quinta-feira, 6 de outubro de 2011

163. As Bases Jurídicas da Resolução CGPC 26


O único documento, elaborado para defesa da legalidade da partilha do superávit da PREVI com o Patrocinador, de que tenho conhecimento, é a INFORMAÇÃO nº 58/2008/SPC/GAB/AG, prestada pela SPC e dirigida ao Senado Federal, em 24/12/2008, resposta ao pedido de esclarecimentos sobre a Resolução CGPC 26, formulado pelo Senador Álvaro Dias.
A supramencionada Informação esclarece que esse direito do Patrocinador à metade do superávit do Plano 1 de Benefícios da PREVI emergiria das normas consubstanciadas nos artigos 15, 17 e, sobretudo, 20-III da dita Resolução, que cria o benefício previdenciário (pois se trata de recursos saídos das reservas previdenciárias de uma entidade previdenciária), apelidado de “reversão de valores”, destinado ao Patrocinador de Plano de Benefícios, por mais paradoxal que tal fato possa parecer.
Ela afirma que o artigo 20 da Lei Complementar 109, que trata da eliminação de superávit, apresenta lacuna. O artigo 21, que trata da eliminação do déficit, comprova-la-ia, já que claramente admite a existência de formas outras de eliminação, além das mencionadas pela Lei.
A introdução da “reversão de valores” para eliminação do superávit, pois, nada mais seria que o cumprimento do mandamento do artigo 21, que ordena o órgão regulador e fiscalizador baixar normas sobre a matéria. A CGPC teria chegado a esse tipo de processo eliminatório do superávit, mediante o uso da interpretação extensiva.
O argumento começa afirmando que a relação previdenciária é composta pela EFPC que é o Provedor dos Benefícios , o Patrocinador que é Contribuinte, e os Participantes, que são Contribuintes e Beneficiários.
Logo, em razão do Princípio da Equidade, conclui que, se na revisão do plano de benefícios para distribuição de superávit, é possível a “reversão de valores”, o Patrocinador tem direito a perceber parte desse superávit, obedecida a proporcionalidade contributiva, tanto quanto o Participante.
A Informação acha que a interpretação extensiva, iluminada pela Justiça Distributiva, pois, nos conduz a esta argumentação curta, precisa e límpida: se a proporcionalidade contributiva vale para reduzir a Contribuição do Patrocinador, ela também vale para que a distribuição da Reserva Especial, as reservas em excesso, o superávit, inclua o Patrocinador!
A Informação passa, então, a reforçar aquela conclusão, utilizando-se de outros argumentos.
A LC 109 exige que o Plano de Benefícios preserve o equilíbrio (reservas=benefícios). Logo, o superávit é constituído por recursos que perderam o vínculo com os benefícios previdenciários. Se não mais é recurso previdenciário, o superávit da Reserva Especial para revisão do plano de benefícios pode destinar-se também ao Patrocinador.
Invoca também um argumento de coerência: se é ilegal “a reversão de valores”, porque não está prevista na Lei, também é ilegal a “melhoria dos benefícios” que não está prevista na Lei igualmente, como procedimento de eliminação do superávit.
Utiliza-se da interpretação axiológica: o veto à ‘reversão de valores” desestimula a expansão da Previdência Complementar, poupança importantíssima tanto sob o aspecto previdenciário, como sob o econômico-financeiro do País.
Apela para razão de impacto emocional: grandes superávits só se destinam aos Participantes? E para o princípio de uso restrito: “reversão de valores” só é utilizada nos superávits de Plano de Benefícios e com equilíbrio absolutamente assegurado de tal forma que nunca mais será exigida Contribuição de Participantes e Patrocinador.
Retorna aos argumentos fulcrados no Princípio de Justiça: “Se o Patrocinador contribuiu para o plano, também contribuiu para o superávit.” Se o Patrocinador participa da contribuição extra para solucionar o déficit, por que não participa da partilha do superávit? Tanto o déficit quanto o superávit apresentam um “desequilíbrio” para o plano, merecendo uma revisão do plano para se estabelecer a normalidade e a volta ao equilíbrio. Todas as necessidades desses equacionamentos devem ser revestidos ou aportados, por todos os integrantes da relação de previdência complementar, ou seja, pelos patrocinadores, participantes e assistidos.
Apela para o princípio do enriquecimento ilícito: a inexistência da reversão de valores como forma de revisão do plano leva a uma situação absurda e injusta que é o aumento dos benefícios! E esse aumento dos benefícios é enriquecimento ilícito. E expressa a mesma ideia sob outra forma de veste vocabular: foge ao objetivo do plano previdenciário promover a extensão da renda além daquele patamar salarial que deu origem ao próprio benefício, pois o preceito previdenciário não é dar ganho real aos benefícios.
Acho que essa explanação não espelha o que é juridicamente um Plano de Benefícios nem, de fato, faz uma análise da exata realidade jurídica do Regime da Previdência Complementar.
Afirmo que o instituto jurídico é coerente, sistêmico e hierárquico.
A Constituição Brasileira é a expressão do consenso de pessoas autônomas, iguais e solidárias - os cidadãos brasileiros -, sobre a construção de uma sociedade de convivência pacífica e progressista, baseada no primado do trabalho, com o objetivo de se conseguir o Bem-Estar e a Justiça Social. O Estado Brasileiro é Estado do Bem-Estar Social, cláusula pétrea da Constituição atual. (Preâmbulo,Títulos I, II e VIII e art. 193)
O Princípio do Primado do Trabalho diz que todo o cidadão brasileiro deve conseguir a sua sobrevivência mediante o trabalho. E o Princípio da Solidariedade diz que todo o cidadão brasileiro incapacitado para o trabalho tem o direito a receber da sociedade os recursos para sobrevivência digna.
O art. 202 consagra o Princípio do Equilíbrio, estabelecendo que o regime de previdência complementar é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado. A descrição constitucional dos benefícios que podem ser contratados são todos para pessoas físicas incapacitadas para o trabalho.(Art. 201)
As Leis Complementares 108 e 109 organizam o Regime da Previdência Complementar (RPC) sobre o fulcro do Princípio do Equilíbrio. Elas modelam um Regime, isto é, algo muito mais complexo do que a singela relação previdenciária descrita na Informação.
O RPC é constituído de várias relações jurídicas, porque composto por vários negócios jurídicos que se entrelaçam, sendo dois principais: a Contribuição e o Pagamento de Benefícios.
O negócio jurídico da Contribuição envolve EFPC (a PREVI é uma EFPC), sujeito ativo da relação jurídica, e o Patrocinador (Banco do Brasil) e os Participantes (funcionários), sujeitos passivos da relação jurídica.
Já o negócio jurídico do Pagamento de Benefícios envolve a EFPC (a PREVI), sujeito passivo da relação jurídica, e os Participantes (sujeito ativo da relação jurídica).
Logo, o Patrocinador (o Banco do Brasil) só pertence à primeira relação jurídica. Não integra a relação jurídica "Pagamento de Benefícios". Não é responsável por nada e não tem direito a nada, no tocante à EFPC, a PREVI, pessoa jurídica distinta e autônoma. O Banco do Brasil é uma sociedade anônima, pessoa jurídica que opera para lucrar. A PREVI é uma sociedade civil sem fins lucrativos, uma EFPC, isto é, existe única e exclusivamente para pagar benefícios previdenciários. O patrimônio da PREVI não pertence ao Banco do Brasil nem é administrado pelo Banco do Brasil. Ele pertence total e exclusivamente à sociedade civil PREVI, isto é, o conjunto dos funcionários participantes do Plano 1 de Benefícios e do PREVI FUTURO. O Banco do Brasil não é responsável por nada que a PREVI faça. Somente a PREVI é responsável pelos seus atos.
A Lei, portanto, repete o que mandou a Constituição: a EFPC existe exclusivamente para pagamento de benefícios previdenciários (no caso da PREVI, somente aposentadoria e pensão) e somente para assistidos, isto é, pessoas físicas legalmente qualificadas.
Logo, a “reversão de valores” é uma criação, invenção, extrapolação da Resolução CGPC 26, violando dois princípios fundamentais do Direito: o Princípio da Sistemicidade e o Princípio da Hierarquia das Normas (art.5º-II)
A Interpretação Extensiva por analogia, portanto, não tem cabimento aqui, porque os elementos constitutivos dos dois negócios são diferentes, porque ela acrescenta à relação jurídica do negócio "Pagamento de Benefícios" um sujeito ativo, inexistente por Lei, e, o que é mais absurdo, contrário não apenas à Constituição e à Lei, a saber, uma pessoa jurídica com fins lucrativos, mas também contrária ao próprio princípio da Justiça Social, que manda repartir a renda e o lucro com pessoas físicas legalmente incapacitadas para o trabalho, nunca admitindo o contrário.
Equiparar suspensão de Contribuição a Pagamento de Benefícios Previdenciários é um absurdo até econômico, porque aquela é um benefício negativo (bem algum é retirado do patrimônio do Contribuinte, nem ingressa no patrimônio da EFPC), isto é, não se consomem reservas da EFPC. Já no Pagamento de Benefícios existe um benefício positivo (algo é retirado do patrimônio da EFPC e ingressa no patrimônio dos beneficiários), isto é, consomem-se reservas da EFPC.
A Interpretação da Informação não é extensiva, ela é abusiva, colocando a Justiça Distributiva entre Patrocinador e Participantes, onde o Patrocinador nem aparece como sujeito, e onde ela somente orienta a distribuição do benefício entre beneficiários (participantes ou dependentes), pessoas físicas legalmente caracterizadas. E mais abusiva, ainda, quando faz a Justiça Distributiva preponderar sobre a Justiça Social, carreando recursos destinados aos legalmente incapacitados do trabalho para uma empresa capitalista.
A interpretação extensiva beneficia o sujeito envolvido na relação jurídica. Ora, o Patrocinador não pertence, nem pode pertencer, segundo a Constituição, as Leis Complementares e o conceito de Previdência Social, a essa relação jurídica Pagamento de Benefícios. Nem a interpretação extensiva é a mais eficiente técnica de extensão de benefício a outra pessoa não beneficiária. E há ainda aquela máxima latina “in dubio pro misero”: certamente o Patrocinador capitalista não é o “misero”. Se a Justiça Social é objetivo do Estado Brasileiro (cláusula pétrea), ela permeia toda a Constituição Brasileira, e onde mais ela comanda senão no âmbito da Seguridade Social, portanto, da Previdência Social?
A “reversão de valores”, sim, é que está promovendo o enriquecimento ilícito, a saber, do Patrocinador capitalista, e contrariando o art.3º-VI da LC 109. EFPC não pode ter lucro, superávit permanente, muito menos superávit fabuloso. Se isso estiver acontecendo, não é em razão das Contribuições, mas em razão da volatilidade dos mercados financeiros e/ou da inadequada administração financeira. Segundo a Constituição e as Leis Complementares, eventuais superávits, mesmo que sejam significativos, só têm uma destinação - os Participantes beneficiários -, jamais o Patrocinador. por que na PREVI só existe uma realidade econômica e jurídica, a saber, reserva previdenciária, quer se chame reserva matemática, reserva de contingência ou reserva especial. Só divergem na forma e no tempo em que se transformam em benefícios previdenciários. Portanto, inexiste enriquecimento ilícito. Inexistem recursos desvinculados de sua destinação previdenciária, isto é, destituídos de sua identidade, a saber, reservas previdenciárias.
Conforme nos ensina o ilustre advogado Dr. Mathaus Lobato, esta foi a intenção expressa pelo legislador brasileiro, quando em 1977, através da Lei 6435 criou a EFPC: prover exclusivamente o pagamento de benefícios previdenciários, sem a contaminação do objetivo do lucro das entidades de negócios. E isso o fez, a exemplo do que já fizera o Estado Francês na década de 30 do século passado, criando as pessoas físicas sem fins lucrativos para prover benefícios previdenciários, sem a contaminação do objetivo de lucro das entidades com fins lucrativos.
Não é justo que a inadequada administração financeira propositada ou não, isto é, a transformação de uma EFPC em EAPC, privilegie exatamente aqueles que poderiam ser os responsáveis por essa ilegalidade ou ao menos por não a ter evitado.
Curioso que os Estatutos da PREVI, de 1967, aqueles que foram elaborados para criar a NOVA PREVI, o modelo da futura EFPC, dizem que as aplicações dos recursos devem ser de molde a manter o equilíbrio entre o valor da reservas e o valor dos benefícios, admitindo que sejam também aplicados em operações financeiras, mediante a aquisição de papeis que se revistam de segurança e liquidez.
Cabe, aqui, lembrar que o único autor citado pela Informação, Wladimir Novaes Martinez, em sua obra composta de quatro tomos sobre Previdência Complementar, cuja quarta edição acabou de ser lançada em junho próximo passado, no último capitulo dedicado exatamente ao Destino do Superávit, ignora por completo a “reversão de valores”, bem como destino outro do superávit que não seja a “assistidos”, pessoas físicas legalmente qualificadas.
Faz-se oportuno recordar o que, a respeito da interpretação extensiva, esse autor, o único citado na Informação, pensa:
“A interpretação extensiva beneficia o sujeito envolvido na relação”. Ora, já vimos que o Patrocinador não é envolvido na relação jurídica Pagamento de Benefícios.
“Dificilmente, se poderá criar prestação por via de interpretação extensiva, majorá-la ou estendê-la a outra pessoa não beneficiária”.
É exatamente esse o abuso, a violação que a Resolução CGPC 26 está praticando: estendendo a prestação a outra pessoa não beneficiária, criando um novo tipo de beneficiário previdenciário, a saber, a sociedade anônima, a empresa capitalista, a detentora da renda açambarcadora, que segundo a Constituição brasileira, deve ser evitada.
Toda essa incoerência, que acima expus, encontra-se minuciosamente explanada em extenso trabalho que elaborei, analisando todos os argumentos arguídos na Informação, acima enumerados, e sobretudo enfocando o fato de que a Resolução CGPC contradiz e se sobrepõe às Leis Complementares 108 e 109, e até à Constituição Brasileira, criando obrigação e direito, poder esse que, por mandamento constitucional, somente cabe à Lei.





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