Somente aí cabe o Princípio de Isonomia, de Equidade. Somente aí PATROCINADOR e PARTICIPANTES SÃO IGUAIS. Seria simplesmente ridículo alguém reivindicar a participação no lucro de uma seguradora pelo simples fato de ter contribuído com o pagamento do prêmio de seguro! Não seria? E quanto mais do EVENTUAL EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS DE UM PLANO DE BENEFÍCIOS DE UMA EFPC!!!

Juiz
"Por outro lado, verifico das informações (fl. 111), que o ato objeto de impugnação desta ação não foi produzido de forma açodada e precipitada, sem anteriores discussões. Além de haver sido aprovado pelo CGPC, órgão formado democraticamente por representantes de todos os atores envolvidos (patrocinadora, participantes e assistidos), foram realizados estudos técnicos e jurídicos sobre a questão, com a produção de Pareceres das áreas pertinentes do Ministério da Previdência Social. Esse dado reforça a lisura do ato e confirma a presunção de sua legalidade." Até aqui, o Juiz.

Concordo. Existe presunção. Mas, não existe certeza. Infelizmente, é óbvio que os debates não conduziram à interpretação correta da Lei. Aproveito a oportunidade para expor o que penso sobre essa utilização do Conceito da Proporção, Princípio da Equidade ou Princípio da Isonomia, vários nomes esses que já li denominando esse princípio, e ainda sobre a chamada interpretação extensiva que neste caso da “Revisão de Valores” se emprega.

Ensina o Mestre Martinez: “Os princípios também não são fontes formais... EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA NADA SIGNIFICAM; porém, na omissão ou lacuna assumem importância, e NOS SEUS LIMITES, QUANDO CABÍVEIS, são instrumental ideal para cada caso.”(pg.1311)

“A interpretação extensiva beneficia o sujeito envolvido na relação.” (pg. 1284) O Patrocinador só está presente na RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO, em razão DO CONTRATO DE PATROCÍNIO com a EFPC. O contrato de patrocínio não o coloca na RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFICIO. Ao contrário, o CONTRATO DE PATROCÍNIO EXISTE EXATAMENTE PARA RETIRÁ-LO DESSA RELAÇÃO. Somente o Participante está nas duas relações, na de CONTRIBUIÇÃO e na de PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS, em virtude do seu Contrato de Participação com a EFPC. Não existe SUPERÁVIT/LUCRO que deva ser repartido EQUITATIVAMENTE ENTRE OS AUTORES CONTRIBUINTES. Existe EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, QUE TEM UM ÚNICO DESTINO, a saber, o PARTICIPANTE. Já vimos que a aplicação extensiva para a “Revisão de Valores” para o PATROCINADOR É, antes de mais nada, A INOVAÇÃO, QUE CONSISTE NA INTRODUÇÃO DO PATROCINADOR NA RELAÇÃO DE PAGAMENTOS DE BENEFÍCIOS, ONDE ELE NÃO ESTÁ NEM QUER ESTAR.

Martinez acrescenta:
“Dificilmente, se poderá criar prestação por via de interpretação extensiva, majorá-la ou estendê-la a outra pessoa não beneficiária.” (pg. 1284) Aqui se está pretendendo estendê-la a quem nem pessoa física é.

“Em seu art. 131, o Código Comercial apresenta algumas regras, a seguir resumidas. A inteligência simples e adequada, DE ACORDO com a boa fé e O VERDADEIRO ESPÍRITO E NATUREZA DO CONTRATO, DEVERÁ SEMPRE PREVALECER O RIGOROSO E ESTRITO CONTEÚDO DAS PALAVRAS. As cláusulas duvidosas serão entendidas PELAS CLARAS...” (pg. 1286/7) É isso exatamente o que vimos fazendo PERMANENTEMENTE. Não os advogados nem o Juiz.

Nas páginas 1288/9, o Mestre Martinez oferece várias recomendações que não estão sendo seguidas pelos Advogados e pelo Juiz: Leitura do texto estudado, sentido da palavra no contexto, conclusão clara diante da confusa, opte pela harmonia com o sistema em detrimento do contrário, in claris cessat interpretatio, sentido social da regra, olhe para o resultado (e) VEJA SE NÃO É ABSURDO ou CONTRÁRIO AO SISTEMA.

Orientação idêntica foi dada, em entrevista recente, pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal: “A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia OU NA LEI OU NA CONSTITUIÇÃO. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, MAS A INTERPRETAÇÃO SÓ SE OPERA QUANDO HÁ UMA DUBIEDADE NA LEI.”

Essa sentença judicial prefere exatamente aqui, onde se trata de PREVIDÊNCIA SOCIAL, guiar-se unicamente pelo Princípio da Equidade (da Justiça Distributiva), equivocadamente ampliado, onde deveria guiar-se pelo do Primado do Trabalho, da Justiça Social, da Sistematicidade, do pacta sunt servanda, in dubio pro misero, da legalidade, da obviedade, da coerência, da lógica, da hierarquia das normas jurídicas, da CF-Artigo 5º-II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e da própria LC 109-ART. 3º-VI-“ A ação do Estado será exercida com o objetivo de... proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios”.

Juiz
“Por fim, como bem destacado pelo Ministério Público Federal, em parecer exarado nos autos: “NÃO SE REVELA RAZOÁVEL a tese defendida pelo impetrante, segundo a qual TODO SUPERÁVIT deve SER DESTINADO AO PRÓPRIO PLANO DE PREVIDÊNCIA, favorecendo apenas participantes e assistido, quando, na hipótese de déficit, também os patrocinadores são atingidos pelas medidas que buscam o reequilíbrio financeiro do plano (art. 21 da LC 109/2001). Assim, nada mais justo que o resultado positivo beneficie, proporcionalmente, todos aqueles que contribuíram para que tal ocorresse, o que inclui, obviamente, o patrocinador". Até aqui, o Juiz.

Cotejemos o argumento definitivo do Juiz (NÃO É RAZOÁVEL QUE TODO SUPERÁVIT SEJA DESTINADO AO PRÓPRIO PLANO DE PREVIDÊNCIA) com o Artigo 19 da LC 109, aquele que advogados e juiz não citam uma vez sequer (AS RESERVAS SERÃO GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS). O que o Juiz declara está em consonância com o que a lei manda? É ÓBVIO QUE ELE SE CONTRAPÕE SEM REBUÇOS À LEI. A “Reserva Especial” não é um mero SUPERÁVIT. Ela é superávit de RESERVA, e de Reserva PREVIDENCIÁRIA, para revisão do PLANO DE BENEFÍCIOS. Ela é, pois, destinada sim pela LEI ao PRÓPRIO PLANO DE PREVIDÊNCIA. O Juiz está proclamando uma lei contra a lei, evidentemente!

Somente para se aquilatar a impropriedade da conclusão judicial (“Assim, nada mais justo que o resultado positivo beneficie, proporcionalmente, todos aqueles que contribuíram para que tal ocorresse, o que inclui, obviamente, o patrocinador"), consultemos o Código Civil no que dispõe sobre a DOAÇÃO. Atente-se bem, Contribuição não é doação, mas se assemelha. Contribuição é prêmio de um negócio de seguro do PATROCINADOR COM A EFPC, em que ele transfere para esta A OBRIGAÇÃO DE PAGAR APOSENTADORIA, PENSÃO e OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Que pagador de prêmio de seguro ousaria no fim do exercício financeiro exigir nos tribunais a partilha dos lucros da seguradora entre ele e a seguradora? Que doador, em caso de lucro na vida do agraciado, ousaria exigir nos tribunais a partilha entre ele e o agraciado? Claro que o Código Civil nem disso trata. No caso da doação, porém, o Código Civil trata da “Reversão da Doação” ao doador, e exige duas condições: que haja sido previsto no ato do contrato e em razão de MORTE DO AGRACIADO! Aqui se está pretendendo REVERSÃO EM VIDA! Contribuição não é investimento capitalista em empresa. Nenhum direito tem, portanto, o Patrocinador à partilha da Renda Especial.

Juiz
“Dispositivo
Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA VINDICADA.
Custas pelo impetrante. Sem honorários advocatícios (art. 25 da lei número 12.016/2009).
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intime-se."






segunda-feira, 18 de junho de 2012

191.A Reserva Especial É Alérgica à "Reversão de Valores" ao Patrocinador

Dedicamos o texto anterior à análise da doutrina invocada pelos advogados do Patrocinador, para a defesa da legalidade da “Reversão de Valores” para o Patrocinador. Finalizamos o texto informando que havíamos reservado um texto para a análise da doutrina do último autor adotado pelos advogados. Esta, portanto, é a matéria desta dissertação.

Advogados
Pois bem! Os valores atribuíveis aos participantes e assistidos e ao patrocinador, identificados na forma do caput do art. 15, serão alocados em fundos previdenciais segregados, constituídos especialmente para essa finalidade. Cabe ao Conselho Deliberativo — órgão máximo da EFPC, art. 10 da LC 108/200131 — deliberar as formas de revisão do plano de benefícios, inclusive, a melhoria dos benefícios e/ou reversão de valores de forma parcelada aos participantes, aos assistidos e/ou ao patrocinador, conforme disposto no inciso III do artigo 20 da Resolução CGPC 26/2008. Até aqui, os advogados.

Neste texto estamos analisando a doutrina do último autor invocado pelos advogados, para justificar a defesa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador. O artigo 15, a que aludem, é da Resolução CGPC 26. O que eles aí afirmam do Conselho Deliberativo é o que MANDA A LEI, exceto no tocaante à "Reserva de Valores" para o Patrocinador. Cuidado, porque essa norma legal está sendo invocada para justificar indevidamente a tese que eles desenvolverão para sustentar a “Reversão de Valores”, a saber, a do CONTRATADO. Não a quero discutir neste início, porque eu conheço razoavelmente a doutrina do último autor invocado. Já li quatro vezes as 1504 páginas da quarta edição do Curso de Direito Previdenciário, de Wladimir Novaes Martinez, dada ao público em junho do ano passado, o mais completo curso de Direito Previdenciário publicado no Brasil. Pretendo, por isso, demonstrar com os próprios argumentos do AUTOR, no local oportuno, que os advogados carecem de razão, depois de expor o desenvolvimento da argumentação adotado. Demonstraremos, sem dúvida, a improcedência desse argumento do CONTRATADO. E essa demonstração é IMPORTANTÍSSIMA, não apenas perante os Tribunais de Justiça, mas também porque foi o argumento usado pela SECRETARIA DE POLÍTICAS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR na resposta endereçada ao Deputado Chico Aguiar, em meados do ano passado. Segundo li em mensagens trocadas na Internet, também teria sido usado pelo Secretário da PREVIC, em certas entrevistas.

Advogados
Por oportuno, cumpre ainda destacar que não procedem os argumentos da entidade autora na Ação Ordinária Coletiva de que a reserva especial deveria ser destinada exclusivamente para melhoria de benefícios do plano e não permitir o repasse de parte a crédito do Banco. Esse entendimento não prospera, por diversas razões, a saber:” Até aqui, os advogados.

Analisemos PONTO POR PONTO o desenvolvimento da tese dos advogados, a saber, ERRA QUEM AFIRMA QUE OS GASTOS DA RESERVA ESPECIAL SOMENTE PODEM SER FEITOS NA FORMA DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, isto é, PRESTAÇÕES DE NATUREZA PROTETORA, SUBSTITUTIVA DOS RECURSOS DE SUBSISTÊNCIA A PESSOAS FÍSICAS, INCAPACITADAS PARA O TRABALHO OU LEGALMENTE EQUIPARADAS. E os advogados passam a enumerar as MUITAS RAZÕES que dizem possuir. Analisemos essas razões uma a uma.

Primeira razão:
a) o parágrafo primeiro do artigo 20 da LC 109/2001 dispõe que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”. Até aqui, os advogados.

Você, caro leitor, que já leu todos os meus textos de análise da “Defesa da Reversão de Valores pelos advogados do Patrocinador”, ficou abalado com essa primeira razão? Os advogados estão aí dizendo que estão tratando de um PLANO DE BENEFÍCIOS. Que Plano de Benefícios? A todas as pessoas, físicas e jurídicas? Não. A todo tipo de cidadão, ao aposentado do fundo de pensão, que mora nas palafitas, e ao Eike Baptista ou à Petrobras? Não. Plano de Benefícios PREVIDENCIÁRIOS, única e exclusivamente. Eles estão também dizendo que estão tratando de RESERVA. Reserva de que? DE UM PLANO DE BENEFÍCIOS. E o que diz o Artigo 19 da LC 109, aquele que os advogados do Patrocinador não citaram uma única vez, sobre o que são essas RESERVAS? Ele MANDA que “terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário”. Então, estamos entendidos, essa primeira razão não existe. É destituída de valor.

Segunda razão
“b) esse dispositivo determina a constituição de reserva especial para REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS E NÃO A REVISÃO DE BENEFÍCIOS. Veja que o dispositivo sobre o superávit (artigo 20 da LC 109/2001) não menciona a destinação dessa reserva para revisão do plano. Tanto isso é verdade, que não haverá destinação da reserva especial para revisão do plano no caso da redução de contribuições previstas no parágrafo 3º do artigo 20 da LC 109/2001;” Até aqui, os advogados.

Os advogados estão pretendendo demonstrar, com esta segunda razão, que o legislador neste Artigo 20 da LC 109 NADA DIZ COM QUEM GASTAR ESSA RESERVA ESPECIAL. É isso o que os advogados pretendem dizer na segunda frase, frase essa que aparentemente contradiz o que dissera na primeira razão. Então, meus amigos, os advogados estão confirmando o que venho afirmando nos meus textos: O ARTIGO 20 DA LC 109 NÃO TRATA EXATAMENTE DO DESTINO DA RESERVA ESPECIAL. Disso tratou o Artigo 19. O ARTIGO 20 TRATA DE REEQUILIBRAR UM PLANO DE BENEFÍCIOS SUPERAVITÁRIO. É DESSA ESPECIFICIDADE DO DESTINO DAS RESERVAS, inclusive da RESERVA ESPECIAL, DE QUE TRATA O ARTIGO 20. E como se faz essa ELIMINAÇÃO DO SUPERÁVIT? Ou do lado da CONTRIBUIÇÃO ou do lado do PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. E eu pergunto: PRECISA explicar? Vejamos. O leitor tem o contrato com um banco de manter uma conta de depósito no nível de R$100.000,00. Você alimenta essa conta com todos os créditos que os clientes lhe fazem diretamente na conta ao longo do mês e com um crédito que VOCÊ faz todo o primeiro dia útil do mês. Você vai ao Banco no início do expediente do primeiro dia útil fazer o crédito do mês e a conta está com o saldo de R$110.000,00. O que lhe dirá o gerente do Banco? Claro não precisa fazer o pagamento e ainda liberarei R$10.000,00. É isso: o superávit de RENDA PREVIDENCIÁRIA, a RENDA ESPECIAL, SOMENTE PODE SER ELIMINADA DE DUAS FORMAS: com SUSPENSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES ou com GASTOS EM PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. OUTRO DESTINO, gasto com pagamento de BENEFÍCIO NÃO PREVIDENCIÁRIO, como é o da “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR, É PROIBIDO PELO ARTIGO 19 e pelo PRÓPRIO NOME “RESERVA ESPECIAL”.

Quem afirma isso não sou eu não. Quem ensina isso é o próprio Mestre citado pelos advogados, como autor da doutrina por eles adotada, a saber, Wladimir Novaes Martinez: “Com fulcro no §3º, tem-se que a decisão do CD (Conselho Deliberativo) pode ser: a) reduzir as contribuições, alterando, desta forma, o custeio do plano de benefícios da entidade; ou b) majorar o valor das prestações mantidas.” Pois é, reequilibra-se um Plano de Benefícios SUPERAVITÁRIO ou fechando a torneira das CONTRIBUIÇÕES ou abrindo a torneira de GASTOS PREVIDENCIÁRIOS. Gastando com REVERSÃO DE VALORES para o PATROCINADOR, JAMAIS, isso já provamos às escâncaras.

Os advogados finalizam essa segunda pretensa razão com este pretenso reforço de argumentação: “Tanto isso é verdade, que não haverá destinação da reserva especial para revisão do plano no caso da redução de contribuições previstas no parágrafo 3º do artigo 20 da LC 109/2001;”. Prefiro dizer que não a entendi. Porque se é o que estou entendendo, essa frase informa que os advogados não compreenderam o ARTIGO 20. O ARTIGO QUE DÁ A DESTINAÇÃO DAS RESERVAS E DAS CONTRIBUIÇÕES É O ARTIGO 19 (aquele que os advogados não citam uma vez sequer em toda a defesa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador). Os ARTIGOS 20 e 21 tratam do processo que se deve seguir para REEQUILIBRAR PLANO DE BENEFÍCIOS. Quando o Legislador fala de DESTINAÇÃO no Artigo 20 ele está tratando de ESPECIFICIDADES dessa destinação (ver final do artigo 19), a saber, as Reservas Matemáticas são gastas no pagamento dos benefícios rotineiros e previstos; a Reserva de Contingência é gasta em eventual desfalque das Reservas Matemáticas; e a RESERVA ESPECIAL É ELIMINADA MEDIANTE A REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS, isto é, ou suspendendo contribuições ou pagando benefícios previdenciários. UMA COISA É ÓBVIA, a saber, NÃO PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE “Reversão de Valores” para o Patrocinador, porque, já vimos, pelo próprio nome a Reserva Especial lhe é alérgica.

Terceira razão
“c) o destino da totalidade dessa reserva SÓ PARA MELHORIA DE BENEFÍCIO CONTRARIARIA O CRITÉRIO DA PROPORÇÃO EXISTENTE ENTRE AS CONTRIBUIÇÕES dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano, estabelecido pela LC 109/2001;” Até aqui, os advogados.

Já examinamos, à exaustão, que o Princípio de Equidade (critério da proporção) foi usado pelo Legislador na MEDIDA EXATA. A ampliação da aplicação desse princípio transplantando-o da relação da Contribuição para a relação de Pagamento de Benefícios é ABSOLUTAMENTE INADMISSIVEL. Vejamos uma vez mais. O Provedor de um Plano de Benefícios, segundo o mesmo Mestre Martinez, pode ser mantenedor (só ele CONTRIBUI) ou patrocinador (patrocinador e participante repartem a CONTRIBUIÇÃO). O artigo 13 da LC 109 diz que uma empresa se torna PATROCINADORA “mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada”. Então, pelo simples fato de ser PATROCINADOR, ele é sujeito de obrigação na relação da Contribuição para a EFPC (sujeito de direito). E implica que o PARTICIPANTE também é sujeito de obrigação na relação de CONTRIBUIÇÃO para a EFPC. Então temos um sujeito ÚNICO de direito, a EFPC, com DOIS sujeitos de obrigação (fundado tudo isso em dois contratos, um de Patrocínio, e de Participação o outro). ISSO É O PATROCÍNIO EM SUA NUCLEARIDADE: sujeito da obrigação de Contribuição. SÓ ISSO! Já o artigo 8º da LC 109 coloca o Participante também na relação de PAGAMENTO DE BENEFÍCIO: “Art. 8º - Para efeito desta Lei Complementar, considera-se: I - participante, a pessoa física que aderir aos planos de benefícios; e II - assistido, o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.” O Artigo 19 da LC 109, já vimos, manda com a máxima OBVIEDADE: AS RESERVAS SOMENTE PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Então, pergunto: PODEM-SE GASTAR RESERVAS, qualquer das três reservas, EM PAGAMENTO AO PATROCINADOR? Isso é legal? ONDE SE PODE APLICAR O CRITÉRIO DA PROPORÇÃO? Na relação da Contribuição. Por que lá OS DOIS, Patrocinador e Participante, estão e são IGUALMENTE sujeitos da obrigação de contribuir. Não se pode aplicar na relação de Pagamento de Benefícios, porque lá SÓ ESTÁ o Participante. Repito, o Legislador aplicou o Critério da Proporção na MEDIDA EXATA. Aplicar o Critério de Proporção na relação de Pagamento de Benefícios, PRESSUPÕE QUE SE FEZ A VIOLÊNCIA À LEI COLOCANDO ANTES O PATROCINADOR COMO SUJEITO DA RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS. GASTAR RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO DE REVERSÃO DE VALORES AO PATROCINADOR é, portanto, ÓBVIO ABSURDO, INCONSTITUCIONALIDADE, ILEGALIDADE E PERVERSIDADE (uso inadequado), porque, dessa forma, a RESOLUÇÃO CGPC 26, está INOVANDO (lembram-se dos autores do texto anterior?), está além da lei e contra a lei, ESTÁ COLOCANDO O PATROCINADOR ONDE A LEI SOMENTE COLOCA O PARTICIPANTE, a saber, COMO SUJEITO DE DIREITO AO BENEFÍCIO PAGO COM GASTOS DE RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIOS. Há coisa MAIS ÓBVIA?

Quarta razão
“d) AS RESERVAS DEVEM GARANTIR TÃO-SOMENTE O BENEFÍCIO CONTRATADO, nos termos do art. 202 da Constituição Federal ao dispor que o “regime de previdência privada” será “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”. Até aqui, os advogados.

Perfeito. Como apreciei essa razão! E qual é o benefício contratado? BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Pode uma EFPC, com base na Constituição e nas LC 109 e 108, criar um Plano de Benefício que autorize gastar as RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIO a favor do Patrocinador? Se isso fosse feito e fosse aprovado pelas AUTORIDADES, esse Plano de Benefícios, poderia ser denominado Plano de Benefícios Previdenciários? Sinceramente, acho essa razão simplesmente INACREDITÁVEL! Está, portanto, claramente improcedente essa razão para provar o que se propôs. Mas, examinemos um segundo significado desse CONTRATADO, a saber, o VALOR DO BENEFÍCIO. Em primeiro lugar, o Artigo 202 da Constituição invocado em parte alguma diz que o VALOR DO BENEFÍCIO É IMUTÁVEL. Além disso, esse Artigo 202 se encerra com a expressão: “e regulado por lei complementar.” As LC 109 e 108 também não estabelecem nenhum limite ao valor do benefício. Mais, a Resolução CGPC 26 (Art.15-§2º e Art.20-§3º) reconhece que se pode PAGAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM VALOR SUPERIOR AO LIMITE CONTRATADO, em caso de superávit. Desconheço que algum autor negue a possibilidade de pagamento de benefício previdenciário acima do contratado, em caso de superávit. Ao contrário, é UNÂMINE O PENSAMENTO DE QUE ESSE PAGAMENTO EXCEDENTE É EXPRESSAMENTE PERMITIDO PELO ARTIGO 20 DA LC 109. Acrescente-se algo muito elucidativo. Como já dissemos, existe o EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO E ATUARIAL, que são as Reservas Matemáticas, e o EQUILÍBRIO JURÍDICO, que é a soma das Reservas Matemáticas e de Contingência. É, por isso, que a RESERVA ESPECIAL DEVE SER ELIMINADA, exatamente porque excede ao valor de equilíbrio jurídico. Mas, se for eliminada mediante gastos em pagamento, ESSE PAGAMENTO SÓ PODE SER DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Assim, as RESERVAS MATEMÁTICAS SÃO GASTAS NOS PAGAMENTOS DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS. E a RESERVA ESPECIAL É GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS EXCEDENTES. É isso EXATAMENTE o que MANDA A LC 109. Sabe por que? Por que a LEI NÃO QUER EXCEDENTE, QUER EQUILÍBRIO, O EQUILÍBRIO JURÍDICO. Logo, esta quarta razão também é destituída de valor probatório da tese dos advogados, a saber, não prova a legalidade da “Reversão de Valores” ao Patrocinador.

Quinta Razão
“e) nos termos do ART. 7º DA LC 109/2001, os planos de benefícios têm como objetivo assegurar transparência, solvência, liquidez e EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO E ATUARIAL. Sobre a revisão do plano de benefícios, Martinez aduz que “Rever significa redesenhar todo o plano de benefícios, partindo da massa de participantes e alterando as bases de cálculo da contribuição, as suas alíquotas, o percentual da média e até o valor da renda mensal inicial da complementação ou então as condições de elegibilidade . [...] modificação de premissas lógicas e parâmetros técnicos [...]” Nessa perspectiva, o plano de benefícios é composto de vários elementos, entre os quais os parâmetros atuariais, base de contribuição e fórmula de benefício. A revisão de um desses elementos – ou de todos – caracterizaria a revisão do plano de benefícios, na forma da lei. A devolução de contribuições – a participantes/assistidos e patrocinadores – nada mais é do que a revisão retroativa do plano, pela constatação de que teria havido contribuição além dos níveis necessários para um plano de benefício definido, com o escopo do plano de benefícios atingir o desejado equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.” Até aqui, os advogados.

Acredito que os advogados hajam lido o que aí atribuem ao Mestre Martinez em algum outro trabalho por ele redigido. Na 4ª edição de seu Curso de Direito Previdenciário, de junho do ano passado, ele consagra um capítulo, o último do curso, ao estudo do DESTINO DO SUPERÁVIT. Aí afirma o seguinte:
“Com fulcro no §3º, tem-se que a decisão do CD (Conselho Deliberativo) pode ser: a) REDUZIR AS CONTRIBUIÇÕES, alterando, desta forma, o custeio do plano de benefícios da entidade; ou b) MAJORAR O VALOR DAS PRESTAÇÕES mantidas.”
“A LBPC (LC 109) não deseja que a reformulação do plano de benefícios signifique automaticamente a majoração das prestações; OFERECE-SE APENAS OPÇÃO ENTRE: REDUZIR CONTRIBUIÇÕES OU AUMENTAR BENEFÍCIOS.”

E o Mestre Martinez é tão rigoroso neste assunto do destino do superávit que consagra a última dissertação desta matéria, Destino do Superávit, exatamente para discorrer sobre “Destinatários do valor”: “Pode-se dizer, ainda, que embora participantes ativos e assistidos integrem o mesmo plano de benefícios e que sejam solidários entre si, esses dois grupos de participantes encontram-se em situações diferentes. Enquanto os PARTICIPANTES ASSISTIDOS FAZEM JUS AO BENEFÍCIO CONVENCIONADO..., PARTICIPANTES ATIVOS encontram-se numa fase preambular, a de acumulação de recursos e possuem uma EXPECTATIVA DE DIREITO ao seu benefício. Nesse sentido, NÃO HÁ FALAR EM ISONOMIA entre os participantes ativos e os participantes assistidos; os participantes assistidos têm direito ao benefício pactuado...”

Entenderam o que o Mestre Martinez disse? Ele é tão severo na aplicação do CRITÉRIO DE PROPORÇÃO que não admite seja aplicado entre Participantes Ativos e Participantes Assistidos. E atentem bem que AMBOS se acham tanto na RELAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO QUANTO NA RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS. São IGUAIS no gênero (Participantes) e são DIFERENTES na espécie (ativos uns, assistidos outros). Pois nem essa identidade de gênero, diz ele, justifica a aplicação do Critério da Proporção. Impede-a a simples diversidade de espécie. Como se pode imaginar que ele a ADMITA ENTRE PATROCINADOR E PARTICIPANTES, que são DIFERENTES em ESPÉCIE e GÊNERO. Mais, o PATROCINADOR NÃO ESTÁ NEM PODE ESTAR NA RELAÇÃO DE PAGAMENTOS, e, ainda mais, são PREVIDENCIARIAMENTE OPOSTOS, porque o Patrocinador TEM renda, enquanto o Participante DELA CARECE na qualidade de ASSISTIDO, isto é, de quem recebe benefício.

Assim sendo, tudo o que os advogados aí afirmam não se baseia na DOUTRINA ENSINADA PELO MESTRE MARTINEZ. E, se voltarmos ao início do que o Mestre Martinez aí ensina, verificamos que tudo aquilo que os advogados dizem ser um TERCEIRO DESTINO É UM EQUÍVOCO: “...a decisão do CD pode ser: ... reduzir as contribuições, alterando, desta forma, o CUSTEIO do plano de benefícios...” Esse EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO E ATUARIAL nada mais é que o EQUILÍBRIO ENTRE CUSTEIO e DESPESA, ENTRE RECURSOS E PAGAMENTOS, ENTRE RESERVAS E PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS, ENTRE CONTRIBUIÇÕES E PAGAMENTOS DE BENEFÍCIOS. Noutras palavras, não se pode reduzir contribuições ou aumentar gastos de reservas, sem REFAZER O PLANO DE CUSTEIO. Todas aquelas providências acima descritas pelos advogados NADA MAIS SÃO DO QUE MEIOS PARA SE CHEGAR À MELHOR MEDIDA PARA REEQUILIBAR O PLANO DE BENEFÍCIOS, a saber, reduzindo a Contribuição ou aumentando os gastos. Uma coisa, todavia, é ÓBVIA, demasiadamente óbvia, a saber, NUNCA SE PODE REEQUILIBRÁ-LO MEDIANTE GASTOS COM A “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR, porque a RESERVA ESPECIAL LHE É ALÉRGICA.

Quinta razão
“f) A tese da autora vislumbra como revisão somente a utilização da reserva especial para melhoria de benefícios dos participantes/assistidos, quando a lei assim não determina, em especial quando se trata de PLANO DE BENEFÍCIO DEFINIDO (BD). Desse modo, caso viesse a prevalecer a citada tese, o que não se espera, os planos contratados na modalidade BD passariam a ser de contribuição definida (CD). Com efeito, pois no plano BD o valor do benefício é fixado previamente e a contribuição é indefinida, já no plano CD a contribuição é fixa, mas o valor do benefício é indefinido, conforme Resolução CGPC 16, de 22.11.2005. Até aqui, os advogados.

Já vimos que não é assim que pensa o CNPC, já que a própria Resolução CGPC 26 permite pagamento de benefícios previdenciários acima dos limites contratados. Esses pagamentos excedentes podem ser na forma de benefício especial ou na forma de alteração do VALOR DO BENEFÍCIO DEFINIDO. É óbvio que, por isso, o plano não deixa de ser de benefício definido. É tão definido que ele não pode nunca ser REDUZIDO para os assistidos (Artigo 21-§2º da LC 109), mesmo em caso de reequilíbrio de plano de benefícios deficitário.

Sinceramente, a argumentação dos advogados em defesa da “Reversão de Valores” para o Patrocinador não me convence. Ao contrário, aumenta a minha convicção de que a RESERVA ESPECIAL É LETALMENTE ALÉRGICA À REVERSÃO DE VALORES PARA O PATROCINADOR.



sábado, 16 de junho de 2012

190. A Doutrina Invocada Pelos Advogados do Patrocinador



Ou
Reserva Especial É Alérgica à “Reversão de Valores”

Os advogados do Patrocinador passam, então, a justificar o argumento adotado para justificação da “Reversão de Valores” para o Patrocinador, exibindo a doutrina que, dizem, a fundamenta.

Advogados
Pois bem, dito isso, passamos a tecer considerações jurídicas sobre a legalidade da Resolução, em razão da lei regulamentada. O inciso IV do art. 84 da Constituição Federal Brasileira, dispõe que compete privativamente ao Presidente da República: “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Até aqui, os advogados.

Concordo.

Advogados
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ressalta que na doutrina há dois tipos de regulamento: o executivo e o autônomo, o primeiro complementa a lei, o segundo, inova na ordem jurídica. Informa que no direito brasileiro, excluída a hipótese do artigo 84, VI, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 32, SÓ EXISTE O REGULAMENTO DE EXECUÇÃO, HIERARQUICAMENTE SUBORDINADO A UMA LEI PRÉVIA. Esclarece que o poder normativo da administração se expressa por decreto regulamentar, RESOLUÇÕES, portarias, deliberações, instruções. Por fim, ressalta que: EM TODAS ESSAS HIPÓTESES, O ATO NORMATIVO NÃO PODE CONTRARIAR A LEI, NEM CRIAR DIREITOS, IMPOR OBRIGAÇÕES, PROIBIÇÕES, PENALIDADES QUE NELA NÃO ESTEJAM PREVISTOS, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ARTS. 5º, II, E 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO). Até aqui, os advogados do Patrocinador

Depois de tudo o que expusemos nos artigos anteriores, creio que a doutrina acima não apoia a argumentação dos advogados. Ao contrário, condena-a. Com efeito, como já vimos, a Resolução CGPC 26 criou direito para o Patrocinador e obrigação para a EFPC. Ela não é, portanto, mera resolução EXECUTIVA, a legal. Ao contrário, ela é AUTÔNOMA, a ilegal. Com efeito, ela CRIA a “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR, norma jurídica que contraria inúmeros dispositivos:

Da CONSTITUIÇÃO:
- O artigo 193. “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.” Este artigo, o princípio jurídico básico de todo o Título da Seguridade Social, diz muita coisa importante. Primeiramente, ele afirma uma doutrina econômica, aquela de Adam Smith: a riqueza de uma nação não é o acúmulo de dinheiro e ouro, nem a extensão territorial, nem a qualidade do solo; é a produção nacional. Acrescenta-lhe que o trabalho produz o capital, a tecnologia, a inventividade, a criatividade, bem como a produtividade e a utilidade do solo, e tudo o de que se precisa para viver. E finaliza afirmando que o cidadão brasileiro obtém a sua subsistência mediante o próprio trabalho. Este artigo 193 articula o Princípio do primado do trabalho com o Princípio da Justiça Social, a justiça que reverencia a dignidade humana, outro princípio constitucional brasileiro, assegurando que a Sociedade e o Estado brasileiro proporcionarão essa subsistência na eventualidade de incapacidade física do cidadão para o trabalho. Este artigo, portanto, coloca a PREVIDÊNCIA SOCIAL SOB A UMBRELA DO TRABALHO E DA JUSTIÇA SOCIAL: o trabalho e o capital fornecem os recursos para a subsistência do cidadão incapacitado de trabalhar. Isso é PREVIDÊNCIA SOCIAL BÁSICA e COMPLEMENTAR. Em PREVIDÊNCIA SOCIAL o movimento dos recursos só possui uma ÚNICA DIREÇÃO, a saber, DO TRABALHO E CAPITAL PARA O CIDADÃO INCAPACITADO PARA O TRABALHO. Movimento em direção contrária infringe, pois, os dois princípios constitucionais básicos da PREVIDÊNCIA SOCIAL. Se esses dois princípios não se aplicarem no espaço constitucional e legal da Seguridade Social, não se aplicarão em nenhum outro. Serão absolutamente inócuos. Meros enfeites.
- O Artigo 201, onde os benefícios previdenciários elencados todos se caracterizam exatamente por essa propriedade, a saber, incapacidade de pessoa física para o trabalho.
- O Artigo 202, onde se afirma que a Previdência Privada é COMPLEMENTAR da Básica e “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício CONTRATADO”, isto é, previdenciário, benefício a pessoa física incapacitada para o trabalho.

Da LC 109:
- Artigo 1º: “...baseado na constituição de RESERVAS que garantam o benefício (previdenciário, é claro)...”
- Artigo 3º-VI- “A ação do Estado será exercida com o objetivo de... - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.” A adoção da “Reversão de Valores” para o Patrocinador é baseada em argumentação falaciosa, que violenta uma multidão de princípios constitucionais e legais exatamente para agredir este dispositivo legal.
- Artigo 8º: “Para efeito desta Lei Complementar, considera-se:
I - participante, a pessoa física que aderir aos planos de benefícios; e
II - assistido, o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.” O Patrocinador é pessoa jurídica, não é pessoa física, não pode ser nem Participante nem Assistido de Plano de Benefício Previdenciário.
- Artigo 19: “As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.”
- Artigo 20-§1º: “Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída RESERVA especial para revisão do PLANO DE BENEFÍCIOS.” A reserva especial é tão reserva previdenciária, quanto as outras duas, matemática e de contingência. Portanto, legalmente não pode ser gasta em pagamento de “Reversão de Valores” ao Patrocinador.
- Artigo 32: “As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de PLANOS DE BENEFÍCIOS DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.” Logo, não podem gastar reserva com pagamento de “Reversão de Valores” ao Patrocinador.

Da LC 108:
- Art. 2º: “As regras e os princípios gerais estabelecidos na Lei Complementar que regula o caput do art. 202 da Constituição Federal aplicam-se às entidades reguladas por esta Lei Complementar, ressalvadas as disposições específicas.” A LC 109/2001 é a Lei Básica da Previdência Complementar, a que se reporta este artigo 2º da LC 108.
Isso tudo considerado, entendemos que a doutrina esposada pela Dra. de Pietro conduz à condenação da “Reversão de Valores” para o Patrocinador como ÓBVIA “OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE”.

Advogados
“Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre a impossibilidade do ato normativo inovar em relação à lei regulada, registra que: [...] AO REGULAMENTO DESASSISTE INCLUIR NO SISTEMA POSITIVO QUALQUER REGRA GERADORA DE DIREITO OU OBRIGAÇÃO NOVOS. [...] há INOVAÇÃO PROIBIDA QUANDO SE POSSA AFIRMAR QUE AQUELE ESPECÍFICO DIREITO, DEVER, OBRIGAÇÃO, LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO incidentes sobre alguém NÃO ESTAVAM JÁ ESTATUÍDOS e IDENTIFICADOS NA LEI REGULAMENTADA. A IDENTIFICAÇÃO NÃO NECESSITA SER ABSOLUTA, mas DEVE SER SUFICIENTE PARA QUE SE RECONHEÇAM AS CONDIÇÕES BÁSICAS DE SUA EXISTÊNCIA EM VISTA DE SEUS PRESSUPOSTOS, ESTABELECIDAS NA LEI E NAS FINALIDADES QUE ELA PROTEGE. Na LC 109/2001 há o estabelecimento de UM CRITÉRIO, de uma regra PARA REVISÃO DO PLANO que apresente DÉFICIT OU SUPERÁVIT, qual seja, revisão que adote O CRITÉRIO DA PROPORÇÃO existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano. ASSIM, A RESOLUÇÃO, EM ANÁLISE, NÃO INOVA OU CRIA REGRA JURÍDICA, mas sim, em RESPEITO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, implementa obrigação ou direito segundo critério ou regra jurídica previamente definidos pelo legislador, na LC 109/2001, PARA REVISÃO DE PLANO DE BENEFÍCIOS DESEQUILIBRADO, OU SEJA PLANO QUE APRESENTE SUPERÁVIT OU DÉFICIT.” Até aqui, os advogados.

Pronto. Estamos conversados. O Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello, dizem os advogados, forneceu a doutrina esclarecedora e justificadora da “Reversão de Valores” para o Patrocinador: o critério da proporção é o critério que TUDO rege, em se tratando de distribuição de Reserva Especial, porque ele é USADO NO PRÓPRIO ARTIGO 20. Releiamos, então, o que ele ensina:
Inovação proibida: quando se possa afirmar que aquele ESPECÍFICO DIREITO, DEVER, OBRIGAÇÃO, LIMITAÇÃO OU RESTRIÇÃO... NÃO ESTAVAM JÁ ESTATUÍDOS E IDENTIFICADOS NA LEI REGULAMENTADA.
Responda o leitor, depois de lido tudo o que expusemos até aqui: a Constituição e a LC 109 proíbem, ou não, OBVIAMENTE O GASTO DA RESERVA ESPECIAL DO PLANO DE BENEFÍCIOS AO PATROCINADOR? Não existe outra resposta: ÓBVIO QUE PROÍBE. Logo, a doutrina exposta pelo Dr. Celso Antônio desautoriza a “Reversão de Valores” do Patrocinador, ao contrário do que afirmam os advogados do Patrocinador.
Os advogados do Patrocinador usaram a doutrina do Dr. Celso Antônio como um fórceps mental, uma prestidigitação mental e descobriram não um DIREITO, UMA OBRIGAÇÃO, mas o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE no CRITÉRIO DA PROPORÇÃO, utilizado sempre nos artigos 20 e 21 quando eles tratam de CONTRIBUIÇÃO. Já debatemos esse assunto. Uma relação jurídica é a da Contribuição. Outra é a relação jurídica do Benefício Previdenciário. Em razão dos DOIS CONTRATOS, AMBOS, Patrocinador e Participantes, são sujeitos da relação jurídica da CONTRIBUIÇÃO, na extremidade da OBRIGAÇÃO. Mas, na relação jurídica do BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, A LEI e o próprio CONCEITO SÓ COLOCAM O PARTICIPANTE E REJEITAM OBVIAMENTE O PATROCINADOR. Na Contribuição, pois, há espaço para o uso do CONCEITO DE PROPORÇÃO, é ÓBVIO, entre Participantes e Patrocinador. No PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS É SIMPLESMENTE IMPOSSÍVEL. Com a RESERVA ESPECIAL SÓ SE PODE PAGAR GASTO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO AO PATROCINADOR NÃO É GASTO PREVIDENCIÁRIO, é ÓBVIO, porque ELE NÃO É PESSOA FÍSICA. ESSE GASTO, pois, É CONTRÁRIO À CONSTITUIÇÃO E ÀS LEIS COMPLEMENTARES 109 e 108, como já vimos à saciedade. Logo, os artigos 20 e 21 da LC 109 usou o CRITÉRIO DA PROPORÇÃO NOS LIMITES EXATOS, a saber, onde estavam presentes Participante e Patrocinador, na relação da Contribuição. Não usou na relação do Pagamento de Benefícios (gastos de reserva previdenciária), porque não podia usar, PORQUE NESSA RELAÇÃO SOMENTE ESTÁ PRESENTE O PARTICIPANTE, pessoa física que nasce, vive e morre. Logo, a doutrina do Dr. Celso Antonio não ampara a interpretação dos advogados do Patrocinador. Ela embasa a OBVIEDADE de que a “Reversão de Valores” para o Patrocinador é uma INOVAÇÃO PROIBIDA.
Mas, alegam os advogados, o Critério da Proporção está USADO NO ARTIGO 21 e NO PRÓPRIO ARTIGO 20. É esse, portanto, o Princípio que se deve observar em QUALQUER CIRCUNSTÂNCIA, ATÉ MESMO ONDE NÃO PODE SER APLICADO! Pois bem, demonstrar-lhes-ei que esse critério da proporção é REPELIDO POR OUTRO, o Princípio da Legalidade, que está contido EM TODA PARTE (Constituição, Leis, Regulamentos etc), ou pelo menos DEVERIA ESTAR, e também está USADO NO PRÓPRIO ARTIGO 20 da LC 109, DE FORMA A PROIBIR PEREMPTORIAMENTE O SEU USO PARA JUSTIFICAR a “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR. Sabem onde está? Não está apenas em TODO O CORPO DAS LEIS, NA CONSTITUIÇÃO, NAS LC 109 e 108, nos ARTIGOS e PARÁGRAFOS DESSAS LEIS, NOS ARTIGOS 20 E 21 da LEI 109. Ele está No PRÓPRIO NOME QUE O ARTIGO 20 ATRIBUI AO EXCEDENTE DISTRIBUÍVEL: Reserva Especial. RESERVA PREVIDENCIÁRIA, RESERVA QUE SOMENTE PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. “Reversão de Valores” não é benefício previdenciário. Ninguém ousa dizer que é, advogado algum nem juiz algum. Nem mesmo os advogados do Patrocinador. Empresa, Patrocinador, não pode receber benefício previdenciário. Ninguém ousa dizer que pode, advogado algum nem juiz algum. Nem mesmo os advogados do Patrocinador. Conclusão: RESERVA ESPECIAL É ALÉRGICA, LETALMENTE ALÉRGICA, à “Reversão de Valores” para o PATROCINADOR.

Advogados
Nesse sentido, Pontes de Miranda disciplina: O PODER REGULAMENTAR É O QUE SE EXERCE SEM CRIAÇÃO DE REGRAS JURÍDICAS que alterem as leis existentes e sem a alteração da própria lei regulamentada. [...] O regulamento é proposta de interpretação ou conjunto de normas de direito formal administrativo. Nenhum princípio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. [...] Vale dentro da lei; fora da lei, a que se reporta, ou das outras leis, não vale. Em se tratando de regra jurídica de direito formal, o regulamento não pode ir além da edicção de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurídica. Não pode o regulamento [...] a pretexto de interpretar, dizer algo diferente daquilo que o sistema jurídico permite que se leia na lei. A Resolução 26/2008 está vinculada à regra estipulada pela Lei Complementar. Logo, o artigo 15 da Resolução não poderia adotar outro critério, que não fosse o da “proporção contributiva do período” para fins de destinação da reserva especial entre participantes e assistidos, de um lado, e patrocinador, do outro. Até aqui, os advogados.

Os advogados misturam o que diz Pontes de Miranda com o que eles dizem. Deixe-se isso pra lá. Tudo o que está aí dito por Pontes de Miranda resume-se naquela norma que ele ministra: “Não pode o regulamento [...] a pretexto de interpretar, dizer algo diferente daquilo que O SISTEMA JURÍDICO permite que se leia na lei.” O que a LC 109 ordena? Que as reservas do Plano de Benefícios, que a RESERVA ESPECIAL SOMENTE PODE SER GASTA COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, já provamos isso à saciedade. Logo, Pontes de Miranda não embasa a “Reversão de Valores” para o Patrocinador. Sabe qual o princípio que os advogados, citando Pontes de Miranda, estão pretendendo invocar a favor deles? O Princípio da Sistematicidade do Corpo de Leis de um País, o da Coerência. A LEI não pode mandar uma coisa na Constituição e outra na Lei. A Constituição manda que a renda do capital e do trabalho preserve a dignidade do cidadão incapacitado: os Princípios Constitucionais da dignidade humana e da justiça social. A LEI JAMAIS PODERÁ MANDAR, e já vimos que PROÍBE, QUE A RENDA DO CIDADÃO INCAPACITADO SEJA TRANSFERIDA PARA A EMPRESA CAPITALISTA! O argumento dos advogados não embasa a tese deles. Fundamenta, ao contrário, a tese da ILEGALIDADE, da INCONSTITUCIONALIDADE da “Reversão de Valores” para o Patrocinador. Bateu o nome Reserva Previdenciária Especial cospe-se fora “Reserva de Valores” para Patrocinador.

Ainda existe um último autor citado pelos advogados do Patrocinador. Farei um texto somente para ele, porque este já se acha demasiadamente extenso.







quinta-feira, 14 de junho de 2012

189. O Argumento dos Advogados do Patrocinador


Lemos, nos três anteriores textos, os Artigos 19, 20 e 21 da LC 109 e concluímos o seguinte:

A RESERVA ESPECIAL É RESERVA PREVIDENCIÁRIA
Isto é,
A RESERVA ESPECIAL SOMENTE PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
A RESERVA ESPECIAL NÃO PODE SER GASTA EM “REVERSÃO DE VALORES” AO PATROCINADOR

Mas os advogados do Patrocinador afirmam que estamos equivocados. Eles são capazes de demonstrar que os Artigos 20 e 21 MANDAM PAGAR a “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR. Analisemos sem preconceito, imparcialmente, esse LONGO argumento.

Advogados
Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), exerce a função de órgão regulador do regime de previdência complementar operado pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPCs). As deliberações do CNPC serão consubstanciadas em resoluções ou recomendações.
Desse modo, em setembro de 2008, o órgão regulador — o então CGPC — editou a Resolução CGPC n.º 26/2008, que dispõe sobre as condições e os procedimentos a serem observados pelas EFPCs na apuração do resultado, na destinação e utilização de superávit e no equacionamento de déficit dos planos de benefícios de caráter previdenciário que administram.
Destaca-se que os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, conforme dispõe o artigo 7º da LC 109/01.

Até aqui os advogados, e não temos objeção a fazer.

Advogados
Pois bem, o artigo 20 da LC 109/01 disciplina a destinação do resultado superavitário de plano de benefício. Esse dispositivo legal determina que o resultado superavitário formará as reservas de contingência e a especial. A reserva de contingência será constituída até o limite de 25% do valor das reservas matemáticas. O excedente constituirá a reserva especial para revisão do plano, que, se não utilizada por três exercícios consecutivos, exige a revisão obrigatória do plano de benefícios. NA HIPÓTESE DE A REVISÃO IMPLICAR REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES, A REDUÇÃO SERÁ PROPORCIONAL ÀS CONTRIBUIÇÕES DOS PATROCINADORES E DOS PARTICIPANTES.
O artigo 20 da LC 109/01 informa que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios” e SE A REVISÃO IMPLICAR “REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES, DEVERÁ SER LEVADA EM CONSIDERAÇÃO A PROPORÇÃO EXISTENTE ENTRE AS CONTRIBUIÇÕES DOS PATROCINADORES E DOS PARTICIPANTES, INCLUSIVE DOS ASSISTIDOS”. DO MESMO MODO, na ocorrência de RESULTADO DEFICITÁRIO do plano, o legislador disciplinou, por meio do artigo 21 da LC 109/01, que “SERÁ EQUACIONADO POR PATROCINADORES, PARTICIPANTES E ASSISTIDOS, NA PROPORÇÃO EXISTENTE ENTRE AS SUAS CONTRIBUIÇÕES. Até aqui, os advogados.

Concordamos com tudo o que está aí afirmado. Nós já transcrevemos os Artigos 20 e 21 em texto anterior sobre esta matéria.

Advogados
Dito isso, em situações de revisão do plano de benefícios, seja no aporte de recursos para o equacionamento de déficit do plano de benefícios (art.21 LC 109/01), como na redução de contribuição no superávit (art. 20, LC 109/01), o legislador adotou o critério da proporção contributiva existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano.
Sobre o critério da proporção das contribuições em caso de déficit no plano de benefícios, o legislador “buscou método justo e razoável para o custeio de déficits, qual seja, a não oneração excessiva de uma das partes” e complementa “Contudo, à falta de composição possível entre as partes, a situação deficitária deverá obedecer à divisão de custos entre patrocinador e participante ‘na proporção existente entre as suas contribuições’. Em outras palavras, observa-se o sinalagma então existente para o custo normal do plano e evita-se a oneração excessiva de uma das partes.”
A adoção do critério da proporção contributiva está em harmonia com o princípio constitucional da contratualidade civil que rege a previdência complementar brasileira (caput e §2º do artigo 202 da CF), em especial a comutatividade existente nestas relações contratuais.
Destaca-se que os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, conforme artigo 7º da LC 109/01.
Nessa perspectiva, vejamos as disposições da LC 109/01 em relação ao critério adotado pelo legislador para revisão de plano de benefício administrado por EFPC, que apresente superávit ou a necessidade de equacionamento de déficit e a respectiva regulação pela Resolução CGPC 26/08.
Lembrando que o resultado superavitário ou deficitário de um plano denota a existência de desequilíbrio sujeito à revisão, cujo plano, “sob nenhum aspecto, deve gerar lucro”.
Ressalta-se que nos termos do art. 202 da Constituição Federal o “regime de previdência privada” será “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”, ratificado pelo artigo 1º da LC 109/0126. Assim, as reservas devem garantir somente o benefício contratado.
O artigo 20 da LC 109/01, com exceção à redução da contribuição, não dispõe expressamente sobre a forma de destinação do valor da reserva especial entre patrocinador e participantes. Informa que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”. O legislador, por sua vez, informa que se a revisão implicar na “redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos”.
Do mesmo modo, na ocorrência de resultado deficitário do plano, o legislador disciplinou, por meio do artigo 21 da LC 109/01, que “será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições”.
Tanto no aporte de recursos no equacionamento de déficit do plano de benefícios (art. 21 LC 109/01), como na redução de contribuição no superávit (art. 20, LC 109/01), o legislador adotou o critério da proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano.
Por sua vez, o artigo 15 da Resolução CGPC 26/2008, adotou o mesmo critério previsto pelo legislador na LC 109/01, ao determinar que a destinação da reserva especial atribuída aos participantes e assistidos, de um lado, e ao patrocinador público, do outro, deverão observar “a proporção contributiva do período em que se deu a sua constituição, a partir das contribuições normais vertidas nesse período.” Até aqui, os advogados.

Essa argumentação está um pouco hermética. É conversa entre técnicos, advogado e juiz. Usa-se a terminologia jurídica, a gíria do DIREITO.

A primeira obscuridade reside naquela palavra SINALAGMA. Na base da atuação da EFPC EXISTE, DE FATO, UM SINALAGMA, mas SOMENTE COM RELAÇÃO AO PARTICIPANTE. NÃO EXISTE SINALAGMA PARA O PATROCINADOR. Explico. A EFPC foi inventada para retirar do EMPREGADOR O ÔNUS ECONÔMICO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Tanto é assim que os patrocinadores, quando questionados na justiça do trabalho, sempre alegam que a obrigação de pagar benefício previdenciário cabe UNICAMENTE à EFPC, não a eles. Não é, porém, neste argumento que estribo minha refutação.

De fato, o advogado está falando de DOIS CONTRATOS, um sinalagmático, o outro, NÃO. Contrato signalamático típico é o contrato de COMPRA e VENDA: o Comprador tem direito de receber o bem e a obrigação de pagar, enquanto o Vendedor tem o direito de receber o pagamento e a obrigação de fornecer o bem. O contrato típico NÃO signalamático é o contrato de DOAÇÃO: o doador só tem OBRIGAÇÃO, não tem direito, enquanto o agraciado só tem DIREITO, não tem obrigação.

É que o Plano de Benefício envolve dois contratos. O CONTRATO DE PATROCÍNIO, que NÃO É SINALAGMÁTICO, entre o EMPREGADOR E A EFPC. Neste, a EFPC SÓ TEM DIREITO COM RELAÇÃO AO EMPREGADOR, o de receber a Contribuição, e o EMPREGADOR SÓ TEM OBRIGAÇÃO, a de pagar a Contribuição. Existe também OUTRO CONTRATO, que É SINALAGMÁTICO, entre o PARTICIPANTE E A EFPC, o de ADESÃO AO PLANO DE PATROCÍNIO, onde o PARTICIPANTE TEM A OBRIGAÇÃO DE PAGAR A CONTRIBUIÇÃO E O DIREITO DE RECEBER O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, enquanto a EFPC TEM O DIREITO DE RECEBER A CONTRIBUIÇÃO E A OBRIGAÇÃO DE PAGAR O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

Concluindo: tecnicamente falando, NEM CONTRATO EXISTE ENTRE PATROCINADOR E PARTICIPANTE, muito menos CONTRATO SINALAGMÁTICO. E ÓBVIO, MAIS DO QUE ÓBVIO, NÃO EXISTE CONTRATO SINALAGMÁTICO QUE FUNDAMENTE QUALQUER DIREITO AO PATROCINADOR.

Noutras palavras, o argumento do PRETENDIDO CONTRATO SIGNALAMÁTICO, da CONTRATUALIDADE CIVIL, da COMUTATIVIDADE NÃO EXISTE, por três motivos:
- não existe contrato entre Patrocinador e Participante;
- o Contrato entre Patrocinador e EFPC não é sinalagmático, não é bilateral;
- o Contrato Sinalagmático é entre Participante e EFPC.

Note-se que a citação feita à Constituição tem simplesmente a intenção de esclarecer que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO NÃO SE REGE PELA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. É contrato regido pelo Código Civil.

Conclusão: o CONTRATO DE PATROCÍNIO NÃO COLOCA O PATROCINADOR NA EXTREMIDADE DE BENEFICIÁRIO PREVIDENCIÁRIO, de RECEBDOR DE PAGAMENTOS FEITOS PELA EFPC COM GASTOS DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Ao contrário, TODA ESSA LEGISLAÇÃO É PRODUZIDA PARA QUE ELE NÃO PARTICIPE DESSA ATIVIDADE, DESSA RELAÇÃO JURÍDICA QUE É PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Logo,

É ÓBVIO QUE O PATROCINADOR NÃO PODE RECEBER PAGAMENTO PREVIDENCIÁRIO
É ÓBVIO QUE O PATROCINADOR NÃO PODE RECEBER “Reversão de Valores”, PAGA COM GASTOS DE RESERVA ESPECIAL DE PLANO DE BENEFÍCIO.

Advogados
Em outras palavras, observa-se o sinalagma então existente para o custo normal do plano e evita-se a oneração excessiva de uma das partes. Até aqui, os advogados.

Absolutamente NÃO, entre PATROCINADOR E PARTICIPANTE NÃO EXISTE CONTRATO. Logo, NÃO EXISTE SINALAGMA entre ambos. O que existe é COEXISTÊNCIA DE IGUAL OBRIGAÇÃO, em razão de DOIS CONTRATOS DIFERENTES, como já os descrevemos, de OBRIGAÇÃO DE PAGAR CONTRIBUIÇÃO À EFPC. Não há o mínimo sentido apelar para a SINALAGMA. Pode-se apelar para o Princípio de Isonomia, de Equidade, mas LIMITADA A SUA APLICAÇÃO UNICAMENTE À SUSPENSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES. A aplicação deste Princípio de Isonomia limita-se à Relação Jurídica da CONTRIBUIÇÃO SOMENTE, porque aí Patrocinador e Participante estão juntos como SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO DE PAGÁ-LA. NÃO PODE SER ESTENDIDO AO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS, por vários motivos, entre eles o que aqui já expusemos, a saber, O PATROCINADOR NÃO ESTÁ COLOCADO NEM PODE SER COLOCADO NA RELAÇÃO JURÍDICA DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIO, porque:
- não é pessoa física;
- porque benefício previdenciário só pode ser benefício de pessoa física;
- porque todo pagamento de reserva previdenciária só pode ser feito a pessoa física;
- porque é contra a Constituição, como já demonstramos;
- porque é contra o artigo 19 da LC 109, como já demonstramos;
- porque RESERVA ESPECIAL É TÃO RESERVA PREVIDENCIÁRIA QUANTO AS OUTRAS DUAS, como já demonstramos;
- porque SUSPENDER CONTRIBUIÇÃO e PAGAR BENEFÍCIO SÃO DOIS FATOS ECONÔMICOS DIFERENTES e OPOSTOS, a saber, aquele é AUSÊNCIA DE GASTO COM PAGAMENTO, este é GASTO COM PAGAMENTO; aquele é AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO PELA EFPC; este é GASTO DE RESERVAS DA EFPC; aquele é uma a AUSÊNCIA DE AÇÃO DO PATROCINADOR E DO PARTICIPANTE, NADA ENVOLVE GASTOS DE RESERVAS; este é uma AÇÃO DA EFPC, GASTOS DE RESERVAS; aquele tem DOIS SUJEITOS de direito na relação jurídica; este tem APENAS UM (o Participante) e não PODE TER O PATROCINADOR.

É ÓBVIO que fatos DIFERENTES e CONTRADITÓRIOS não podem ser tratados como IGUAIS, NÃO ADMITEM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DE ISONOMIA.

Advogados
O artigo 20 da LC 109/01, com exceção à redução da contribuição, não dispõe expressamente sobre a forma de destinação do valor da reserva especial entre patrocinador e participantes. Informa que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”. O legislador, por sua vez, informa que se a revisão implicar na “redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos”.
Do mesmo modo, na ocorrência de resultado deficitário do plano, o legislador disciplinou, por meio do artigo 21 da LC 109/01, que “será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições”.
Tanto no aporte de recursos no equacionamento de déficit do plano de benefícios (art. 21 LC 109/01), como na redução de contribuição no superávit (art. 20, LC 109/01), o legislador adotou o critério da proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano. Até aqui, os advogados.

Para encerrar, façamos algumas considerações sobre o que está aí insinuado. Os advogados estão dizendo que existe lacuna neste artigo 20: o legislador não explicou como se faz a revisão do plano de benefícios! Os advogados NÃO OUSAM AFIRMAR QUE NÃO EXPLICOU. Por que? Porque o legislador colocou TRÊS parágrafos para explicar e SÓ EXPLICOU COMO SE FAZ O REEQUILÍBRIO VIA SUSPENSÃO DA CONTRIBUIÇÃO. Os advogados acham que o legislador deveria ter tudo explanado. O legislador, porém, achou que não precisava explanar o ÓBVIO. Qual é o óbvio? QUE SE REEQUILIBRA PLANO SUPERAVITÁRIO, ou via SUSPENSÃO DE CONTRIBUIÇÃO ou via GASTOS DE RESERVAS. Tão óbvio isso é que ESSA CRIAÇÃO praeter legem e contra legem, que é a “Reversão de Valores” nada mais é que GASTOS INDEVIDOS DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, como já se demonstrou. Ora, se é reequilibrado via GASTOS DE RESERVAS, todos nós já sabemos que é ÓBVIO QUE OS PAGAMENTOS SÓ PODEM SER FEITOS AOS PARTICIPANTES, JAMAIS AO PATROCINADOR. Sabe por que o legislador não explicou como se faz o reequilíbrio via GASTOS DE RESERVAS? Porque é ÓBVIO QUE SÓ PODEM SER PAGAS AOS PARTICIPANTES ASSISTIDOS. Ele JAMAIS imaginou que advogados e juristas COLOCASSEM ISSO EM DÚVIDA! Muito menos que ousassem pretender gastá-las em benefício do Patrocinador!

É ÓBVIO, portanto, QUE TODA ESSA ARGUMENTAÇÃO QUE ESTÁ AÍ NÃO JUSTIFICA PAGAMENTO DE “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR.

Última observação. Toda essa argumentação dos advogados não se reporta UMA VEZ SEQUER AO ARTIGO 19 da LC 109! O leitor acha que se podem entender os Artigos 20 e 21 sem a luz do entendimento do Artigo 19?





quarta-feira, 13 de junho de 2012

188. Análise da Parte Segunda do Compartimento Dois Da Defesa do Patrocinador


Tenhamos presente o princípio irretorquível que estabelecemos com análise insofismável nos dois textos já postados no blog:

É ÓBVIO QUE AS RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIOS SÃO PREVIDENCIÁRIAS (isto é, só podem ser gastas no pagamento de benefícios previdenciários). É ÓBVIO, POIS, QUE NÃO SE PODEM GASTAR RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS NO PAGAMENTO DE REVERSÃO DE VALORES AO PATROCINADOR.

Os advogados se propõem PROVAR que estamos enganados.

Advogados
Assim, por imposição constitucional, as reservas devem garantir somente o benefício contratado.
Registre-se que o resultado superavitário ou deficitário de um plano de benefícios denota a existência de desequilíbrio sujeito à revisão, cujo plano, “sob nenhum aspecto, deve gerar lucro”

CONCORDO que o Artigo 202 da Constituição prescreve o EQUILÍBRIO entre as reservas do Plano de Benefícios e os benefícios contratados. Mas, constatamos, nos dois textos anteriormente publicados, que esse artigo e a Constituição mandam muito mais que isso. A respeito do PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO note-se que existe o conceito de EQUILÍBRIO FINANCEIRO ATUARIAL e o CONCEITO JURÍDICO. O equilíbrio financeiro atuarial é a igualdade do valor das reservas com o valor dos benefícios contratados. E o equilíbrio jurídico é o valor máximo de reservas que a lei obriga conservar no plano.

Advogados
"As normas aplicáveis para o equacionamento de desequilíbrios nos planos de benefícios são os artigos 20 e 21 da Lei Complementar (LC) n.º 109, de 29.05.2001, que tratam do resultado superavitário e deficitário, respectivamente.
Igualmente, por envolver patrocinador público, a DESTINAÇÃO DA RESERVA ESPECIAL está sujeita à Lei Complementar 108, de 29.05.2001."

Concordo, mas tenho reparos a fazer.
Primeiramente, transcrevamos os artigos 20 e 21 da LC 109:
“Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.
Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.
§ 1o O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
§ 2o A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.
§ 3o Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em consequência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios.”

Concordo que é ÓBVIO que estes dois artigos tratam do PROCESSO QUE SE DEVE ADOTAR PARA REEQUILIBRAR PLANO DE BENEFÍCIOS DESEQUILIBRADO. É ÓBVIO, todavia, QUE O ARTIGO 19 É QUE TRATA DA DESTINAÇÃO DAS RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIOS. É ÓBVIO QUE ELE DETERMINA QUE SOMENTE SE GASTEM AS RESERVAS DO PLANO DE BENEFÍCIOS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, como comprovamos à saciedade nos textos anteriormente publicados.

Algum advogado ou jurista ousa, porventura, afirmar que o caput deste artigo 20 NÃO trata de reservas do Plano de Benefícios? Que a RESERVA ESPECIAL NÃO É DO PLANO DE BENEFÍCIO? Então, é ÓBVIO QUE as TRÊS RESERVAS ENUMERADAS NO CAPUT DO ARTIGO 20 SÃO PREVIDENCIÁRIAS, isto é, SÓ PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, NÃO PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR.

É ÓBVIO, portanto, que o caput do Art. 20 se acha sob a influência do Art. 19, inclusive do final deste, quando inicia a formulação do processo de reequilíbrio, constituindo TRÊS TIPOS DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, CADA UMA COM SUA ESPECIFICIDADE: as matemáticas, que são gastas no pagamento dos benefícios contratados rotineiros, a de contingência que será gasta em eventual desfalque das reservas matemáticas e a RESERVA ESPECIAL, que deve ser eliminada no curto prazo, no processo de reequilíbrio, mediante a REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIO.

É ÓBVIO, POR UMA QUANTIDADE DE EVIDÊNCIAS QUE ESSA RESERVA ESPECIAL É TÃO PREVIDENCIÁRIA QUANTO AS OUTRAS DUAS:
- não é MERA sobra de dinheiro sem destino, é reserva tanto quanto as outras duas, que são OBVIAMENTE PREVIDENCIÁRIAS, é O PRÓPRIO ARTIGO que ASSIM A DENOMINA;
- é reserva do PLANO DE BENEFÍCIO, que SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, por mandamento do Art. 19;
- em parte alguma, os dois artigos 20 e 21 dizem que ela NÃO É RESERVA PREVIDENCIÁRIA, que NÃO PERTENCE AO PLANO DE BENEFÍCIO;
- enquanto não for eliminada, as próprias normas a equiparam à RESERVA DE CONTINGÊNCIA, quando mandam que a supra em caso de desfalque desta;
- o próprio caput o diz que é RESERVA PREVIDENCIÁRIA quando lhe assigna a ESPECIFICIDADE DO DESTINO: revisão do PLANO DE BENEFÍCIO, isto é, NÃO TEM DESTINAÇÃO EXTERNA AO PLANO DE BENEFÍCIO.
- advogado ou jurista algum pode negar que a LC 109  SÓ COLOCA O PATROCINADOR NA RELAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA A EFPC, e NÃO COLOCA NEM PODE COLOCAR O PATROCINADOR NA RELAÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

É ÓBVIO, pois, que NADA NESSES DOIS ARTIGOS ALTERA O ARTIGO 19 e, portanto, ESSES DOIS ARTIGOS NÃO PERMITEM QUE SE GASTE A RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO da “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR.

Os advogados do Patrocinador dizem que são capazes de DEMONSTRAR QUE ESSE RACIOCÍNIO ESTÁ ERRADO e que são capazes de PROVAR QUE A LC 109 AMPARA O GASTO da RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO DA “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR.

Discutiremos isso no próximo texto.