quinta-feira, 28 de fevereiro de 2013

246.Atentado Contra o Papel Governamental na Previdência Complementar (Parte I)

O artigo 202 da Constituição Federal afirma que Previdência Social Complementar é um regime regulado por lei complementar.

Houaiss ensina que regime é ação de dirigir, governo, mando, leme; conjunto de normas; juridicamente é um conjunto de imposições jurídicas e fiscais que regem certos produtos. E cita uma variedade de regimes: alfandegário, de bens, de comunhão de bens, de separação de bens, matrimonial etc.

Maria Helena Diniz oferece várias definições, envolvendo regime, como regime jurídico-tributário, regime penitenciário, regime de bens de casamento. Constatamos que todas essas definições oferecem este elemento comum: conjunto de normas que disciplinam determinadas relações jurídicas.

Concluímos, então, que a constituição quer que a Previdência Social Complementar seja organizada pelo Estado e que ele estabeleça, através de leis complementares, normas que devem dirigir as relações jurídicas dos sujeitos jurídicos dos negócios jurídicos da Previdência Social Complementar. Esse conjunto de normas jurídicas é o Regime de Previdência Complementar. A organização estatal é impositiva e, portanto, implica coação, o que, por sua vez, implica fiscalização, já que, sem ela, é inócua a coação.

O Regime da Previdência Social Complementar implica, portanto, que nela o Estado, através do Governo, tenha duplo papel: de organizador, formulando as normas específicas que devem reger os contratos previdenciários, e o de fiscal.

Assim, a organização estatal da Previdência Social Complementar, se inicia ali na Constituição Federal, quando ela desenha o Regime da Previdência Social Complementar, portanto, encontra-se ali, no artigo 202 da Constituição Federal e estende-se pelas Leis Complementares 109 e 108.

A Constituição Federal (caput do artigo 202) quer que a Previdência Privada seja:
- um regime;
- complementar e autônomo com relação ao Regime Geral da Previdência Complementar;
- facultativo;
- cuja fato econômico seja bens reservados (separados) para pagar os benefícios previdenciários contratados, e em montante tal que garantam esse pagamento;
- completado por leis complementares.

A Constituição acrescenta mais:
- esse fato econômico apresentará a forma de Plano de Benefícios, ofertados por EPC - entidade de previdência complementar (artigo 202-§1º);
- as pessoas físicas destinatárias desses Planos são consideradas Participantes do Plano de Benefícios e terão pleno conhecimento da gestão do Plano de Benefícios (artigo 202-§1º);
- o Plano de Benefícios Previdenciário não é parte do contrato de trabalho do Participante com o Empregador nem, exceção feita ao benefício concedido, é remuneração do Participante (artigo 202-§2º);
- tudo isso é outro negócio, negócio jurídico previdenciário, é contrato previdenciário (artigo 202-§2º);
- entidade estatal só pode doar recursos a uma EPC na qualidade de Patrocinador, sendo que o valor de sua contribuição normal jamais poderá superar o valor da contribuição do Participante (artigo 202-§3º);
- a lei complementar completará as normas do Regime de Previdência Complementar, relativas às relações jurídicas das entidades estatais, ou ligadas a entidades estatais, e EFPC (artigo 202-§4º e 5º);
- a lei complementar baixará normas sobre os órgãos de direção das EFPC (artigo 202-§6º); e
- incluirá os Participantes nos conselhos e instâncias onde os seus interesses são discutidos e objeto de deliberação (artigo 202-§6º).

Esse artigo 202 foi inserido na Constituição Federal através da Emenda 20 à Constituição Federal, ocorrida no ano de 1998, em pleno governo de Fernando Henrique Cardoso, marcado por orientação econômica claramente capitalista, com origem nas teorias neoliberais então e ainda agora em voga, que informaram o governo britânico de Margareth Tchatcher e o governo norte-americano de Ronald Reagan, a doutrina econômica do Fundo Monetário Nacional e o processo de globalização da economia e vida contemporânea.

Acredito que grande parte dos estudiosos de Constituições admita que essas matérias, disciplinadas nos parágrafos acima citados, mereceriam ter sido mantidas nas leis previdenciárias, como eram até então. Nada obstante, a força da ideologia do Estado Mínimo de Robert Nozick, poderosa naqueles anos, conduziu a essa inserção desajustada, com o claro propósito de dificultar qualquer alteração posterior. Foi uma estratégia política.

É patente que a ideia dominante dessa Emenda 20 é a desoneração do Estado. O caput do artigo 202 praticamente transfere o ônus da Previdência Social para as empresas e para os cidadãos. É A PREVIDÊNCIA SOCIAL PRIVADA. Já os parágrafos complementares concentram-se na limitação das contribuições das entidades governamentais às EFPC, que geram as reservas previdenciárias: o patrão estatal, mesmo o estatal capitalista, no máximo, fará contribuição igual à do empregado participante!

Não existiria, pois, oportunidade mais favorável para implantar a anômala REVERSÃO DE VALORES, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, que aquela. O legislador não o fez. Logo, a REVERSÃO DE VALORES, seja qual for, DIRETA OU INDIRETA é um ATENTADO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Estado Brasileiro não a quer. Por que? Descobriremos o motivo mais adiante.

Averiguemos, a esta altura, princípios constitucionais que foram então consagrados:
- a Previdência Social Privada Complementar é um regime, isto é, é um contrato que deve ser cuidadosamente regrado por princípios e normas, estabelecidos pelo Estado (Princípio da Legalidade);
- a Previdência Social Privada Complementar consiste em Plano de Benefícios Previdenciários, proporcionado por EPC, ou melhor, EFPC, fundação ou sociedade civil, sem fim lucrativo (Princípio do Equilíbrio);
- O Plano de Benefícios previdenciários consiste em reservas (valores econômicos separados) em montante tal que garanta o pagamento dos benefícios previdenciários contratados: o Princípio do Equilíbrio e Princípio da Separação;
- Essas reservas previdenciárias das EFPC ligadas a entidades estatais se formam mediante contribuições dos Participantes e dessas entidades estatais (Princípio da Contribuição Participativa);
- a contribuição normal do Patrocinador será, no máximo, igual à do Participante: Princípio da Paridade Contributiva Participativa.

Concluímos, pois, que a Emenda Constitucional 20 ORGANIZOU tanto o negócio jurídico da Contribuição quanto os negócios jurídicos do patrimônio da EFPC e do Pagamento de Benefícios, aplicando os princípios que quis a esses três negócios, ao contrário do que o texto que vimos refutando diz, a saber, que ela teria se restringido a consagrar o Princípio da Paridade Contributiva, aplicando-o aos três negócios distintos, a saber, de Contribuição, Patrimônio da EFPC e Pagamento de Benefícios. Não. Está muito claro: a EC 20 coloca o negócio jurídico da Contribuição sob o comando do Princípio da Equidade, enquanto, do outro lado, coloca os negócios jurídicos do Patrimônio da EFPC e do Pagamento de Benefícios sob o comando dos Princípios de Equilíbrio e de Separação. Essa circunstância também nos autoriza a afirmar, sem a mínima dúvida, que a REVERSÃO DE VALORES, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, é um atentado ao ESTADO DE DIREITO, ao PAPEL ORGANIZADOR DO ESTADO BRASILEIRO, ao PAPEL DO GOVERNO.

Penso que só agora, transcorridos quase vinte e cinco anos desde que contemplei aquela cena maravilhosa da ufana proclamação da Constituição Brasileira no final de 1988, sou capaz de aquilatar o valor da mensagem suprema que transmitia, para aquela geração e a posteridade, aquele gesto vibrante do Deputado Ulisses Guimarães, agitando freneticamente com a mão do braço direito erguido, o códice constitucional, que apelidou de CONSTITUIÇÃO CIDADÃ!

Já escrevi que a Constituição Brasileira é o GRITO DOS OPRIMIDOS. Hoje, eu direi que ela é o GRITO DE ORGULHO DO CIDADÃO DE UMA SOCIEDADE CIVILIZADA! A Constituição Brasileira é o MAPA DO ESTADO DO BEM ESTAR SOCIAL!... Aqueles dez títulos são o mapa da marcha de milhões de cidadãos, igualados na dignidade da pessoa humana, energizados pelo princípio do primado do trabalho, amalgamados na solidariedade de uma organização democrática da sociedade, para a consecução da dupla coroa de uma vida rica e feliz. Vida rica e feliz, obrigação de todos e direito de todos! Não estou delirando com utopia, não. Estou dizendo o que, há anos, já vêm afirmando os sábios como Carl Rogers, Abraham Maslow e Martin Seligman.

Isso é o que está ali desenhado naquele decálogo. Isso é aquilo para cuja realização pretende contribuir o artigo 202 da Constituição Federal, no que toca aos cidadãos operosos, tolhidos pelo que Virgílio chamou de “implacável DESTINO”, ou cidadãos a eles equiparados pela lei.

O artigo 202 da Constituição Federal pretende concretizar o anseio existencial de todo indivíduo humano de manter o bem estar social, a despeito de todas as adversidades da vida, até o fim da existência. É este o princípio básico do REGIME DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR: o cidadão brasileiro adquire, no período de vida operosa, o direito a manter o mesmo nível material de existência no período de inatividade forçada. Esta é a direção e o sentido da Justiça Social, direção e sentido únicos, do vetor PREVIDÊNCIA SOCIAL: a renda se move na direção e no sentido de quem tem renda para quem não tem, porque está impossibilitado de tê-la!

É isto o que afirma a Constituição Brasileira, mediante o hercúleo simbolismo de um capítulo constante de um único artigo, o artigo que é o coroamento da cabeça, o Título VIII, desse magnífico corpo constitucional: “ART. 193. A ORDEM SOCIAL TEM COMO BASE O PRIMADO DO TRABALHO, E COMO OBJETIVO O BEM-ESTAR E A JUSTIÇA SOCIAIS.”

Não, não estou proferindo bobagem, nem utopia, nem inventando! A Constituição Cidadã, de Ulisses Guimarães, está correta. O primado do trabalho, que tudo produz, como afirma a Ciência Econômica. Produz a tecnologia, produz o capital, e produz o processo interminável do progresso material e cultural. O primado do trabalho que transforma a sociedade e a Terra e, neste momento, a nossa geração está assistindo ao início da marcha para a transformação de nosso sistema planetário. O trabalho humano se acha nos prolegómenos da marcha da transformação planetária!

Não, não estou proferindo bobagem, nem utopia, nem inventando! A Constituição Cidadã, de Ulisses Guimarães, está correta. O Primado do Trabalho conduz o cidadão ao bem estar social, o bem estar de todo cidadão que se dedica ao trabalho construtivo e produtivo daquilo que ele sabe fazer, que vive em estado de êxtase permanente, como afirma a Ciência Psicológica, na doutrina autorizada de Mihaly Csíkszentmihályi.

A Justiça é a virtude da igualdade. A Justiça Comutativa se faz respeitando a igualdade aritmética dos valores das coisas. A Justiça Distributiva se processa respeitando a igualdade da razão dos méritos das pessoas. E a Justiça Social se realiza respeitando a igual dignidade dos indivíduos humanos. É isso que aí se acha esplendorosamente consagrado nesse artigo 193: o cidadão brasileiro dedica-se ao trabalho para realizar o bem estar de todos os cidadãos brasileiros, a Vida Plena de Martin Seligman, através da Justiça Social, que faz a renda movimentar-se solidariamente daqueles que tem renda para aqueles que dela carecem, vitimados pelo implacável destino.

Meus amigos, não estou dizendo bobagem, nem utopia, nem inventando. A nossa Constituição, a Constituição Cidadã de Ulisses Guimarães, a Constituição Brasileira do Bem Estar Social, é o produto da Mentalidade do povo brasileiro, a Mentalidade expressiva do que existe de mais esplendoroso e contemporâneo no processo histórico do Conhecimento Humano, nos ramos da Ciência Econômica, da Ciência Psicológica, da Ciência Social e da Ciência do Direito.

A Constituição Cidadã, aquela sintetizada e coroada no artigo 193, um artigo que é um capítulo, um artigo que introduz a conclusão, o fecho glorioso da organização do Estado Brasileiro, o Título VIII, não se harmoniza com a REVERSÃO DE VALORES, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA. A REVERSÃO DE VALORES, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA é um ATENTADO AO ESTADO DE DIREITO.

(continua)



sexta-feira, 22 de fevereiro de 2013

245. A Reversão de Valores É Um Atentado Contra o Plano de Benefícios Previdenciários

Continuemos a análise da Reversão de Valores, dita Indireta, lendo o que a LC 109 disciplina a respeito do Plano de Benefícios.

A LC 109 consta de oito capítulos. O capítulo II ocupa-se em organizar o Plano de Benefícios. É a primeira matéria disciplinada e sequência imediata da introdução que preenche o capítulo I. Esse Capítulo II é composto de vinte e cinco artigos, distribuídos em três seções. Interessam-nos neste estudo os vinte artigos, que integram as duas primeiras seções, a que ministra as normas comuns a todos os Planos de Benefícios e a que contém os preceitos específicos dos Planos de Benefícios das EFPC.

O Regulamento Básico da PREVI oferece esta definição de Plano de Benefícios “conjunto de regras definidoras de benefícios de caráter previdencial, comum à totalidade dos participantes a ele vinculados, com independência patrimonial, contábil e financeira em relação a quaisquer outros.”

Sergio de Andreia Ferreira afirma que Plano de Benefícios é muito mais. Inclui também pessoas e patrimônio. Não é pessoa jurídica. É, todavia, polo de relações jurídicas, diz ele, envolvendo direitos e obrigações. A pessoa jurídica subjacente ao Plano de Benefícios, já vimos em texto anterior, é a EFPC, o INSS do Regime da Previdência Complementar.

Já nos é bem conhecido o artigo 2º da LC 109: “O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma desta Lei Complementar.” Este artigo importantíssimo, porque blinda o Patrocinador, quando erige a EPC em sujeito da relação da previdência complementar, o INSS do Regime da Previdência Complementar, merece também especial atenção para aquela expressão “objetivo principal”, porque ele está ressaltando que, mesmo quando se trata de EAPC (Entidade Aberta de Previdência Complementar), isto é, empresas (agrupamentos de pessoas organizados para obtenção de lucro), como, por exemplo, as companhias de seguro, mesmo nesses casos, o PRINCIPAL OBJETIVO DA EPC É PROPORCIONAR O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DOS CLIENTES, NÃO É O LUCRO DA EMPRESA. E quão harmoniosa se mostra essa norma com a Constituição Federal cidadã!...

O artigo 7º diz que cabe ao Estado padronizar os Planos de Benefícios Previdenciários. Por que? Para conferir transparência, solvência, liquidez e EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL AO PLANO, explicita ele. Importantíssimo esse artigo, também claramente fiel ao artigo 202 da Constituição Federal. E adiciona: o regime de previdência complementar deve ser um processo, de modo que deve caracterizar-se pela flexibilidade. Por isso, deve oferecer gama ampla de modalidades de planos: benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas.

O artigo 8º nos indica quem é o sujeito ativo, isto é, do direito da relação previdenciária complementar: o Participante, pessoa física que adere ao Plano de Benefícios Previdenciários, que se torna Assistido, quando legalmente passa a perceber o benefício. Pode ser também outra pessoa física, dependente econômico do Participante, legalmente habilitada. Nunca o Patrocinador, portanto. Benefício, explica Houaiss, é vantagem. Quando o Patrocinador, através da Reversão de Valores INDIRETA, recebe um pagamento da EFPC, ele está recebendo uma vantagem, um benefício. Claro que não é um benefício previdenciário, entre muitos motivos, porque é um pagamento a uma pessoa jurídica! Isso é tão inquestionável que esse anômalo negócio jurídico é apelidado de Reversão de Valores!

O artigo 9º orienta como a EPC deve contabilizar e segregar os recursos de um Plano de Benefícios Previdenciários: reservas, provisões e fundos. Por que? Por que o Plano de Benefícios Previdenciários, já se viu, tem que apresentar equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, isto é, os recursos devem ser tais que garantam o pagamento de todas as despesas, inclusive aquelas com os benefícios previdenciários contratados (artigo 202 da Constituição Federal).

Esse artigo 9º também inclui normas das aplicações dos recursos do Plano de Benefícios no mercado de valores. Essa aplicação se torna, em tempos de normalidade e de expansão econômica, fonte tão importante de renda, que obriga a reduzir ou até mesmo suspender a Contribuição, a fonte normal de recursos da EFPC, para que se cumpra o Princípio de Equilíbrio da Constituição Federal. Pode até forçar a revisão do Plano de Benefícios, na forma de acréscimo de benefícios previdenciários, como se estudará adiante. Em tempos de depressão econômica pode, ao contrário, provocar a necessidade de aumento do valor das contribuições.

O artigo 10º, de cunho obviamente burocrático, oferece várias informações: o Certificado de Participação, a inscrição e a admissão. Ele exibe grande valor jurídico, porque trata do Contrato de Participação e da titularidade dos direitos de Participante (o Certificado de Participação).

A Seção II, composta de catorze artigos, trata do Plano de Benefícios Previdenciários das EFPC. No meu entender, o artigo 12 deve ser lido em conjunto com o artigo 2º. Esse artigo 12 declara que ”os planos de benefícios de entidades fechadas poderão ser instituídos por patrocinadores e instituidores”, enquanto o artigo 2º, antes, diz que “O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário”.

Lembram-se do que disse no texto anterior a respeito das EFPC? Disse que elas podem começar como simples documento (Estatuto e Regulamento) registrado legalmente. Quem institui, então, o primeiro Plano de Benefícios Previdenciários? O Patrocinador ou Instituidor. Instituir, diz Houaiss, é criar.

Assim, o primeiro Plano de Benefícios Previdenciários ofertado por uma EFPC, que foi criada por uma empresa, entidade estatal ou associação, necessariamente é instituído por um Patrocinador ou Instituidor. Diverso é o Plano de Benefícios Previdenciários, ofertado por uma EFPC já existente e em funcionamento. Este é instituído pela própria EFPC, que, evidentemente, negocia o Regulamento do Plano de Benefícios com o Patrocinador ou Instituidor. Não existe, portanto, contradição entre esses artigos. Mostra-se oportuna, entretanto, uma observação. Posto em execução o primeiro Plano de Benefícios Previdenciários, a EFPC se representa e se dirige. É pessoa independente do Patrocinador, já vimos também no texto anterior. Os seus relacionamentos se processam, então, no nível de pessoas jurídicas autônomas.

Os artigos 12 e 13 já foram analisados no texto anterior. Esclarecem o que se entende por Patrocinador e Instituidor. E trata do Contrato de Patrocínio e da instituição de Plano de Benefícios Previdenciários.

Os artigos 14 e 15 disciplinam as relações da EFPC com servidores que perdem o vínculo empregatício com o Patrocinador. As normas são tão favoráveis aos princípios de Equilíbrio, de proteção do Plano de Benefícios Previdenciários e de Solidariedade entre Participantes, que até surpreendem pelas restrições que sofre o Participante envolvido nessa situação. Isto merece ser considerado adiante.

O artigo 17 estabelece que “as alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.” Claro que a lei entende que essas alterações estão em harmonia com a Constituição Federal e com as Leis Complementares. Caso não estejam, elas podem ser contestadas e não podem ser aceitas pelos tribunais de justiça, em razão do artigo 5º-II da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

O artigo 18 é importantíssimo: “O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.”

Eis o que, segundo o Regulamento da PREVI, é o Plano de Custeio: “é a determinação dos níveis de contribuição que a entidade deve receber (da patrocinadora e/ou dos participantes) para assegurar o pagamento dos benefícios. Documento elaborado pelo atuário fixando as taxas de contribuição para o participante (ativo e assistido) e patrocinadora.”

Então, entendemos que aquele Plano de Benefícios (“conjunto de regras definidoras de benefícios de caráter previdencial”, como vimos acima) inclui um Plano de Custeio e que esse Plano de Custeio, segundo este artigo 18 da LC 109, deve apresentar as seguintes características:
- um ativo (um patrimônio) que equilibre todo o passivo (todas as despesas com benefícios, fundos, provisões e demais despesas);
- esse equilíbrio é tão importante que o Plano de Custeio deve ser realizado, pelo menos, uma vez por ano, podendo idealmente ser semestral, mensal, quinzenal, semanal, até diário;
- com esta precisa finalidade: fixar o nível de Contribuição necessário para manter o equilíbrio do Plano de Benefícios Previdenciários em sua totalidade.

Está, pois, claro que o Princípio do Equilíbrio entre ativo (patrimônio) e passivo (despesas em geral) é central nessa arquitetura desenhada pela LC 109 para o Regime de Previdência Complementar. Por que? Porque assim o quer o artigo 202 da Constituição Federal e porque, como já vimos no texto anterior, a EFPC é uma fundação ou uma sociedade, sem fins lucrativos.

Está claro, nesse artigo 18, que a LC 109 não admite desequilíbrio, nem por excesso nem por deficiência de recursos. Está claro que ela quer um Plano de Custeio adornado da máxima precisão oferecida pela tecnologia existente no mercado. E, importantíssimo, ela insiste na FLEXIBILIDADE DO VALOR DA CONTRIBUIÇÃO! Toda essa precisão e frequência do Plano de Custeio tem o propósito de manter sempre ajustado o nível de Contribuição ao valor total das despesas, através das mais frequentes possíveis alterações da CONTRIBUIÇÃO!

É óbvio que esse artigo pretende impedir que a EFPC ofereça desequilíbrio por deficiência de recursos, mas também está patente que ele quer impedir que se transforme a EFPC em uma EAPC, em uma EMPRESA, isto é, uma sociedade com fins lucrativos! Essa conclusão se confirma com o Artigo 32-§Único: “É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, observado o disposto no art. 76.”

É óbvio que o instrumento técnico e jurídico, responsável pelo EQUILÍBRIO, é a CONTRIBUIÇÃO.

Antes de passar ao exame do artigo 19, recordemos o que constatamos, em texto anterior, na leitura da LC 108: “A despesa administrativa da entidade de previdência complementar será custeada pelo patrocinador e pelos participantes e assistidos, atendendo a limites e critérios estabelecidos pelo órgão regulador e fiscalizador.” Claro que essas despesas administrativas devem caracterizar-se pela parcimônia. Elas devem ser módicas.

Chega-se, então, ao artigo 19. Considero-o o mais importante. Considero-o o núcleo do conceito constitucional do Regime da Previdência Complementar, expresso no caput do artigo 202 da Constituição Federal. Considero-o a própria inserção desse artigo 202 no bojo da LC 109:
“Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.
Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em: I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal.”

Resumamo-lo: “A Contribuição (normal ou extraordinária), que ingressa na EFPC como reservas, deverá ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários”. Este artigo, portanto, determina a destinação das reservas: gasto no pagamento de benefícios previdenciários. É esse o artigo que, nas exposições justificadoras da Reversão de Valores, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, é esquecido. A LC 109 precisa ser dele mutilada para que se erija o instituto da Reversão de Valores!

Até parece que o legislador previu isso, que recente Acórdão apelidou de ATENTATO À LEI COMPLEMENTAR 109, o pagamento na forma de Reversão de Valores e, por isso, foi taxativo na sua expressão normativa: A CONTRIBUIÇÃO (que ingressa como reserva) não pode ser gasta de outra forma, a não ser no PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS!...

Pactuemos, então, apelidar as reservas do Plano de Benefícios Previdenciários de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, isto é, reservas que só podem ser gastas no pagamento de benefícios previdenciários. O leitor tem alguma dúvida sobre essa conceituação econômica e jurídica?

Recordemos que benefícios previdenciários são prestações continuadas protetivas, substitutivas de substância alimentícia, que, por isso, só podem ser pagas a pessoa física, que vive, isto é, nasce, cresce, se desenvolve e morre. Já vimos que o artigo 201 da Constituição Federal exibe um vasto elenco de benefícios previdenciários, sendo os mais importantes a aposentadoria e a pensão.

Digamos, pois, que consideramos este artigo 19 o primeiro argumento, com fulcro no Plano de Benefícios Previdenciários, contrário à Reversão de Valores, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, e, sobretudo, à Reversão de Valores em benefício do Patrocinador, porque a Reversão de Valores:
- não é, nem quer ser, benefício previdenciário, pois se rotula Reversão da Contribuição, acrescida de toda a renda acessória;
- não é vantagem, benefício previdenciário, já que é paga a pessoa jurídica, e não apenas a pessoa física;

Nem se invoque essa nova argumentação, que se apresenta com nova roupagem de Reversão de Valores INDIRETA, isto é, pagamento de valor, vantagem, benefício ao Patrocinador, que permanece na EFPC para futura transformação novamente em Contribuição, que se transformará em mais adiante outra vez em Patrimônio da EFPC e, finalmente, se transformará mais adiante, e só então, de fato, em pagamento de benefício previdenciário a uma pessoa física, assistida! Esta Reversão de Valores INDIRETA é um processo tal, assume roupagens econômicas e jurídicas tão diferentes, que até parece um camaleão jurídico, apresentando nada menos que quatro formas diferentes de negócios jurídicos!...

Com efeito, essa Reversão de Valores Indireta não é pagamento de benefício previdenciário:
- como reconhecem os próprios defensores, que a apelidam de Reversão de Valores Indireta e não de benefício previdenciário;
- não está entre os benefícios elencados pelo artigo 201 da Constituição Federal:
- não é pagamento a pessoa física e Assistido, os únicos possíveis beneficiários de pagamentos envolvendo gastos de reservas previdenciárias;
- é pagamento a pessoa jurídica, não qualificada para receber pagamentos envolvendo gastos de reservas previdenciárias;
- não é uma prestação continuada protetiva, substitutiva de substância alimentar, já que pessoa jurídica não se alimenta.

Essa Reversão de Valores Indireta é tão INOVADORA quanto a DIRETA, apresentando-se como verdadeiro TOUR DE FORCE, mas no sentido menos glorioso, de manipulação de conceitos com o objetivo de alcançar um resultado contrário ao óbvio e singelo mandamento legal: RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS se gastam pagando BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS!

Mas, aqueles que defendem a legalidade da Reversão de Valores invocam o artigo 20 que, dizem eles, dá a destinação dos gastos para a RESERVA ESPECIAL. Ora, essa leitura do artigo 20 da LC 109 é tão preconceituosa que ela obscurece a óbvia matéria que os artigos 20 e 21 disciplinam: o reequilíbrio de Plano de Benefícios Previdenciários desequilibrado por excesso ou déficit de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS!...

Atente-se bem. O artigo 19 tratou de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. O que faz o artigo 20? Introduz uma classificação de RESERVAS. De que reservas e com que propósito?

Das RESERVAS, cuja destinação deu o próprio artigo 19, a saber, as Reservas do Plano de Benefícios Previdenciários. Essas reservas, que só podem ser gastas no pagamento de benefícios previdenciários, RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, o artigo 20 decide classificar em três categorias, segundo três níveis de valor:

RESERVAS MATEMÁTICAS, até o valor correspondente dos benefícios contratados, isto é, reservas que são gastas no pagamento rotineiro dos compromissos assumidos pela EFPC na forma de benefícios previdenciários;

RESERVA DE CONTINGÊNCIA, até o limite de 25% das Reservas Matemáticas, isto é, reservas que são gastas no pagamento rotineiro dos compromissos assumidos pela EFPC na forma de benefícios previdenciários, caso as Reservas Matemáticas apresentem-se desfalcadas;

RESERVA ESPECIAL para revisão do Plano de Benefícios, isto é, que devem ser gastas, impreterivelmente em três anos consecutivos de excesso de reserva acima da Reserva Contingência, em pagamento de benefícios previdenciários, é claro, rotineiros e, se preciso, até extraordinários.

Essas particularidades harmonizam-se exatamente com aquele final do artigo 19, “observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.” O artigo 20 é, evidentemente, continuação do artigo 19, desenvolvendo especificidades decorrentes da Lei.

Absolutamente, dizem os cultores da Reversão de Valores, Direta e Indireta. O artigo 20 manda gastar a RESERVA ESPECIAL NA REVISÃO DO PLANO DE BENEFICIOS, que é diferente de PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS.

Ilustres contestadores, não digam isso, não. Essa afirmação cai mal para o merecido prestígio do conhecimento e da altíssima formação acadêmica de vocês. Essa afirmação jurídica denota que não se está entendendo nada do fato econômico, que se apresenta como negócio jurídico de excesso de reservas de Plano de Benefício.

Reflita-se. Fez-se o Plano de Custeio. Deparou-se com um excesso de reservas previdenciárias no nível da RESERVA ESPECIAL por três anos consecutivos. O que significa REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS? Significa REEQUILIBRÁ-LO, fazer desaparecer esse EXCESSO DE RESERVA PREVIDENCIÁRIA.

Como se pode baixar esse nível de excesso (RESERVA ESPECIAL) acima da Reserva de Contingência para o nível da RESERVA DE CONTINGÊNCIA? Todos nós, inteligentíssimos que somos, gritaremos como alunos mais brilhantes da classe, REDUZINDO ou SUSPENDENDO as CONTRIBUIÇÕES do Patrocinador, dos Participantes e dos Assistidos. E o professor nos estimulará: brilhante!

Mas, logo nos incitará a entender melhor o fenômeno do excesso de reservas previdenciárias: vocês tem certeza de que a redução ou suspensão da Contribuição é que promove a extinção da RESERVA ESPECIAL? Esse nível excessivo baixa ou se extingue mesmo, como simples efeito da redução ou suspensão da Contribuição? O mais inteligente dentre nós, então, logo exporá que a extinção da RESERVA ESPECIAL se deve diretamente ao gasto das RESERVAS MATEMÁTICAS com o pagamento rotineiro dos benefícios previdenciários. A Contribuição é reduzida ou suspensa, simplesmente para EVITAR que ela continue a contribuir para formar o excesso da RESERVA ESPECIAL. Ela é reduzida ou mesmo suspensa para não prejudicar o efeito de corrosão da RESERVA ESPECIAL, provocado pelos gastos rotineiros das RESERVAS MATEMÁTICAS.

Estamos agora, penso, todos conscientes de que RESERVA ESPECIAL sempre se extingue mediante os gastos rotineiros das RESERVAS MATEMÁTICAS. Mas, por vezes, a situação de expansão econômica é tão formidável que nem mesmo a simples suspensão da Contribuição, isto é, esses meros gastos rotineiros das Reservas Matemáticas é suficiente para extinguir a RESERVA ESPECIAL. Então, impõe-se aumentar os gastos de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. É preciso acrescentar aos gastos rotineiros das RESERVAS MATEMÁTICAS outros gastos extraordinários, específicos da própria RESERVA ESPECIAL. E esses gastos extraordinários da RESERVA ESPECIAL PREVIDENCIÁRIA, em razão do artigo 19 e do artigo 20 da LC 109, só podem ser feitos em pagamentos de benefícios previdenciários.

Qualquer REVERSÃO DE VALOR, DIRETA ou INDIRETA, é um atentado ao artigo 19 e ao artigo 20 da LC 109. É um atentado às RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, às RESERVAS MATEMÁTICAS e à RESERVA ESPECIAL. Não nos deixemos conduzir, em assunto de tão vitais consequências para tantos cidadãos legalmente protegidos pelo Estado, por tremendo equívoco jurídico e econômico. Ridículo equívoco, permitam-me alcunha-lo. Perverso equívoco, diria Houaiss.

Mas, os defensores da Reversão de Valor, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, poderão insistir invocando o §3º do artigo 20 da LC 109, que aplica às Contribuições o Princípio da Proporção Contributiva. Se o Princípio vale para a Contribuição também vale para os gastos das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS!

Isso, meu amigo, é uma barbaridade hermenêutica! As Contribuições, tanto a do Patrocinador, como as do Participante e do Assistido, não são RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS! Nem sequer ingressaram na EFPC! Não são patrimônio da EFPC! Rigorosamente, nem Contribuições ainda são. Elas são ainda o patrimônio particular individual do Patrocinador, do Participante e do Assistido! Nada mais justo que nos bens individuais e particulares se aplique o Princípio da Equidade, o Princípio da Isonomia: sustado o pagamento da contribuição de um, suste-se o pagamento da contribuição dos demais contribuintes. Isso, vimos acima, está consagrado no artigo 18 da LC 109. A contribuição é um negócio jurídico EMINENTEMENTE FLEXÍVEL. Ela é a chave do equilíbrio entre reservas e benefícios contratados.

Mas, patrimônio particular de Patrocinador, Participante e Assistido NADA TEM A VER com gastos de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Estas são negócio jurídico completamente diverso. Estas tem outra norma jurídica a governa-las. A norma jurídica deste negócio jurídico RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS é a da EXCLUSIVIDADE DO OBJETIVO: PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, a saber:
- prestações continuadas protetivas e substitutivas de substância alimentar;
- a pessoa física legalmente habilitada;
- aquelas elencadas no artigo 201 da Constituição Federal;
- impossível gastá-las, seja a que título for, no pagamento de qualquer vantagem ao Patrocinador ou a qualquer outra pessoa jurídica.

O Princípio de Equidade (da Isonomia) aqui só tem aplicação entre Participantes (Ativos e Assistidos), porque são os ÚNICOS DESTINATÁRIOS DAS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Introduzir aqui neste negócio RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS (Patrimônio fiduciário da EFPC, como vimos no texto anterior), bem como nesse outro, PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, o Patrocinador, é introduzir um ESTRANHO NO NINHO, é uma INOVAÇÃO, é ATO INACEITÁVEL PELO ARTIGO 5º-II da Constituição Federal.

O Contrato de Patrocínio não introduz o Patrocinador nesses dois negócios jurídicos. Ao contrário, como vimos em texto anterior, a LC 109 foi feita para afastá-lo desses dois negócios jurídicos. Colocou no lugar dele a EFPC, porque aí nesses dois negócios jurídicos, ele só entrava e só podia entrar como SUJEITO DE OBRIGAÇÃO de Contribuir para a formação das RESERVAS e de PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS! E o Contrato de Participação é negócio exclusivo entre EFPC e Participantes (ativos e assistidos), aquele sujeito da obrigação de pagar benefícios previdenciários e estes sujeitos do direito de perceber benefícios previdenciários. O Patrocinador é um notável EXCLUÍDO, aqui nestes dois negócios, RESERVAS (patrimônio fiduciário formado, ativo da EFPC) e PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS!...

E ainda há uma observação muito importante a acrescentar: enquanto o artigo 18 atribui característica de extrema FLEXIBILIDADE à CONTRIBUIÇÃO, o §2º do artigo 21 confere exatamente característica oposta, a de relativa FIXIDEZ, aos GASTOS DAS RESERVAS com pagamentos de benefícios previdenciários: “A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos...” E, se a esse parágrafo acrescentarmos tudo o que descobrimos, em texto anterior, sobre a viabilidade de aumento do valor do benefício previdenciário, segundo a óbvia expressão das LC 109 e 108, constatamos que os BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (dos Planos de Benefícios Definidos) têm POUCA FLEXIBILLIDADE para aumentar e NENHUMA para REDUZIR. Já as RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, como dissemos acima, submetem-se á INFLEXIBILIDADE do PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO! As RESERVAS devem ser de VALOR IGUAL ao dos BENEFÍCIOS CONTRATADOS. Tudo é diferente!... E tudo se quer fazer igual!... E com raciocínios tão simplificadores, que ficam na superficialidade de uma leitura acrítica!...

Não concluamos este texto sem fazer uma conexão do assunto de que estamos tratando com aquele de que se ocupam os artigos 14 e 15 da LC 109. É patente que ali a LC 109 não está tratando propriamente do patrimônio fiduciário que pertence à EFPC, a saber, o seu ATIVO. Ela está ocupada ali com o PASSIVO da EFPC, com os direitos do Participante que pode ou quer sair da EFPC. Ela não está tratando de bens (contribuições) que pertençam a Patrocinador ou a Participante, porque, já vimos em texto anterior, na EFPC só existe um valor, a saber, a massa amorfa de seu patrimônio fiduciário. Na EFPC não existe CONTRIBUIÇÃO, SOMENTE EXISTE PATRIMÔNIO FIDUCIÁRIO DA EFPC.

Mas, o Participante tem direitos com relação a esse patrimônio da EFPC. Não se trata de direito real, é claro, como já vimos. Mas, de direito subjetivo contratual, de natureza obrigacional, à percepção dos benefícios previdenciários contratados. Neste caso de rompimento do vínculo contratual com a entidade patrocinadora, surge o direito de resgate. É desse direito subjetivo de resgate que estão tratando os artigos 14 e 15: quais são as obrigações da EFPC nessa situação?

Os artigos 14 e 15 definem as obrigações de resgate da EFPC e, portanto, a dimensão dos direitos do Participante que se retira da sociedade. Os citados artigos não estão afirmando que existam na EFPC contribuições de Patrocinador e Participantes. Existe um Patrimônio fiduciário, resultante dessas contribuições e de toda a atividade econômico-financeira da EFPC. E sobre esse Patrimônio da EFPC existem direitos subjetivos contratuais, de natureza obrigacional, que a Lei reconhece, dos PARTICIPANTES, para cuja DIMENSÃO a LC 109 se reporta às CONTRIBUIÇÕES, feitas pelo Participante e pelo Patrocinador.

E ela o define com muita fidelidade aos Princípios da SOLIDARIEDADE e do EQUILÍBRIO. A LC 109 está defendendo a EFPC, não está defendendo o Patrocinador. Está defendendo o patrimônio fiduciário que deve ser aos poucos transferido aos PARTICIPANTES, e SOMENTE a eles. Patrimônio que tem as dimensões que tem, em razão da contribuição de TODOS: Patrocinador, Participantes e Assistidos. E nessa defesa da EFPC, do Patrimônio Fiduciário de todos os Participantes e Assistidos, a LC 109 manda reter na EFPC, a sociedade ou a fundação, a parte IDEAL que corresponde à contribuição feita pelo Patrocinador em complemento da contribuição do participante que está se retirando. A LC 109 lhe nega o direito a essa parcela complementar da contribuição, porque o Patrocinador a fez em virtude de sua relação trabalhista com ele e para benefício dele Participante e todos os demais trabalhadores da Empresa patrocinadora. É negativa assaz severa, sem dúvida.

Em consequência de toda essa longa análise desse conjunto de textos da LC 109, concordo com as autoridades que afirmaram que a REVERSÃO DE VALORES É UM ATENTADO À LC 109, QUE MERECE SER FULMINADO! E acrescento que, segundo meu entendimento, a REVERSÃO DE VALORES, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, é um ATENTADO AO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, QUE MERECE SER FULMINADO!




quinta-feira, 14 de fevereiro de 2013

244. Atentado à Pessoa Jurídica da EFPC


Na conformidade do artigo 2º da LC 109, a Lei Básica da Previdência Complementar, a EPC (Entidade de Previdência Complementar) é a pessoa jurídica autorizada para instituir e executar Planos de Benefícios Previdenciários. A EPC é, pois, a pessoa jurídica autorizada a conceder benefícios previdenciários complementares. É o INSS do Regime da Previdência Complementar.

Lá adiante, o artigo 4º esclarece que existem dois tipos de EPC, a EFPC (Entidade Fechada de Previdência Complementar) e a EAPC (Entidade Aberta de Previdência Complementar). Neste texto, interessa-nos tão só a EFPC. Utilizaremos as prescrições da LC 109 específicas para as EAPC, quando elas forem, no nosso entendimento, úteis para elucidação da matéria de que estamos tratando.

A LC 109 dedica um capítulo para organizar juridicamente a EFPC, o III, que consta de cinco artigos. O artigo 31 diz que essas EPC são fechadas, isto é, são EFPC, porque a filiação a elas é restrita a determinada classe de pessoas, a saber, aos servidores de um órgão estatal ou empresa, ou a pessoas filiadas a uma pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial. Estamos analisando especificamente as EFPC, daquele primeiro tipo, a saber, ligadas a órgão estatal ou empresa. Utilizaremos o que a LC 109 determina para o segundo tipo de EFPC, sempre que entendermos que a norma esclarece a matéria de que estamos tratando.

O inciso I desse mesmo artigo diz que as EFPC de empregados de empresas ou de entidades estatais tem Patrocinador, que é essa empresa ou entidade estatal. Restringimo-nos ao estudo dessa EFPC patrocinada. O §1º desse mesmo artigo diz que a EFPC ou é sociedade civil ou é fundação, sem fins lucrativos.

O artigo 32 diz que a EFPC existe SOMENTE para administrar e executar Planos de Benefícios previdenciários, proibida a prestação de QUALQUER SERVIÇO que não se enquadre nessa finalidade.

Segundo o artigo 35, a EFPC deve ter a organização mínima de Conselho Deliberativo, Diretoria Executiva e Conselho Fiscal. Tem Participantes e patrimônio.

Finalmente, lembremo-nos de que, na conformidade do artigo 1º da LC 109, a EFPC é uma pessoa jurídica, sociedade civil ou fundação, sem fins lucrativos, que se dedica exclusivamente à gestão de Plano de Benefícios Previdenciários, criada no Regime da Previdência Complementar. Isto é, ela é uma instituição (como é a família, a propriedade e o Estado), o agente CENTRAL desse Regime, instituída no seio do Regime da Previdência Complementar ao Regime Básico da Previdência Social, com o objetivo específico de manter, na época da inatividade, o mesmo nível de vida da fase ativa.

Essa particularidade da EFPC fá-la guiar-se por dois princípios, o Princípio da Irredutibilidade do Benefício Previdenciário e o Princípio da Legalidade. Este Princípio da Legalidade impõe que todos os contratos, o do Patrocínio e da Participação, portanto, se enquadrem perfeitamente nas Leis Complementares, de modo que a vontade dos contratantes só prevalece no exato espaço que essas leis concedem à liberdade deles. Os Estatutos e Regulamentos são válidos e prevalecem, desde que reflitam aquelas leis, ensina Wladimir Novaes Martinez.

Apesar de complementar ao Regime Básico, o Regime da Previdência Complementar é autônomo, isto é, ele tem margem para criatividade, desde que crie institutos condizentes com a técnica da Previdência Social e atue nos exatos espaços por ela delimitados.
Conclui-se, pois, que a EFPC é uma pessoa, isto é, tem capacidade para assumir obrigações e deter direitos. É uma pessoa jurídica, isto é, “unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações” (Maria Helena Diniz, em Dicionário Jurídico Universitário). É uma pessoa jurídica de direito privado, porque é sociedade (CC art. 44-II).

Não é associação, porque ela, a EFPC, tem fim econômico, a saber, proporcionar subsistência aos Participantes. Mas, ela pode ser uma fundação, porque o fim econômico desta, se tiver, só pode ser assistencial, que constitucionalmente não se situa no Título VII da Ordem Econômica, mas está incluído no Título VIII da Ordem Social. Assim também, por mais estranho que possa parecer, a EFPC pode também revestir a forma de sociedade civil, sem fins lucrativos, é claro, porque é unidade de pessoas naturais e de patrimônios, visando à consecução de um fim previdenciário, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações, para usar, adaptando-a, a definição de Maria Helena Diniz.

Claro que estou tentando entender, à luz dos artigos 44 e 981 do Código Civil, essa sociedade sem fins lucrativos, que nem mesmo cooperativa é, isto é, nem sociedade simples é (artigo 982, § Único). Penso que consegui entende-la, porque a teria localizado adequadamente no mapa jurídico do Código Civil.

É, por tudo isso, que o §1º do artigo 31 da LC 109 manda: “As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.” A EFPC, fundação, é um patrimônio destinado ao pagamento de benefícios previdenciários.

Essa EFPC, sociedade civil sem fins lucrativos, porém, tem uma constituição que precisa ser analisada. A fundação é uma unidade de patrimônio, não é uma unidade de pessoas. A EFPC, fundação, é criada como um patrimônio que proporcionará a prestação previdenciária aos Participantes no futuro. Já, a EFPC, sociedade, pode nascer, isto é, ser registrada, sem pessoas e sem patrimônio, ao que me parece.

Como se vê, a EFPC é uma pessoa jurídica, uma sociedade civil sem fins lucrativos, a que aqui estamos considerando, completamente independente do Patrocinador. Ela surge sem vínculo nenhum, pois nem pessoas nem patrimônio contém, enquanto não cria um Plano de Benefícios Previdenciários. Ela nada mais é, então, que um contrato registrado. A EFPC é tão independente do Patrocinador que nem capital dele tem, nem recurso de qualquer tipo dele tem. Não é, pois, dele subsidiária, nem mesmo pertence ao seu grupo econômico, porque sua finalidade não é econômica, é securitária, é previdenciária, e não dispõe de nenhuma quota de capital do Patrocinador.

O primeiro contrato que a EFPC formaliza é o Contrato de Patrocínio de um Plano de Benefícios Previdenciários. É um Contrato de Proteção, de Garantia do Plano de Benefícios, garantia essa que consiste em se comprometer em contribuir para a formação das reservas do Plano de Benefícios, o patrimônio separado do Plano e o patrimônio principal da EFPC, como bem explica Sérgio d’Andreia Ferreira. Atente-se bem para isso: o Patrocinador não patrocina a EFPC, ele patrocina o Plano de Benefícios Previdenciários. Esse Contrato de Patrocínio é negócio jurídico entre Patrocinador e EFPC e preexistente a qualquer outro que faça a EFPC a propósito de um Plano de Benefícios Previdenciários.

Patrocínio é proteção, auxílio, amparo, diz Houaiss, é custeio total ou parcial de um espetáculo artístico ou desportivo, de programa de rádio ou televisão etc. com objetivos publicitários; apoio, geralmente financeiro, concedido, como estratégia de marketing, por uma organização a determinada atividade artística, cultural, científica, comunitária, educacional, esportiva ou promocional; mecenato ('apoio financeiro'). Maria Helena Diniz afirma que, no Direito Esportivo, patrocínio é transferência gratuita, EM CARÁTER DEFINITIVO, ao proponente, de numerário para realização de projetos desportivos e paradesportivos, com finalidade promocional e institucional de publicidade. Cobertura de gastos ... para a realização de projetos desportivos e paradesportivos, pelo proponente.”

Só mais tarde, quando um empregado do Patrocinador decide assinar o Contrato de Participação no Plano de Benefícios Previdenciários, apresentado pela EFPC, é que surge o grupo de pessoas físicas e o patrimônio que vão constituir o núcleo formador da sociedade civil. Os Participantes formam um grupo de pessoas parceiras na formação do patrimônio da EFPC e na fruição desse patrimônio, reserva que é do Plano de Benefícios Previdenciários. Eles são sócios porque são parceiros na formação de um patrimônio comum, destinado a ser gasto futuramente na forma de prestações de subsistência deles. A sociedade brota do instituto jurídico do patrimônio previdenciário, como sugerem os artigos 8º, 9º, 31-§3º, 34-I-b e 35-§2º.

Esse patrimônio é reserva previdenciária, sobretudo, uma massa de recursos juridicamente amorfa, uma unidade de recursos carimbada, patrimônio separado, isto é, com finalidade definida, a saber, ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários (artigo 19).

Esse patrimônio não é empréstimo, como é um fundo de investimento bancário, que, apesar disso, também ao ingressar no Banco passa a integrar a massa indistinta do patrimônio do Banco. Embora cada parcela de um Fundo de Investimentos Bancário esteja claramente identificada CONTABILMENTE no passivo do Banco, ela não subsiste juridicamente apartada no ativo. Aqui, no ativo, cada quota de empréstimo se dissolve, perde sua identidade própria na integração da homogeneidade da massa patrimonial da pessoa jurídica do Banco. É uma unidade, como define Maria Helena Diniz. Aqui, no ativo, não existe o empréstimo de fulano e sicrano. Só existe o Patrimônio do Banco.

Nem é também um aporte de capital, porque EFPC não é empresa. Tanto no empréstimo como na participação societária, o sujeito jurídico ativo adquire um título de valor econômico que é patrimônio seu e pode até negociar. Ele não adquire um direito real, uma quota do patrimônio do Banco ou da Empresa. Ele adquire um título de crédito sobre o Banco ou sobre a Empresa, os sujeitos passivos, isto é, adquire o direito a uma quota ideal do patrimônio da empresa.

Não se dá o mesmo com a participação no patrimônio previdenciário. O Participante também recebe um certificado de filiação. Mas, esse certificado não é um título cambiável. Ele, rigorosamente falando, não possui valor econômico, isto é, não tem valor de troca no mercado de títulos. Ele é um título simplesmente previdenciário, que só contém o direito de, preenchidas as condições legais, no futuro, ele, o participante, ou, na sua falta, o seu beneficiário, fruir esse crédito na forma de prestações estritamente pessoais de subsistência.

Esse patrimônio da EFPC é resultado das contribuições do Patrocinador, em razão do Contrato de Patrocínio, e dos Participantes e Assistidos, em razão do Contrato de Participação. Contribuição, explica Houaiss, ato ou efeito de contribuir; parte que cabe a cada um NUMA DESPESA OU ENCARGO COMUM; quantia ou bem material concedidos para atender a uma NECESSIDADE DE OUTREM. Maria Helena Diniz esclarece que contribuição previdenciária é a contribuição do empregador para servir de auxílio ao custeio do regime da previdência social e contribuinte é aquele que faz uma contribuição para alguma coisa ou para despesas comuns.

Como se vê juridicamente a contribuição é fato jurídico ou um negócio jurídico diferente do fato jurídico ou do negócio jurídico que é o patrimônio separado do Plano de Benefícios e o patrimônio geral da EFPC. Ingressada na EFPC, juridicamente a contribuição não mais existe. Ali no Plano de Benefícios Previdenciários o que existe é um Patrimônio com destinação específica: gastos no pagamento de benefícios previdenciários.

Quando o §3º do artigo 20 da LC 109 manda que se respeite o Princípio da Proporção Contributiva no negócio jurídico da Contribuição, ele está tratando do patrimônio pessoal do Patrocinador e do patrimônio pessoal do Participante e do Assistido. Esses bens ainda são deles, ainda estão sob seu DOMÍNIO, isto é, estão sob o império de sua vontade livre, reconhecido pela lei e fundamento da sua legalidade.

Já não é essa a situação do patrimônio da EFPC. Aí só existe um dono, a EFPC. A EFPC não tem contribuição, ela tem patrimônio. A EFPC não tem obrigação alguma de pagar Contribuição, ela só tem direito a receber Contribuição. A única destinação legal e constitucional, que a EFPC pode dar a seu patrimônio separado do Plano de Benefício, é o pagamento de benefícios previdenciários (artigo 19 da LC 109). Não existe o mínimo cabimento para aplicação do Princípio da Proporção Contributiva! Veja como Maria Helena Diniz define DOMÍNIO: “Propriedade; qualidade de proprietário; poder de dispor de algo como seu proprietário; direito real em que o titular de uma coisa tem seu uso, gozo e disposição, podendo reivindica-la de quem injustamente a detenha, em razão de seu direito de sequela; poder jurídico direto, absoluto e imediato que o proprietário tem sobre a coisa que lhe pertence.”

Essa matéria é objeto dos mandamentos cristalinos dos artigos 803 a 813 do Código Civil:

“Artigo 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de renda, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a titulo gratuito.

Artigo 804. O contrato pode ser também a título oneroso, entregando-se bens móveis ou imóveis à pessoa que se obriga a satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros.

Artigo 805. Sendo o contrato a título oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou fidejussória.

Artigo 809. Os bens dados em compensação de renda caem, desde a tradição, no domínio da pessoa que por aquela se obrigou.”

Fideicomisso, diz Maria Helena Diniz, é modalidade de substituição hereditária, cabível em favor de prole eventual da pessoa indicada, que consiste na instituição de herdeiro ou legatário, designado fiduciário, com a obrigação de, por sua morte, a certo tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a outra pessoa, chamada fideicomissário, a herança ou legado.

Isso é a EFPC, em virtude do Contrato de Participação, o fiduciário das reservas previdenciárias, todas elas (matemáticas, de contingência e especial), em razão dos artigos 19 e 20 da LC 109, para transferi-las no futuro, esse seu patrimônio, essa sua propriedade, ao fideicomissário, os Participantes e Assistidos.

Para que se aquilate bem o que significa essa propriedade e esse domínio que envolve o patrimônio da EFPC, merece consideração o fato de que a Constituição Federal (artigo 201) chama de segurados o que a LC 109 apelida de Participantes. Ninguém ousaria dizer que um segurado, ao pagar o prêmio, adquire o direito de participar do lucro da seguradora! Ninguém ousaria afirmar que os Patrões porque pagam, somente eles, a contribuição para o FGTS teriam direito a receber esse benefício! Absurdo, não é? Estão a dizer ridículo argumento, não é? E olhe que estamos argumentando com fatos jurídicos idênticos! Imagine-se o que se deve dizer quando se misturam negócios jurídicos diferentes, como contribuição e patrimônio previdenciário, não é verdade?!

Quando se aplicam recursos no fundo de investimentos de um Banco, quando se investem recursos no capital de uma empresa, está-se aplicando num negócio jurídico que consiste exatamente nisso – uma transferência transitória, mais ou menos longa, mas sempre uma transferência transitória de propriedade, com a previsão de que aqueles recursos retornem, e retornem acrescidos, isto é, com um compromisso de REVERSÃO DE VALORES. Quando se faz uma contribuição ou quando se paga um prêmio, faz-se uma transferência DEFINITIVA de propriedade. Não existe compromisso de algum de retorno. Não tem sentido algum, portanto, REVERSÃO DE VALORES, QUALQUER QUE ELA SEJA, DIRETA OU INDIRETA!

Julgo todo esse raciocínio consistente e sólido. No entanto, preciso encerrar este capítulo de minha contestação à REVERSÃO DE VALORES, SEJA ELA QUAL FOR, DIRETA OU INDIRETA, apelando para os claros termos do artigo 32 da LC 109:

“As entidades fechadas têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.
Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto, observado o disposto no art. 76.”

Qual é o objeto da EFPC? O caput do artigo responde com estúpida clareza: administrar e EXECUTAR, isto é, PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Não se localiza artigo algum da LC 109 que limite o valor dos benefícios previdenciários. Já vimos em texto anterior que até a restritíssima LC 108 admite concessão de benefícios acima do limite contratado, mediante, é claro, a revisão contratual nessa questão do valor do benefício. Assim, prezado leitor, considero simplesmente um absurdo entender que esse parágrafo único, aí acima, permita exatamente o que literalmente ele proíbe, a saber, que se libere RESERVA PREVIDENCIÁRIA que não seja para pagamento de benefício previdenciário.

Que se libere para pagamento de vantagem, isto é, benefício ao Patrocinador?!... Mas, que é isso? Qualquer pagamento ao Patrocinador é uma vantagem não previdenciária, é um benefício não previdenciário. Mesmo que, no futuro, esses recursos se transformem em Contribuição à EFPC. Nesse pagamento, a reserva previdenciária, o PATRIMÔNIO SEGREGADO PREVIDENCIÁRIO TRANSFORMOU-SE EM PATRIMÔNIO CAPITALISTA ou ESTATAL (não mais previdenciário) para, dizem em seguida, TRANSFORMAR-SE EM CONTRIBUIÇÃO (outro negócio jurídico que não é benefício previdenciário), para em seguida TRANSFORMAR-SE NOVAMENTE EM PATRIMÔNIO PREVIDENCIÁRIO e, ainda mais para o futuro, FINALMENTE TRASFORMAR-SE EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, mediante pagamento a um Assistido?!... Esse, com certeza, não é um raciocínio científico! Não é um raciocínio de um CIENTISTA DO DIREITO! Na minha opinião, ao menos.

Concluímos, destarte, que a REVERSÃO DE VALORES, qualquer que ela seja, DIRETA ou INDIRETA, atenta contra a LC 109 e merece ser FULMINADA.

ATENTA contra:

- a relação jurídica da Contribuição;
- a relação jurídica do patrimônio individual do Patrocinador, dos Participantes e dos Assistidos;
- a indiscutível profunda separação jurídica entre as pessoas do Patrocinador e da EFPC
- a relação jurídica do patrimônio da EFPC;
- o instituto do fideicomisso do Código Civil;
- o princípio constitucional do seguro previdenciário;
- os princípios de propriedade e domínio;
- a relação jurídica de Patrocínio;
- a relação jurídica de Participantes e Assistidos;
- a indiscutível solidão de sócio dos Participantes e Assistidos;
- a indiscutível unidade do patrimônio da EFPC;
- a indiscutível característica de direito não real dos Participantes e Assistidos;
- a indiscutível característica de título de crédito NÃO NEGOCIÁVEL do Participante e Assistido;
- a singularidade previdenciária do objetivo da EFPC;
- a unicidade de destino do patrimônio da EFPC.

Além disso, a REVERSÃO DE VALORES, qualquer que ela seja, DIRETA ou INDIRETA, confunde:
- contribuição com empréstimo e quota de capital;
- contribuição com patrimônio da EFPC;
- patrimônio pessoal do Patrocinador e do Participante com patrimônio da EFPC;

De fato, a REVERSÃO DE VALORES, qualquer que ela seja, DIRETA ou INDIRETA, PRECISA SER FULMINADA! É como entendo o que leio.









domingo, 10 de fevereiro de 2013

243. O Artigo 202 da CF e a LC108


Venho estudando texto recentemente publicado a respeito da Reversão de Valores, que pediu a fulminação da Reversão de Valores preconizada pela Resolução CGPC 26, a Direta, diferente, segundo diz esse texto, da Indireta que afirma existir.

Afirma, entretanto, que essa Reversão de Valores Indireta está conforme com a Constituição Federal (CF) e com as Leis Complementares 109, a lei básica da previdência complementar, e a 108, destinada especificamente para ajustar essa lei básica a certas peculiaridades de Patrocinador, que seja pessoa jurídica de direito público (artigo lº da LC 108).

E exatamente esse artigo 1º se reporta aos §§3º, 4º, 5º e 6º do artigo 202 da Constituição Federal, aqueles que o texto aludido diz autorizar a partilha da RESERVA ESPECIAL, na exata proporção do Princípio da Participação Contributiva, entre Patrocinador, Participante e Assistido.

Ora, o artigo 2º desta LC 108 empenha-se em afirmar, logo no preâmbulo, que o Regime da Previdência Complementar é regido pela LC 109. E acrescenta que ela, a LC 108, somente tem prevalência quando se trata de relacionamento entre EFPC e Patrocinador, que seja pessoa jurídica de Direito Público.

A LC 108 está dividida em cinco capítulos. O primeiro capítulo é introdutório e consta exatamente desses dois artigos que acabo de comentar.

O Capítulo II, que trata precisamente dos Planos de Benefícios, está dividido em duas seções, uma de disposições gerais e outra específica para o custeio.

A primeira seção cuida exatamente de pagamentos de benefícios e, em nenhum de seus três artigos, há a previsão de pagamentos na forma de Reversão de Valores, quer Direta quer Indireta. Ela se preocupa em proibir a melhoria dos benefícios, que poderiam advir de determinadas vantagens obtidas pelos empregados da empresa tais como bonificações por produtividade e abonos (§Único do artigo 3º). Mais nada que não esteja na LC 109. Este seria o lugar para a LC 108 mandar que a RESERVA ESPECIAL seja partilhada entre Patrocinador e Participante. E não mandou. Por que? Os Juristas da Idade Média já sabiam por que: ubi lex voluit dixit; ubi lex noluit, tacuit (onde a lei quis, disse; onde não quis, calou).

A LC 108 dedica a segunda seção ao custeio. E a inicia com um claríssimo e momentoso mandamento: “Artigo 6º - O custeio dos Planos de Benefícios será responsabilidade do Patrocinador e dos Participantes, inclusive Assistidos.

Houaiss diz que custeio é o ato de custear e que custear é arcar com o ônus da despesa! Essa seção, pois, trata de normatizar o ônus de pagar os benefícios previdenciários. Noutras palavras, trata de indicar a quem cabe fornecer os recursos para os pagamentos dos benefícios previdenciários. Trata exatamente de normatizar como a EFPC obtém recursos para formar as reservas dos Planos de Benefícios.

Essa seção, pois, trata da formação das reservas e não dos gastos das reservas. Trata do ônus de formá-las, não trata da fruição de gastá-las. É assim exatamente que, por exemplo, entende o Regulamento da PREVI, quando define Plano de Custeio: “LXX. Plano de Custeio – é a determinação dos níveis de contribuição que a entidade deve receber (da patrocinadora e/ou dos participantes) para assegurar o pagamento dos benefícios. Documento elaborado pelo atuário fixando as taxas de contribuição para o participante (ativo e assistido) e patrocinadora.”

Eis o que prescreve essa seção II a respeito do custeio do Plano de Benefícios:
- é ônus do Patrocinador e do Participante, inclusive Assistido (artigo 6º);
- o Patrocinador só assume o ônus que está previsto no plano de custeio, vedada a assunção de qualquer ônus adicional (artigo 6º-§3º);
- o ônus do Patrocinador limita-se à contribuição normal, que, no máximo, será em valor igual à do Participante (artigo 6ª-§1º);
- o Participante pode assumir ônus excedentes para financiar o Plano de Benefícios (art.6º-§2º).
- as despesas administrativas são custeadas pelo Patrocinador e pelo Participante e Assistido, e limitadas pela Autoridade Governamental (artigo 7º).

Como se vê, a seção II do Capítulo 2º não trata de gastos de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, não trata de gastos da RESERVA ESPECIAL. Ela trata do CUSTEIO, isto é, da formação das RESERVAS dos Planos de Benefícios, precisamente do oposto. E a respeito DESSA MATÉRIA, entre outras coisas, ela manda: A CONTRIBUIÇÃO do PATROCINADOR LIMITA-SE À NORMAL E ESTA, NO MÁXIMO, É PARITÁRIA! Ubi lex voluit, dixit: A CONTRIBUIÇÃO DO PATROCINADOR NO MÁXIMO É PARITÁRIA com relação à do Participante e Assistido!

E atentem para outra coisa muito importante: fica óbvio em todo esse texto que a LC 108 foi publicada exatamente para blindagem ainda maior do Patrocinador, entidade de direito público, do que aquela fornecida pela LC 109 a todos os Patrocinadores.

E fica patente, pois, também, que o benefício previdenciário pode ser aumentado, desde que haja recursos para financiá-lo: “§ 2º - Além das contribuições normais, os planos poderão prever o aporte de recursos pelos participantes, a título de contribuição facultativa, sem contrapartida do patrocinador.

§ 3º - É vedado ao patrocinador assumir encargos adicionais para o financiamento dos planos de benefícios, além daqueles previstos nos respectivos planos de custeio.” Isto é, a medida de valor dos benefícios é plano de custeio, que nada impede de ser revisto!...

O artigo 3º § Único claramente admite a alteração, desde que aprovada pela Autoridade Governamental: “As alterações no plano de benefícios que implique elevação da contribuição de patrocinadores serão objeto de prévia manifestação do órgão responsável pela supervisão, pela coordenação e pelo controle referido no caput.”

O Capítulo III dedica-se à organização da EFPC ligada a pessoa jurídica de direito público. É patente a intenção de blindagem do Patrocinador:
- administração e execução de Planos de Benefícios é a tarefa da EFPC, que assume a forma de sociedade civil ou fundação sem fins lucrativos (art. 8º);
- a estrutura organizacional consta de Conselho Deliberativo, órgão máximo com poder máximo, Conselho Fiscal e Diretoria Executiva (art. 9º e 10º);
- Conselho Deliberativo compor-se-á de representantes do Patrocinador e dos Participantes em número igual, com o voto de qualidade do Presidente, que é representante do Patrocinador (art.11);
- Conselho Fiscal é órgão também paritariamente dividido entre Patrocinador e Participante e Assistidos, cabendo a estes a presidência com o voto de qualidade. (Artigo 15)

O Capítulo IV trata da fiscalização das EFPC que cabe à Autoridade Governamental, sem que fique isento dessa obrigação o Patrocinador (artigos 24 e 25);
- as EFPC patrocinadas por entidade de direito público precisam de autorização da Autoridade Governamental para participar de grupo de controle de sociedade anônima (artigo 29).

Está claro que esta LC 108 foi publicada exatamente com aquela preocupação de BLINDAGEM do Patrocinador, pessoa jurídica de direito público! Fê-la ainda mais blindada do que as EFPC em geral haviam sido pela engenharia jurídica da LC 109. E blindou-a no seu patrimônio, impedindo que ele seja corroído por contribuições incontroladas para a Previdência Social Complementar. Mas, insisto que toda blindagem que dela consta se restringe ao negócio jurídico da CONTRIBUIÇÃO, SEM A MÍNIMA INSINUAÇÃO DE QUE AS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, e, portanto, a RESERVA ESPECIAL seja incluída nessa cuidadosa e minuciosa estrutura jurídica de blindagem.

Conclui-se, portanto, que a LC 108 também FULMINA a REVERSÃO DE VALORES, QUALQUER REVERSÃO DE VALORES, DIRETA E INDIRETA. Reserva de Plano de Benefícios Previdenciários é exatamente para isso, qualquer que ela seja, Reserva Matemática, Reserva de Contingência ou Reserva Especial, para ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários. Não pode, pois, ser gasta num benefício que não é previdenciário, a saber, VANTAGEM DO PATROCINADOR, mesmo que essa vantagem venha a converter-se no futuro, em Contribuição para Plano de Benefícios Previdenciários de uma EFPC, que só se converterá em Benefício Previdenciário, numa outra fase ainda mais remota, a saber, quando for gasta no pagamento de uma vantagem previdenciária, isto é, num benefício previdenciário a um Assistido!

O exame do texto inovador que consagra a Reversão de Valores Indireta continuará em futuros textos.


domingo, 3 de fevereiro de 2013

242. Atentado à Estrutura Jurídica da LC 109

O texto, sobre o qual estou refletindo, elenca praticamente todos os artigos da Lei Complementar 109/2001, a lei básica da previdência complementar, e mais alguns, os importantes para a matéria, da Lei Complementar 108/2001. Essas duas leis foram promulgadas no mesmo dia e pelas mesmas autoridades. Elas são posteriores à data da Emenda Constitucional 20/1998, que introduziu na Constituição Federal aquele artigo 202 com seus parágrafos. A Resolução CGPC 26/2008 é ainda mais posterior.

Para uma interpretação competente não é suficiente elencar os artigos da lei e da Constituição. Urge elenca-los e entende-los. A intelecção é a captação de toda a sua significação, de todos os seus relacionamentos.

A primeira coisa que faço para entender a LC 109, a lei básica da previdência complementar, é perguntar-me: qual é a estrutura desenhada pela LC 109 para a Previdência Complementar? Para abreviar a análise, limitemo-nos às EFPC (Entidades Fechadas da Previdência Complementar), - consideradas as ENTIDADES COMPLEMENTARES da Previdência Social, complementares ao Regime Básico da Previdência Social, - e aos Planos de Benefícios Previdenciários DEFINIDOS.

Leiamos, então, a LC 109. Só as EPC podem instituir e operar Planos de Benefícios Previdenciários (artigo 2º). A EPC, portanto, é mais do que o INSS da Previdência Complementar, porque ela é o instituidor e gestor dos Planos de Benefícios Previdenciários, e também o credor das obrigações dos Contribuintes e o devedor dos direitos previdenciários.

Isso tem um significado muito importante. A relação do Participante Ativo ou Assistido é diretamente com a EFPC, não é com o Patrocinador. O Patrocinador se relaciona diretamente com a EFPC, não se relaciona com o Participante. A relação jurídica previdenciária complementar é entre EFPC e Participante. Noutras palavras, o negócio jurídico dos benefícios previdenciários é uma relação entre EFPC e Participante, onde não está presente o Patrocinador (artigos 6º e 32).

Com efeito, a estrutura jurídica da Previdência Complementar, edificada pela LC 109, é assentada em dois Contratos de Adesão, o Contrato de Patrocínio da Empresa (Patrocinador) com a EFPC (artigo 12 e 13) e o Contrato de Benefícios Previdenciários do Empregado (Participante) com a EFPC (artigos 8º, 10º, 11 e 16).

Assim, surge o Contrato de Patrocínio da Empresa com a EFPC, criando-se a relação jurídica de Patrocínio, em que a Empresa é o sujeito da obrigação de pagar a Contribuição e a EFPC é o sujeito do direito a receber a Contribuição (artigos 18, 19, 20 e 21). Através desse Contrato de Patrocínio, a Empresa torna-se Patrocinador do Plano de Benefícios Previdenciários. Ela não é Patrocinadora da EFPC. O negócio jurídico do Patrocínio também inclui a obrigação do Patrocinador de supervisionar a EFPC (artigo 41).

Como se vê, ao Patrocinador só cabem obrigações, a saber, a de contribuir e a de supervisionar. Nisso consiste ser Patrocinador, Protetor, do Plano de Benefícios Previdenciários, a saber, CONTRIBUIR para a formação das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, as RESERVAS TÉCNICAS, provisões e fundos do Plano (artigo 9º), bem como fiscalizar a EFPC.

O Patrocinador SOMENTE está PRESENTE na relação de PATROCÍNIO, isto é, no negócio jurídico da CONTRIBUIÇÃO. Ser Patrocinador, pois, é ser Protetor, é arcar com a obrigação da CONTRIBUIÇÃO, é uma relação onerosa, não implica qualquer fruição de vantagem, qualquer benefício a receber da EFPC nem, muito menos, do Participante.

É uma relação jurídica de parceria com a EFPC para a prestação de um serviço, a saber, o pagamento de benefícios previdenciários. O papel proeminente na execução desse serviço, ou melhor, o ÚNICO executor desse serviço é a EFPC. O papel do Patrocinador (da Empresa) é secundário. É o de garantidor, com alcance limitado, de que aquele objetivo constitucional do equilíbrio não fracasse, a saber, a permanente existência de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS em valor tal que pague os benefícios contratados. Noutras palavras, é o PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO À EFPC.

Patrocinador e Participante, portanto, se encontram juridicamente não exatamente na relação jurídica da PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, mas na PESSOA JURÍDICA DA EFPC, sujeito ativo no Contrato de Patrocínio, e sujeito passivo e ativo no Contrato de Participação, isto é, na relação jurídica da PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

O Plano de Benefícios Previdenciários é instituído, administrado e ofertado aos Empregados da Empresa (Patrocinador) pela EFPC, como já vimos, e por estes aceito, através do Contrato de Participação. Esse Contrato de Participação cria o negócio jurídico da relação previdenciária, cujo sujeito da obrigação de contribuir e sujeito do direito a receber o benefício previdenciário é o Participante (empregado), enquanto o sujeito de direito a receber a contribuição e da obrigação de pagar o benefício previdenciário é a EFPC. Aqui nesta relação, a própria relação previdenciária, não tem lugar o Patrocinador, a Empresa, e nem quer ter.

A EFPC não é somente o INSS. Ela é muito mais, já que ainda lhe cabe o direito ao recebimento da Contribuição, que foi, em anos recentíssimos, retirado do INSS. A estrutura jurídica da previdência complementar foi desenhada pela engenharia jurídica da LC 109 exatamente para isso, a saber, para BLINDAR A EMPRESA, para proteger seu patrimônio, desonerando-a do risco de eventual ônus econômico insuportável, decorrente de fracasso gestor da EFPC. O seu Patrocínio, a sua Proteção, a sua Garantia limita-se à CONTRIBUIÇÃO. Ela nada tem que ver com o compromisso de PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Isso é NEGÓCIO RESTRITO À EFPC, responsabilidade somente dela.

Tudo isso, e SOMENTE ISSO, É A LC 109: a Previdência Complementar de interesse da sociedade, do Estado e da EMPRESA, SEM RISCO PARA A EMPRESA. O trabalhador, a sociedade, o Estado e a EMPRESA A QUEREM. Mas, a sociedade, o Estado e a EMPRESA a querem SEM RISCO. Sem risco para a Empresa e sem risco para o Estado.

O Estado Brasileiro até tentou, durante uns quarenta anos, bancar esse risco do ônus da previdência complementar que, em curto e já longínquo período, se alçou até a cem por cento da renda do segurado! Fracassou. A partir de 1978, e confirmado com a edição da LC 109, o risco foi jogado às costas da EFPC, uma pessoa jurídica assaz sui generis, da qual trataremos adiante, noutro texto.

Ora, é exatamente aí, onde o PATROCINADOR (a EMPRESA) não pode e não quer estar, que a REVERSÃO DE VALORES, seja ela qual for, DIRETA OU INDIRETA, coloca o Patrocinador. E como BENEFICIÁRIO, beneficiário envergonhado, pois até maquiado com o pretencioso título de REVERSÃO DE VALORES, em vez do exato rótulo, de beneficiário da RESERVA ESPECIAL, reserva tão previdenciária quanto a Reserva de Contingência e a Reserva Matemática, porque Reserva de um PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, como o identifica a LC 109!

Concluímos, então, que tanto a REVERSÃO DE VALORES DIRETA QUANTO A INDIRETA, gasto de RESERVA PREVIDENCIÁRIA com pagamento ao PATROCINADOR, constitui a PRÓPRIA DESTRUIÇÃO DE TODA A ESTRUTURA PREVIDENCIÁRIA denominada Regime da Previdência Complementar (artigo 1º). É ATENTADO À PRÓPRIA ESTRUTURA CONSTRUÍDA PELA LC 109!

Está-se colocando o Patrocinador no negócio jurídico do qual foi afastado por todo esse ingente trabalho da engenharia jurídica da LC 109, que construiu essa estrutura de blindagem da Empresa na relação jurídica da previdência social complementar. A Reversão de Valores, qualquer que seja, direta ou indireta, o está introduzindo precisamente na relação jurídica da qual para afastá-lo se fez a LC 109!

E a Reversão de Valores Indireta ainda o introduz de forma mais anômala, haja vista que o Patrocinador se torna proprietário de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS (atentado contra o artigo 2º da LC 109, porque serviço privativo da EPC). Sim, RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, porque só as pode gastar com benefícios previdenciários. Reservas que, ao contrário dos Participantes, ele pode e deve até CONTABILIZAR COMO PATRIMÔNIO DELE. Ele passa a preencher serviços intrínsecos e específicos do Plano de Benefícios Previdenciários, próprios e característicos, PRIVATIVOS, segundo o Capítulo II da LC 109, de uma EPC, que ele Patrocinador (Empresa) não é, não pode ser, nem quer ser! Considero, por esse e outros aspectos, a Reversão de Valores Indireta atentado à LC 109 ainda mais aberrante do que a Reversão de Valores Direta.

Este é o primeiro argumento para se fulminar QUALQUER REVERSÃO DE VALORES, direta ou indireta: ela destrói a própria LC 109!







sábado, 2 de fevereiro de 2013

241. Insistência Esclarecedora

Vimos no texto “A Reversão de Valores à Luz da Constituição” que o §3º do artigo 202 da Constituição trata do negócio jurídico da Contribuição, enquanto o caput desse artigo trata de outro negócio jurídico, a saber, o das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Vimos que esses valores que se querem REVERTER são exatamente isso RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Esse é o nome, a qualificação, a natureza que as LEIS COMPLEMENTARES LHES EMPRESTAM. É disso que estamos tratando, de eliminar a RESERVA ESPECIAL.

Pois bem. O §3º do artigo 202 não estabelece LIMITE ALGUM para a CONTRIBUIÇÃO. Ele estabelece limite SOMENTE para a Contribuição a Plano de Benefícios Previdenciários oferecido por EFPC, LIGADA A ENTIDADES ESTATAIS. E estabelece uma MEDIDA DE MÁXIMO, a saber, a Contribuição do Patrocinador será NO MÁXIMO igual à do Participante. Pode ser até menor. É o chamado Princípio da Paridade Contributiva. Curioso que até no nome ele tem aplicação limitada, isto é, ele se aplica somente à Contribuição das EFPC, digamos assim, patrocinadas por entidades governamentais!

Já o caput do artigo 202 também não apresenta nenhuma limitação. Ele apenas estabelece que as RESERVAS PREVIDENCIPÁRIAS DEVEM SER TAIS QUE GARANTAM OS PAGAMENTOS DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS. Assim, o caput correlaciona RESERVAS COM BENEFÍCIOS. Enquanto o §3º correlaciona CONTRIBUIÇÃO COM CONTRIBUIÇÃO.

TUDO É DIFERENTE!

Pois bem. Se o legislador, portanto, quiser estabelecer alguma MEDIDA para as RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, qual será ela? Claro que os benefícios contratados. E qual será o limite? Os BENEFÍCIOS CONTRATADOS, não a Contribuição. Logo, a medida a ser eventualmente utilizada para as RESERVAS será uma MEDIDA DE MÍNIMO, por exemplo, o valor atual das reservas previdenciárias não pode ser inferior ao valor atual dos benefícios contratados. É o PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO EQUILÍBRIO DO PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, conhecidíssimo de todos nós, que sabemos o ABC do Direito Previdenciário.

E mais. Segundo a Constituição, esse PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO valerá para TODOS OS PLANOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, para qualquer tipo de Plano de Benefícios, para qualquer tipo de EFPC, até para as EAPC, enfim, para TODAS EPC, seja de que tipo for.

TUDO É DIFERENTE. TUDO ESTÁ CLARO. NADA EXISTE NA CONSTITUIÇÃO QUE AUTORIZE APLICAR À RESERVA ESPECIAL O PRINCÍPIO DA PARIDADE CONTRIBUTIVA. Essa aplicação é fruto de evidente confusão de conceitos e de preceitos. É INOVAÇÃO INCONSTITUCIONAL.

A REVERSÃO DE VALORES INDIRETA, portanto, é tão INCONSTITUCIONAL quanto a REVERSÃO DE VALORES DIRETA. Ou, pelos menos, ela não está contemplada na CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Breve, voltaremos para examinar a Reversão de Valores Indireta à Luz das Leis Complementares.