287. Ousado Comentário

Redigi o texto anterior “286. Audiência no Senado” sob o domínio emocional da preocupação com a atuação de nossas lideranças num evento que julgo crucial para a extinção ou perenidade do instituto da Reversão de Valores, criado pela Resolução CGPC 26/08. É que nela está prevista a presença de Sua Excelência, o Advogado Geral da União. Convencido este da ilegalidade desse instituto, ele tem o poder legal de aconselhar à Presidência da República a extinção do instituto.

Oportunidade tão importante quanto esta só a identifico no julgamento da ACP ajuizada pelo Procurador da República no Rio de Janeiro, porque convencido o Juiz da ilegalidade do instituto, ele tem o poder de fazer cumprir o mandamento da LC 109/01 de gastos de reservas previdenciárias exclusivamente no pagamento de benefícios previdenciários aos Participantes Assistidos.

Agora, aquela preocupação com a atuação de nossas lideranças nessa próxima audiência se me reacende, em razão da leitura do artigo que, no dia 28 do mês de abril próximo passado, o nosso colega e líder, bacharel em Direito e de muitos anos gastos no comando de associações de funcionários do Banco do Brasil, inclusive como Conselheiro Deliberativo da PREVI, Gilberto Santiago, estampou no site da AAFBB, para externar sua opinião sobre a Ação Civil Pública ajuizada por sua Excelência, o Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro, solicitando que a Justiça reconheça a ilegalidade do instituto da Reversão de Valores e ordene as providências subsequentes a esse ato.

Essa nossa influente e prestigiada liderança parece declarar:

- não encontrar diferença acentuada entre esta ACP e ações anteriores ajuizadas pela AAFBB e FAABB (“O fundamento principal da ação se assemelha aos apresentados em ações anteriores patrocinadas por entidades como a AAFBB e a FAABB...”);

- descrença no sucesso da ACP (“...até agora sem sucesso,...”);

- e identifica “o ponto basilar de argumentação” da ACP do Ministério Público “na regra fundamental de que as contribuições de patrocinadores, participantes e assistidos de um plano de benefícios de uma EFPC se destinam a prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário.”

Analisemos essas três afirmações.

Concordo com o nosso líder quando ele identifica “o ponto basilar de argumentação” da ACP do Ministério Público “na regra fundamental de que as contribuições de patrocinadores, participantes e assistidos de um plano de benefícios de uma EFPC se destinam a prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário.”

Atentemos, todavia, para a argumentação da ACP. Os artigos 19, 20 e 21 formam um corpo coeso de argumentação, apoiado e comandado pelo artigo 19. É este o artigo que ilumina o entendimento do trio. Sem ele não se capta o exato significado dos outros dois. Eis a peremptória afirmação do Procurador da República: “Registre-se, ainda, que a obrigatória destinação do valor das contribuições ao pagamento de "benefícios de caráter previdenciário" estende-se, por óbvio, ÀS RESERVAS CONSTITUÍDAS no âmbito de cada plano de benefícios. A norma é clara ao afirmar que as contribuições destinam-se à constituição de reservas, com a finalidade de prover o pagamento dos referidos benefícios. As RESERVAS, por sua vez, formam-se não apenas com as contribuições de patrocinadores, participantes e assistidos, mas também (e evidentemente) com os rendimentos das aplicações e investimentos realizados pelos fundos de pensão para cumprimento de suas metas atuariais. Eventual superávit dos fundos decorrerá, em regra, de aplicações bem-sucedidas realizadas pelos gestores dos fundos. Destaque-se com ênfase que o montante acrescido às reservas do fundo de pensão ou do plano de benefícios CLARAMENTE MANTÉM A FINALIDADE ESSENCIAL DE TAIS RESERVAS, DESCRITA NO ARTIGO 19: "PROVER O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO". ANTE O TEOR E A EXTENSÃO DO MANDAMENTO CONTIDO EM TAL ARTIGO, CONCLUIR-SE-Á FACILMENTE PELA ILEGALIDADE DA INOVAÇÃO TRAZIDA PELA RESOLUÇÃO CGPC Nº 26/08 — MERECEDORA DE URGENTE CORREÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.”

E acrescenta esta interpretação do final do artigo 19, para reforço da exata intelecção dos artigos 20 e 21 e solução da questão da inovação e ilegalidade do instituto da Reversão de Valores: “O trecho final da norma — "observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar" — reforça, na verdade, O MANDAMENTO DE QUE QUALQUER RESSALVA À ORDEM LEGAL DE DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DEVERÁ ESTAR CONTIDA NA PRÓPRIA LEI COMPLEMENTAR — mostrando-se evidente a ilegalidade da inovação trazida pela Resolução CGPC nº 26/08, a seguir descrita com maior minúcia.” Este assunto de gastos das reservas, pois, é espaço reservado ao estrito comando da LC 109/01 pelo próprio artigo 19.

Este é o aspecto peculiar desta argumentação, o aspecto que a caracteriza, e a torna diferente de todas as outras, que já foram usadas antes perante os tribunais: O VALOR SOBERANO DO SIGNIFICADO DO MANDAMENTO CONTIDO NO ARTIGO 19 DA LC 109/01 SOBRE OS ARTIGOS 20 E 21 SUBSEQUENTES.

Esse artigo 19 é tão importante e decisivo nesse assunto de ilegalidade do instituto da Reversão de Valores que os autores desse instituto simplesmente o amputam da LC 109/01. Para que o instituto da Reversão de Valores prevaleça, é preciso mutilar a LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR! Extrair-lhe o artigo 19.

Por isso, não me parece correto obscurecer, como faz o preclaro líder, ao declarar que “O fundamento principal da ação se assemelha aos apresentados em ações anteriores patrocinadas por entidades como a AAFBB e a FAABB...”), como se ele nada trouxesse de novo, de inovador. Não, o fundamento da ACP é muito, mas muito mesmo, diferente dos princípios que embasaram as ações ajuizadas pela FAABB, como veremos adiante.

Existem, porém, outras diferenças. O Procurador da República invoca, é verdade, o argumento do mandamento contido no artigo 3º-VI da LC 109/01: ao Estado cabe a obrigação de proteger os interesses dos Participantes dos Planos de Benefícios.

Invoca-o, porém, com toda a pujança do vigor constitucional do mandamento do artigo 193 que introduz o Título VIII – Da Ordem Social, através destas considerações: “Tal Emenda Constitucional, dando nova redação ao artigo 202 da Constituição da República, INTRODUZIU O REGIME PRIVADO DE PREVIDÊNCIA NO TÍTULO DA ORDEM SOCIAL, DANDO DESTAQUE À SUA IMPORTÂNCIA COMO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO SOCIAL — ESPECIALMENTE NA ÁREA DE SEGURIDADE SOCIAL —, PASSANDO A CONSTITUIR EXPRESSAMENTE UM DOS PILARES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASILEIRA EM CARÁTER COMPLEMENTAR AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. Restará demonstrado, ao longo da exordial, que esta norma de elevada hierarquia foi flagrantemente afrontada pela ilegal Resolução CGPC nº 26/08. Insta mencionar que, completando o ciclo de aprimoramento da legislação após a Emenda Constitucional nº 20/98 e a Lei Complementar nº 109/01, a Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003, deu nova redação ao artigo 192 da Constituição — que trata do sistema financeiro nacional e integra o título da Ordem Econômica — suprimindo de seu texto a referência a “seguros,previdência e capitalização”. ISTO REFORÇOU A ÊNFASE CONSTITUCIONAL DADA À ATIVIDADE FIM DA PREVIDÊNCIA PRIVADA, SEM DESPREZAR A IMPORTÂNCIA DE SUA ATIVIDADE-MEIO — CONSISTENTE NO INVESTIMENTO DOS RECURSOS ACUMULADOS, COM O OBJETIVO de multiplicar o capital destinado ao pagamento dos benefícios.”

O que tudo isso significa? Nisto consiste essa mensagem: o Brasil foi refundado em 1988 como uma República Federativa da Social Democracia, isto é, um Estado do Bem Estar e da Justiça Social. Este é o PROJETO DO ESTADO BRASILEIRO: UMA SOCIEDADE DO BEM ESTAR SOCIAL E DA JUSTIÇA SOCIAL. Tudo está subordinado à realização dessa meta, que está descrita exatamente no Título VIII – Da Ordem Social, introduzido pelo artigo 193: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”

Há uma profusão de riqueza nesse artigo. Restrinjamo-nos a acentuar a consequência que nos interessa e o eminentíssimo Procurador da República dele retirou: o progresso econômico, o desenvolvimento econômico (Título VII- Da Ordem Econômica), objetivo também da ordem jurídica implantada submete-se ao objetivo supremo da ordem estatal brasileira, como o meio se subordina ao fim. Isso implica o exato sentido que se deve atribuir ao mandamento do artigo 3º-II da LC 109/01: “disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciárias e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;”.

Compatibilizar os interesses dos Participantes dos Planos de Benefícios das EFPC do Regime de Previdência Complementar não significa SACRIFICAR ESTES PARA QUE AS POLÍTICAS DE PROGRESSO ECONÔMICO FUNCIONEM. Absolutamente. Significa que os recursos dos Planos de Benefícios contribuam, SEM SACRIFÍCIO DO BEM ESTAR E JUSTIÇA SOCIAIS QUE DEVEM PROPORCIONAR, para a realização do objetivo das políticas de progresso econômico. Este entendimento do Procurador da República é, a meu ver, a expressão do exato significado desse artigo 3º da LC 109/01 que, na minha opinião, não tem sido bem compreendido no ambiente dos que debatem e decidem matérias do interesse dos Participantes dos Planos de Benefícios Previdenciários das EFPC.

Encerremos esta parte ressaltando outro aspecto peculiar da argumentação da ACP, a saber, ela estendeu-se a demonstrar a improcedência de determinados argumentos dos que defendem a legalidade do instituto da Reversão de Valores, quando sustentou as seguintes teses: o patrimônio da EFPC, as reservas previdenciárias, é uma propriedade fiduciária; o direito do Participante não é real, é obrigacional; a Contribuição é um negócio jurídico, diferente do negócio jurídico do investimento financeiro e do investimento capitalista, a saber, ele é de natureza gratuita e definitiva; Patrocínio é uma obrigação, não é um direito; a exclusiva destinação das reservas aos Participantes não constitui enriquecimento ilícito destes, enquanto a Reversão de Valores para benefício do Patrocinador é indiscutivelmente.

 

Passemos a analisar, agora, a outra tese do emimente, incansável e profícuo líder: as ações ajuizadas pela AAFBB e pela FAABB não apresentam diferença acentuada da ACP do Procurador da República.

                                                                                                      

Conheço duas ações ajuizadas pela FAABB:

 

O Mandado de Segurança Coletivo, impetrado em lº de outubro de 2008. A argumentação se concentra no artigo 20 da LC 109/01, conectado ao artigo 3º-VI. Insiste em dizer que “Reserva Especial para revisão do Plano de Benefícios” só admite pagamento de benefícios previdenciários, não inclui nem pode incluir pagamento de Revisão de Valores, tanto mais que esta é do interesse do Patrocinador, e o artigo 3º-VI manda que a ação do Estado sempre se guie pelo interesse dos Participantes.” A argumentação se restringe a isso. Ela não está incorreta. Mas, ela não convence um Juiz que toma conhecimento do Direito Previdenciário pela primeira vez e ainda enfrenta uma coleção de argumentos contrários de impacto, como o do enriquecimento ilícito, apresentados pelos Patrocinadores e autoridades do Regime da Previdência Complementar. Acho a argumentação fraca e pouco convincente. Entendo perfeitamente a decisão de indeferimento proferida pelo Juiz.

E mais, essa argumentação pode até parecer assemelhada à do Procurador da República, mas não é. O Mandado de Segurança não faz referência alguma ao artigo 19 da LC 109/01. Para ela esse artigo não existe. Não tem a mínima importância para essa matéria da legalidade ou ilegalidade do instituto da Reversão de Valores. Já a argumentação do Procurador da República se esteia totalmente neste artigo 19. Ele é imprescindível para a intelecção dos artigos 20 e 21 da LC 109/01 e para o entendimento da ilegalidade do instituto da Reversão de Valores. A ênfase do argumento do Mandado de Segurança é no artigo 3º-VI: a obrigação de o Estado proteger os interesses dos Participantes. A ACP do Procurador da República também apela para esse artigo 3º-VI, mas valorizando-o muito mais do que faz o Mandado de Segurança, como já explicamos acima. As duas argumentações – do Mandado de Segurança e da ACP – não se assemelham, são muito diferentes. Aquela é fraca. Esta é fortíssima. É a mera leitura da LC 109/01, que está clara, completa, prescinde de qualquer interpretação extensiva, de qualquer elucubração hermenêutica. Esta é a primeira norma de uma boa Hermenêutica, dada pelo Mestre Wladimir Novaes Martinez no capítulo CLXXXIV de seu Curso de Direito Previdenciário: Leitura (detida, diz ele, isto é, atenta, inteligente e perspicaz) do texto estudado!

A Ação Direta de Inconstitucionalidade, formulada pela Contraf-Cut e FAABB, junto ao STF, em ano mais recente. A argumentação se fulcra no Princípio Protetivo. O artigo 202 da Constituição Federal erige a Previdência Complementar como um Regime protetor da geração presente e, sobretudo, das gerações futuras, a saber, garantia na forma de reservas previdenciárias para pagamento dos contratos previdenciários. A Previdência Complementar é, pois, na sua essência, garantia, proteção, e de longuíssimo prazo. Logo, esse Princípio Protetivo exige que todos os recursos se gastem no pagamento de benefícios previdenciários e veta o gasto em pagamentos com destinação diversa, que possam desequilibrar o Plano de Benefícios ao longo de toda a sua existência, como é esse do instituto da Reversão de Valores, criado pela Resolução CGPC 26.

Segundo a ADI, o Princípio do Equilíbrio, central na concepção do Plano de Benefícios da LC 109/01, nada mais é que uma expressão do Princípio Protetor da Constituição Federal.

A ADI, então, entra a argumentar demonstrando como esse equilíbrio explica a expressão “Reserva Especial para revisão do Plano de Benefícios”. Revisão do Plano de Benefícios nada mais é que equilibrar o Plano de Benefícios, revisar os seus parâmetros atuariais, ou diminuindo a Contribuição ou aumentando o valor dos benefícios, no caso de superávit, já que ambos reforçam o Plano. Jamais poderá incluir gastar a Reserva Especial, com pagamento de Reversão de Valores ao Patrocinador, porque isso desfalca o Plano, o enfraquece, o prejudica. É, por isso, que a LC 109/01 não contempla em parte alguma o instituto da Reversão de Valores, porque ela agride o Princípio Constitucional da Proteção, o Princípio Legal do Equilíbrio.

E passa, então, a exemplificar:

No instituto do resgate (artigo 14-III da LC109/01) o valor correspondente à contribuição do Patrocinador que não é percebida pelo resgatante, não vai para o Patrocinador, ela fica no Plano de Benefícios para os Participantes; e, no caso de recuperação de valores desfalcados, e já reconstituídos por contribuição extraordinária (artigo 21 da LC 109/01), eles não são transferidos para o Patrocinador, mas permanecem no Plano de Benefícios para os Participantes. Curioso que foi esta argumentação que sensibilizou o eminentíssimo Ministro Celso de Melo, decano do Supremo Tribunal Federal, e o fez lavrar despacho denegatório da ADI, é verdade, mas reconhecendo a ilegalidade da Reversão de Valores.

É verdade que a ADI argumenta que as Reservas dos Planos de Benefício, segundo a LC 109/01, só podem ser gastas no pagamento de benefícios previdenciários. Mas, a alturas tantas, ela parece restringir essa obrigação às reservas técnicas, e estas, no meu entender, compreendem as Reservas Matemáticas e de Contingência, tão somente. Não me parece que a Reserva Especial seja reserva técnica. Seja como for, é patente, que o fundamento da argumentação da ADI é o Princípio Protetivo. Não é o mandamento claro, explícito, INCONTESTE do artigo 19: reservas só se gastam no pagamento de benefícios previdenciários e UNICAMENTE das formas que esta lei manda no artigo 20 subsequente.

Essa argumentação, portanto, é completamente diferente da argumentação apresentada na ACP do Procurador da República. Em nada se lhe assemelha, embora o artigo 21 da LC 109/01 tenha também sido invocado como parte da argumentação do Procurador, é verdade.

Conheço também o Mandado de Segurança impetrado pela AAFBB em 28/11/2008. Este sim, concordo que exponha argumentação semelhante à exibida pela ACP do Procurador da República. E muito semelhante. Acho apenas que a argumentação da ACP é exposta de forma MAIS VEEMENTE, com revérberos de perspicácia tais que emprestam à ACP força de convencimento muito superior, numa forma dialética de maior poder de convencimento de Juiz que possa não possuir familiaridade com o Direito Previdenciário. O Mandado de Segurança para sua argumentação na simples citação dos artigos 19 e 20, e faz as seguintes indagações: “Pois bem: onde está a possibilidade de “reversão” de Valores? Onde está a possibilidade de saque de recursos já vertidos, que já se incorporaram ao patrimônio da entidade fechada de previdência complementar?”

Lamento e provoca-me estranheza que o mérito até agora não tenha sido julgado e a ação esteja lá parada, como que dormindo um sono eterno... Como não estudei Direito, é-me difícil entender como uma ação dessa natureza, como a desse Mandado de Segurança, possa permanecer sem julgamento por tanto tempo. Será vedado contatar o Juiz, expor-lhe o prejuízo que essa demora acarreta ao direito de dezenas, até centena de idosos? Não existe uma lei que atribui o direito de precedência para as causas dos idosos? Não se pode recorrer à Ouvidoria? Ao CNJ?

Estas duas ações – o Mandado de Segurança da AAFBB e a ACP do Procurador da República – seguem exatamente os princípios exarados por uma boa Hermenêutica, segundo é ela delineada pelo Mestre Wladimir Novaes Martinez, na página 1311 de seu Curso de Direito Previdenciário: “Os princípios também não são fontes formais... Em face da LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA ELES NADA SIGNIFICAM.” Norma essa também indigitada por Dr. Luiz Fux, Ministro do Supremo Tribunal Federal: “A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretação só se opera quando há uma dubiedade na lei.”

 

Resta-me comentar minha impressão de que, ante a expressão “até agora sem sucesso”, se possa atribuir ao nosso incansável líder haver externado certo sentimento de desânimo quanto ao sucesso de tão importante embate, que é o esforço coletivo pelo reconhecimento da ilegalidade do instituto da Reversão de Valores pelas autoridades estatais competentes.

 

Início esta parte do comentário, citando frases de dois grandes vultos da História. Mahatma Gandhi (Nas grandes batalhas da vida, o primeiro passo para a vitória é a vontade de vencê-las.) e Charles Chaplin (A persistência é o menor caminho para o triunfo). Ambos perfilham a ideia de que a vida humana não seja empreendimento de fácil concretização. Sei que desse estofo é o ânimo do nosso preclaro líder, haja vista a diuturna persistência nos embates que tecem a trajetória da existência de coletividades de idosos,  aposentados e pensionistas. Não seria justo, pois, assacar-lhe atitude de desesperança, que absolutamente não foi essa a intenção contida nessa expressão.

Interessa-me aqui concordar no fato de que, é bem verdade, ainda não obtivemos o sucesso definitivo nessa luta que completará seis anos no fim do corrente ano. Já conseguimos, todavia, alguns reconhecimentos:

O despacho do Juiz Federal em Porto Alegre, Loraci Flores de Lima, de 12/12/2012,  em ação ordinária ajuizada contra a Fundação Sistel de Seguridade Social e a Superintendência Nacional da Previdência Complementar – PREVIC : “Ante o exposto, hei por bem conceder o efeito suspensivo ativo reclamado pelos autores para o fim de suspender qualquer ato de transferência de valores do Plano PBS-A para as patrocinadoras do Plano de Benefícios da Fundação Sistel. Intimem-se, inclusive para contra-razões, e oficie-se, com a urgência que o caso impõe.”

O Acórdão da 2ª Turma do TRT de Brasília, de 05/09/2012, proferido em ação movida por diversos Sindicatos de Bancários, contra instituto de Reversão de Valores, contém a seguinte veemente condenação: “Doutro lado, ao prever a devolução direta,..., de valores segregados da reserva especial,... a Resolução CGPC 26/2008... afrontou a Lei Complementar nº 109/2001 e CABE SER FULMINADA, no particular.”

É amplamente conhecido e veemente nos seus termos o despacho do Ministro Celso de Melo com relação à ADI impetrada pela Cut-FAABB contra o instituto da Reversão de Valores: “A controvérsia ora em análise, portanto, conduz a uma só conclusão: quer se trate de normas elaboradas “contra legem”, quer se cuide de regras editadas “ultra legem”, a situação de contraste a ser examinada reduz-se, no caso, a uma única hipótese, consistente no reconhecimento de que ato de menor hierarquia jurídica teria transgredido a normatividade emergente de um estatuto de caráter meramente legal.

Esse aspecto que venho de referir resulta da bem elaborada petição inicial dos litisconsortes ativos, cuja impugnação a determinadas regras inscritas na Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 põe em destaque, reiteradas vezes ,(itens 5.2, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6, 7), a situação de antinomia entre o ato normativo secundário em questão e o diploma legislativo mencionado (grifo meu).”

E, por fim, conseguimos obter essa magnífica Ação Civil Pública ajuizada por Sua Excelência, o Procurador da República no Estado do Rio de Janeiro.

Apresenta-se-nos, agora, esta oportunidade ímpar de demonstrar ao Advogado Geral da União, o advogado da Presidente da República, a personalidade que, convencida da ilegalidade do instituto da Reversão de Valores, de que ele agride os expressos termos da LC 109/2001, o seu inteiro teor, a sua arquitetura e o seu objetivo, possui todas as condições para aconselhá-la a mandar restaurar o Estado de Direito.

É, por isso, que essa audiência pública é tão importante, ou o Advogado Geral da União se convence da ilegalidade desse instituto, e ele certamente será revogado, ou ele confirmará sua convicção na sua legalidade, e ele será mantido para sempre.

Cabe a nossas lideranças, pois, se apresentarem nesse evento bem preparadas, dominando todos os mandamentos da Constituição Federal no tocante ao Regime da Previdência Privada Complementar e todos os argumentos que põem em evidência a incompatibilidade do instituto da Reversão de Valores com a Lei Básica da Previdência Complementar, a LC 109/01. Certamente lá se apresentarão prevenidas, conhecendo os diversos argumentos que os criadores do instituto da Reversão de Valores costumam usar na tentativa de justificar-lhe a legalidade. E certamente manter-se-ão firmes na decisão de consagrar essa audiência nos exatos limites do seu objetivo original: a discussão do PDS 275, de autoria de Sua Excelência, o Senador Paulo Bauer.