159. Reservas

No dia 11 do corrente foram postadas no site da AAPPREVI notícias, fornecidas pela Presidente da FAAB, a respeito da reunião recente com autoridades da PREVIC, onde se discutiu o destino que se deveria dar ao superávit, apresentado no corrente ano pelo Plano 1 de Benefícios da PREVI.

Desse relato consta que as autoridades justificaram a existência da Resolução CGPC 26 nos seguintes termos: “...a Resolução 26 veio para regular a maneira como se faz a Revisão do Plano, pois as opções para tal não foram abordadas em profundidade pela lei complementar.”
Já lera alhures alguns argumentos favoráveis a essa Resolução, como o enriquecimento ilícito, o da justiça distributiva e o antecipação da entrega ao Patrocinador das gigantescas sobras, que o Plano 1 de Benefícios apresentaria no seu futuro encerramento. Para mim, esse do vácuo de lei é novidade. Será que existe mesmo vácuo de lei? Esse é o objeto dessa minha pesquisa.
A Constituição Brasileira atual trata da Previdência Complementar no artigo 202: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.”
O grande jurisconsulto e mestre do Direito, Miguel Reale, ministra logo na introdução à Ciência do Direito a orientação de que a análise do vocabulário da norma jurídica deve ser a primeira tarefa do advogado. Tão importante é essa análise linguística para a prática jurídica que Herbert Hart, segundo Wayne Morrison, utilizou essa metodologia linguística, inspirado pela filosofia da linguagem de Wittgenstein, no estudo do Direito, uma das mais famosas teorias da Escola do Positivismo Jurídico.
A base do instituto da Previdência privada complementar é a constituição de reservas que garantam o benefício contratado. Houaiss ensina que reserva significa “qualquer coisa que se separa, que se mantém guardada, para ser usada no futuro.” Acrescenta que tem origem no verbo latino servare, que significa preservar, salvar, assegurar a saúde ou a conservação de. Reservare tem o sentido de guardar em reserva, enquanto reservatus assume a significação de reservado para, guardado para, destinado para.
Os dicionários de termos jurídicos, de administração financeira e de contabilidade também enfatizam esses quatro elementos conceituais do vocábulo reserva: separar, guardar, garantir, com determinada destinação. Assim, encontramos na Contabilidade e no Direito as seguintes definições para reserva: determinada quantia para cobrir gastos, se vierem a ocorrer; lucros que uma empresa contabiliza à parte, para fins determinados.
Para a Constituição, pois, a Previdência Privada Complementar é no seu mais autêntico núcleo conceitual uma quantidade de recursos financeiros destinada exclusivamente a ser consumida no pagamento de benefícios contratados e em valor tal que o pagamento desses benefícios esteja garantido. A Previdência Privada Complementar só gasta os seus recursos com o pagamento de benefício contratado.
Já é bem mais evidente o significado do vocábulo benefício na linguagem de uso diário: ato de fazer o bem, auxílio, provento concedido a alguém, vantagem, direito, diz Houaiss, que também adita “na previdência social, prestação pecuniária a que tem direito pleno o beneficiário, na letra da lei”. Esse vocábulo é herdado do Latim, beneficium, bem feito, coisa boa. É, pois, evidentíssimo o pensamento da Constituição: a Previdência Privada só pode consumir recursos das reservas na forma de benefício.
Se ainda nada disso fosse suficiente para convencimento definitivo, existe o adjetivo contratado.
O pensamento do Constituinte ao editar o artigo 202 é inequivocamente este: as reservas da Previdência Privada Complementar só podem ser consumidas na forma de benefício previdenciário contratado.
A Constituição enumera os benefícios que a Previdência pode conceder e contratar, as coisas boas em que podem ser consumidas as reservas da Previdência: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada (aposentadoria); proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes. Como se vê aí não se acha incluída essa coisa boa que é a reversão de contribuições. As reservas da Previdência Privada Complementar não podem, portanto, ser consumidas em reversão de contribuições.
Esse elenco constitucional nos informa outra coisa: todas essas coisas boas só podem ser despesas com eventos sofridos por pessoas físicas: doença, invalidez, morte, velhice avançada, maternidade, desemprego, família e prisão. Logo, as reservas da Previdência Privada Complementar não podem ser consumidas como benefício, coisa boa para pessoa jurídica.
Aliás, ninguém faz um contrato para obter uma reversão de contribuição. Reversão não é bem que se objetive alcançar e que se obtenha por contrato. Logo, mais um motivo constitucional para exorcizar essa reversão de contribuições: ela não pode ser benefício contratado.
Este Regime de Previdência Social Complementar recebeu a sua primeira norma legal em 1977, a Lei 6.435. A partir do ano 2001, ele passou a ser organizado sob os termos de duas leis complementares: a LC 108 e a LC 109.
A LC 109 disciplina o Regime de Providência Complementar. Ele é operado por dois tipos de entidades: EFPC (entidade fechada de previdência complementar) e EAPC (entidade aberta de previdência complementar.
A EFPC se organiza sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Ela pode abrigar empregados de uma empresa, ou de um grupo de empresa, ou servidores de entidades públicas ou de sociedades mistas, e, neste caso, tem PATROCINADOR, bem como associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, quando tem INSTITUIDOR. O objeto dela é a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária.
Como se está constatando, a EFPC NÃO PODE TER A FINALIDADE DE LUCRO. Se ela não pode ser fonte de enriquecimento dos participantes e assistidos, muito menos pode ela ser fonte de enriquecimento de uma empresa, de uma sociedade anônima, segundo entendo. Já a EAPC é uma sociedade anônima. Tem por finalidade o lucro e VENDE OS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS PARA OBTER LUCRO.
A PREVI É, POIS, UMA EFPC, UMA SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS, QUE CONSTITUCIONAL E LEGALMENTE SE DESTINA EXCLUSIVAMENTE A COLETAR E ADMINISTRAR RECURSOS PARA GASTAR NA FORMA DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS A SEUS PARTICIPANTES (OU A SEUS BENEFICIÁRIOS), LEGALMENTE RECONHECIDOS COMO ASSISTIDOS.
A lei denomina participante à pessoa física que adere a um plano de benefícios e de assistido ao participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada. Assim, UMA PESSOA JURÍDICA NÃO SE ACHA LEGALMENTE HABILITADA PARA RECEBER BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Nem isso tem o menor cabimento, já que pessoa jurídica não adoece, não se torna inválido nem morre.
O Patrocinador é aquela entidade que assina com uma EFPC um contrato de patrocínio de Plano de Benefícios Previdenciários para os seus funcionários. As obrigações legais do Patrocinador consistem em contribuição paritária normal com os participantes do Plano, compartilhar com os participantes das despesas administrativas, compartilhar paritariamente a direção da EFPC, com direito à indicação do conselheiro presidente e o voto de minerva, e supervisionar e fiscalizar a EFPC, inclusive autorizar, juntamente com seu ente controlador, que a EFPC exerça o controle ou participe de acordo de acionistas que tenha por objeto formação de grupo de controle de sociedade anônima.
COMO ESTÁ PATENTE NA DISCRIMINAÇÃO DO PAPEL DO PATROCINADOR, JAMAIS AS LEIS COMPLEMENTARES 108 E 109 INCLUEM O DIREITO DO PATROCINADOR A COMPARTILHAR DO RESULTADO FINANCEIRO DA EFPC, DE OBTER QUALQUER VANTAGEM NAS DESPESAS COBERTAS PELAS RESERVAS DE UM PLANO DE BENEFÍCIOS. O PATROCINADOR SÓ TEM DIREITOS E DEVERES DE CONTRIBUIR, COMPARTILHAR A ADMINISTRAÇÃO, SUPERVISIONAR E FISCALIZAR.
A Lei manda que a EFPC faça o plano de custeio anual, estabelecendo a contribuição exigida para a constituição de reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e demais despesas. Obrigatório é o regime financeiro de capitalização para os benefícios de programação programada e continuada. As reservas técnicas, provisões e fundos de cada plano de benefícios e os exigíveis a qualquer título deverão atender permanentemente à cobertura integral dos compromissos assumidos pelo plano de benefícios, ressalvadas excepcionalidades definidas pelo órgão regulador e fiscalizador. AS CONTRIBUIÇÕES (NORMAIS E EXTRAORDINÁRIAS) DESTINADAS À CONSTITUIÇÃO DE RESERVAS TERÃO COMO FINALIDADE PROVER O PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS DE CARÁTER PREVIDENCIÁRIO.
No final de cada exercício, faz-se o balanço do Plano de Benefício. Sendo o resultado superavitário, ele constitui uma reserva de contingência, até o limite de vinte cinco por cento do valor das reservas matemáticas (técnicas) PARA GARANTIA DE BENEFÍCIOS, diz a lei.
ESSAS RESERVAS MATEMÁTICAS, PORTANTO, SOMENTE ENCERRAM OS RECURSOS EXATAMENTE EQUIVALENTES AO VALOR DOS BENEFÍCIOS A PAGAR. Isso é o que significa EQUILÍBRIO. Esses ativos são da exata medida dos benefícios. Nem mais nem menos. Daí não há como se extrair nenhum valor para pagamento outro que não seja benefício previdenciário, porque o plano ficaria desfalcado. O objetivo da administração de uma EFPC é alcançar esse equilíbrio: a exata correspondência entre as reservas matemáticas e o valor dos benefícios a pagar.
Se o balanço do fim de exercício da EFPC acusar excesso de recursos sobre o valor de equilíbrio das reservas matemáticas, esse excedente não será, sem mais nem menos, consumido em benefícios, o único destino constitucional conferido às reservas. Não, a Lei é minuciosa e cautelosa. Afinal de contas, é uma Lei de Previdência...
A Lei manda que o excesso eventual de reservas forme um colchão de segurança para as reservas matemáticas: as reservas de contingência, para garantia de benefícios, diz textualmente a Lei 109. Outra vez, a clara fidelidade ao pensamento dos Constituintes: nos planos de previdência complementar só existem recursos para serem consumidos com benefícios previdenciários.
Esse colchão de garantia de benefícios previdenciários pode atingir até o valor correspondente a 25% do valor das reservas matemáticas, do valor atual dos benefícios a conceder, atuarialmente calculado, isto é, matematicamente, com a precisão matemática, calculados.
Mas, a Lei continua sendo minuciosa e pretendendo baixar normas cautelosas sobre o consumo das reservas matemáticas, dos valores que só têm um destino constitucional: serem consumidos em benefícios, exatamente por isso, porque elas são do exato tamanho dos benefícios. E a Lei 109, então, levanta nova hipótese: constituídas as reservas de contingência, para garantir os benefícios previdenciários, se ainda assim, houver superávit, esse valor que excede aos 25% das Reservas de Contingência, constituirá outras reservas, a RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS.
E a Lei 109 prossegue no seu minucioso ordenamento, supõe que se faça a revisão anual, segundo entendo. Mas, até condescende com a cautela eventual dos administradores da EFPC em mais espaçar essa providência, haja vista a característica de instabilidade da área financeira, e até porque pode ser insignificante essa quantia a distribuir. Passados três exercícios consecutivos, porém, com superávit e sem distribuição da reserva especial, a revisão do plano de benefícios torna-se obrigatória, mesmo que o valor seja insignificante.
E a lei, seguindo sua linha de minuciosa ordenação, acrescenta: SE A REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS IMPLICAR REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES, leve-se em consideração a proporção existente entre as contribuições do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos. É que neste ponto do processo analítico, o legislador se deparou não só com a Reserva Especial Para Revisão do Plano de Benefícios, mas também com as contribuições que poderão ingressar nas reservas do Plano de Benefícios, isto é, a fonte de recursos que formam essas Reservas, assim como ele também se encontra com o destino das Reservas, a saber, os benefícios dos assistidos e até os futuros benefícios dos participantes. Nada mais ele encontra, porque nada mais existe que possa ser identificado.
A solução para obter o EQUILÍBRIO DO PLANO MEDIANTE A REVISÃO reside, portanto, nos dois lados: o lado das contribuições e o lado dos benefícios. E a LC dá primazia à solução pelo lado das contribuições: reduzam-se ou até suspendam-se, ambas as dos participantes, inclusive assistidos, e a do Patrocinador. Ele considerou as duas, porque ambas existem. E nessa providência não são consumidos recursos das reservas. Não são transferidos recursos das reservas do Plano de Benefícios para o patrimônio dos contribuintes, quer participantes quer Patrocinador. Não se trata de benefício previdenciário, portanto. Trata-se de poupança privada.
E, se essa solução não for suficiente, agora sim, e só agora ela ordena: consumam-se as reservas. Precisava dizê-lo? Não. É o único destino Constitucional. É tudo o que a LC vem insistindo em afirmar: contribuições normais e extraordinárias são para formar reservas matemáticas, que devem ser exatamente iguais aos benefícios a pagar. Até 25% de excesso formam reservas para garantir o pagamento dos benefícios. Excesso acima desse valor é para Revisão do Plano de Benefícios. Que benefícios? Previdenciários, e somente benefícios previdenciários contratados, manda a Constituição. Quem recebe benefícios previdenciários? Pessoa física, participante legalmente qualificado, assistido. Pessoa jurídica, segundo a Constituição e segundo as duas LC 108 e 109, não se qualifica para receber benefícios previdenciários, os recursos das reservas não lhe podem ser destinados.
Nesta matéria de REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS, a LC 109 se estende, minuciosa e compreensivamente, sobre a sua repercussão sobre as contribuições. Se houver déficit, aumente-se a contribuição ou cobre-se contribuição extraordinária, e até, ISSO É IMPORTANTÍSSIMO, REDUZA-SE O BENEFÍCIO A CONCEDER, NUNCA SE REDUZA O BENEFÍCIO JÁ CONCEDIDO.
A LC 109 foi tão minuciosa que teve até a intenção de ser bem clara, evitando qualquer possibilidade de vácuo legislativo. O que o legislador não fez, foi o que ele não podia fazer, a saber, identificar contribuições passadas, onde existem reservas a serem consumidas em benefícios previdenciários. Não existem contribuições passadas. As contribuições existem no momento em que ingressam no Plano de Benefícios. Ingressados os recursos no Plano de Benefícios, ali somente existem RESERVAS e RESERVAS MATEMÁTICAS, isto é, RECURSOS NO VALOR EXATO DOS BENEFÍCIOS A PAGAR. São cálculos atuariais, matemáticos, os cálculos mais precisos quanto o podem ser.
E o Constituinte tanto quanto o Legislador não podiam levar em conta essa pretensa contribuição passada, ressuscitada das reservas excedentes de excedentes de reservas matemáticas, ressurreição tão mirabolante que nem matéria cadavérica existe, mera fábula, porque em matéria de Previdência Social eles não se regem pela justiça comutativa (a justiça dos negócios, a justiça de talião, do tal qual, da igualdade das coisas trocadas), nem pela justiça distributiva (a justiça da igualdade das relações pessoa/coisa, a justiça da repartição dos lucros segundo a grandeza da participação no capital), mas sim pela justiça social (a igualdade das pessoas, o válido é igual ao inválido, o válido trabalha para o inválido, o rico divide com o pobre, o capital divide com o trabalho, Bill Gates divide com o habitante de palafitas, o trabalhador válido compra antecipadamente a sua renda da época da inatividade, e nunca, nunca mesmo, o contrário!), é o que nos ensina Luís Fernando Barzotto. É a própria Constituição que consagra a Justiça Social no seu portentoso artigo 193, o de abertura do Título VIII da Ordem Social: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”
RESERVAS PARA BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS NÃO PODEM SER CONSUMIDAS COM O PAGAMENTO DE REVERSÃO DE CONTRIBUIÇÕES PARA PARTICIPANTES, E MUITO MENOS, PORQUE JÁ RAIA AO ABSURDO, PARA PATROCINADOR.
Na minha opinião, pois, NÃO EXISTE VÁCUO CONSTITUCIONAL E LEGISLATIVO QUE ENSEJE A ELABORAÇÃO DE RESOLUÇÃO NOS TERMOS DA RESOLUÇÃO CGPC 26, CRIADORA DA “REVERSÃO DE CONTRIBUIÇÕES”
Antes que encerremos estas reflexões com um resumo das principais conclusões dessas normas legais, lembremos o preceito constitucional que se mostra oportuno: “NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI.”
A Constituição dá uma única destinação às contribuições: formar reserva. E dá uma única finalidade para essa reserva: pagar benefícios previdenciários.
A EFPC não pode gerar lucro. Logo, não pode gerar lucro para o participante nem para o patrocinador.
A EFPC, ao contrário da EAPC, existe exclusivamente para pagar benefícios previdenciários (aposentadoria e pensão).
As contribuições (normais e extraordinárias) que se destinam a formar reservas têm apenas um único destino: pagamentos de benefícios previdenciários.
Num Plano de Benefícios não existem contribuições. Existe patrimônio de uma EFPC. Existem reservas que só podem ser consumidas em pagamento de benefícios previdenciários.
As reservas matemáticas assumem o exato valor dos benefícios a pagar, nem mais nem menos. Logo não existe como daí extrair recursos que não sejam para pagamento de benefícios previdenciários aos participantes legalmente habilitados a recebê-los.
A reserva de contingência existe unicamente para garantir o pagamento de benefícios, isto é, fornecer garantia de proteção às reservas matemáticas.
A reserva especial destina-se à revisão do plano de benefícios, ou reduzindo o valor das contribuições, ou suspendendo-as totalmente, ou na forma de benefício propriamente dito.
Só o participante de uma EFPC, legalmente habilitado, pode receber recursos provenientes de uma das três reservas (matemáticas, de contingência e especial). O Patrocinador somente poderá auferir a vantagem da redução ou da suspensão de contribuição, que não é um benefício previdenciário.
O Patrocinador jamais poderá auferir recursos provenientes dessas reservas (matemáticas, de garantia e especial), porque não é pessoa física (não adoece, não fica inválido e não morre). É pessoa jurídica.
Entre as descrições legais do papel do Patrocinador de uma EFPC não se acha o de poder ser ele aquinhoado com um benefício previdenciário ou de uma transferência de recursos de qualquer dos três tipos de reservas (matemáticas, de contingência e especial).
A PREVI é uma EFPC, uma sociedade sem fins lucrativos. Não é uma EAPC. Logo, não pode operar para obter lucro para si, nem para os participantes nem para o Patrocinador.
Não existe vácuo constitucional e legislativo que justifique a “reversão de contribuições”, constante da Resolução CGPC 26, em benefício do Patrocinador.