276.Reanalisando a Reversão de Valores Indireta

Já analisei, em texto anterior, a argumentação elaborada, em setembro do ano de 2012, para sustentar sentença que declarou que a Reversão de Valores, é INOVAÇÃO instituída pela CGPC 26, e que, por isso, deve ser FULMINADA.

Ao mesmo tempo, essa sentença, na minha opinião, lamentavelmente, INOVOU e INSTITUIU A REVERSÃO DE VALORES INDIRETA. Ela criou o conceito de Reversão de Valores Indireta, isto é, a Contribuição, com o acréscimo da renda, é devolvida ao Patrocinador, que a mantém na EFPC para gastos com benefícios previdenciários. Já na Reversão de Valores Direta, o Patrocinador tem domínio normal sobre os valores devolvidos, podendo retirá-los da EFPC e dar-lhes o destino legal que bem entender.  

A argumentação, que faz essa INOVAÇÃO da chamada REVERSÃO DE VALORES INDIRETA, é muito clara: a paridade exigida na Contribuição de Participante e Patrocinador estatal exige logicamente que as reservas também conservem essa paridade e, portanto, o excesso de reserva seja paritariamente distribuído entre Participante e Patrocinador.

 

Aceito que o Estado, além do seu amplo múnus de fiscalizar e organizar a sociedade, tem o direito e a obrigação de fiscalizar e regulamentar (supervisionar) os Planos de Benefícios Previdenciários e as EFPC, especificamente as EFPC ligadas a entidades estatais, exatamente por isso, porque o Patrocinador pode ser chamado, na eventualidade de má administração ou outras causas, a majorar a Contribuição. Aceito também que o Patrocinador, por esse mesmo motivo, tem o direito de fiscalizar as EFPC, porque isto, a saber, CONTRIBUIR para a constituição das Reservas Previdenciárias, é o núcleo conceitual jurídico de seu papel na arquitetura legal do Regime da Previdência Complementar, construída pela LC 109/01. Esse é o único benefício que ele pode obter, ao contratar com a EFPC um Plano de Benefícios: não pagar benefícios previdenciários, pagar a menor contribuição possível ou até mesmo nada pagar de contribuição. E isso resulta do próprio CONCEITO de PREVIDÊNCIA SOCIAL COMPLEMENTAR.

Não aceito, todavia, que, já aqui, da simples leitura desse mandamento constitucional (§3º do artigo 202 da CF) relacionado com a Contribuição, já se queira estender o Princípio da Paridade Contributiva para outro fato jurídico, o pagamento de benefícios. Por que? Porque isso é uma interpretação extensiva.  É verdade que toda sentença judicial é uma interpretação. Mas, uma interpretação comum, simples leitura do sentido claro de uma lei completa, que acaba sendo a interpretação processada por toda mente que leia o texto. É fato semelhante à verdade da teoria científica, que é constatada e adotada por todos os que processam a mesma experiência. Noutras palavras, é o processo normal de transmissão do conhecimento.

A interpretação que aqui se está propondo é uma interpretação extensiva da Lei, ou porque ela é de redação confusa ou porque ela apresenta lacuna ou porque o fato que se está julgando, por ser novo ou por outro motivo, não foi contemplado pela lei. Mas, todos esses casos são resolvidos na conformidade da legislação existente, sem inovação. Eles não podem ser resolvidos contra legem ou ultra legem. O leitor concorda ou discorda de mim?

Aliás, isso não sou eu quem o diz. É a Constituição Federal, quando criou o Poder Legislativo para legislar e o Poder Judiciário para julgar. É a própria Constituição Federal no artigo 5º-II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” É assunto assente nos meios jurídicos e tribunais. Dito pelo Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal: “A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição. É claro que essas leis, essas regras constitucionais, precisam ser interpretadas, mas a interpretação só se opera quando há uma dubiedade na lei.” Confirmado pelo Ministro Lewandovski no julgamento dos anencéfalos: o Supremo só pode legislar de forma negativa, “para extirpar do texto jurídico o que contradita ao texto constitucional". E ensinado pelo Professor Wladimir Novaes Martinez: "Quando o legislador silencia, a primeira providência é analisar o sentido de sua mudez. Se é lacuna integrável, cabe a ida a outros sítios para encontrar a solução. DE QUALQUER FORMA ELA NÃO PODE CONTRADITAR O ESPÍRITO DA LEI NO QUAL ESTÁ SEDIADA A OMISSÃO." A orientação do Professor Martinez nos suscita a lembrança da multissecular máxima latina: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (onde a lei quis, falou; onde não quis, calou).

Resulta também dos próprios termos do caput do artigo 202 da Constituição Federal, quando diz que os benefícios previdenciários são garantidos por reservas, isto é, dinheiro SEPARADO para o pagamento de benefícios previdenciários, a saber, aqueles elencados lá no artigo anterior, o 201 da CF, entre os quais avultam a aposentadoria e pensão. Ora, Patrocinador não se aposenta nem enviúva.

Há ainda um fato econômico e jurídico que, na minha opinião, não foi sequer avaliado nesse raciocínio. As reservas previdenciárias de EFPC ligadas a entidades públicas, de fato, têm origem pública parcial, e, em se tratando de empresa de economia mista, ainda mais parcialmente pública. Eis o que leio a respeito, em Lições Preliminares de Direito, edição de 2002, tiragem de 2011, de Miguel Reale, a respeito da sociedade de economia mista: “Pois bem, ao lado das autarquias e das fundações de Direito Público, outros modelos ou tipos de entidades públicas já apareceram, tais como as sociedades de economia mista, que se caracterizam por serem serviços públicos organizados sob forma de sociedades anônimas, o que leva alguns juristas, erroneamente, a considera-las de Direito Privado. A nosso ver, as empresas públicas, muito embora se sujeitem ao regime jurídico próprio das empresas privadas (Const., art. 173,§1º), nem por isso perdem sua personalidade de Direito Público.” Já Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico Universitário, editado em 2010, dá a seguinte definição de sociedade de economia mista: “Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem em sua maioria à União ou a entidade de administração indireta.”

Temos, então, claramente exposto que os mestres do Direito discutem entre si se pessoas jurídicas, como o Banco do Brasil e Petrobras, são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado. Ora, o que dizer então de entidade como a EFPC, criada exatamente pelo legislador, para separa-la juridicamente do Patrocinador, para retirar o Patrocinador precisamente dessa relação previdenciária nuclear que é a da obrigação do pagamento do benefício previdenciário, sujeito inequívoco de direitos e obrigações relacionados ao próprio Patrocinador através do contrato adesivo de Patrocínio de Planos de Benefícios Previdenciários, entidade que nem pertence ao grupo econômico do Patrocinador porque não tem finalidade econômica? É ou não é uma entidade de direito privado?

O que dizer daquela parte do patrimônio dessa entidade claramente de direito privado, - o que ninguém discute, já que existe até EPC (entidade da previdência complementar) constituída por seguradoras (entidade privada) – se essa propriedade é claramente uma propriedade de seu exclusivo domínio e de natureza indiscutivelmente fidejussória, já que reservas previdenciárias, SEPARADAS pelo caput desse mesmo artigo 202 da Constituição Federal para pagamento de benefícios previdenciários, isto é, destinadas exclusivamente a serem gastas no pagamento de benefícios previdenciários? As Contribuições transformadas em reservas previdenciárias são inegavelmente propriedade privada.

Essa afirmação não levou também em conta nem mesmo o próprio fato econômico das reservas previdenciárias. Rui Brito não se cansa de repetir que o dinheiro, que o Patrocinador (sociedade de economia mista) dá em contribuição para uma EFPC, não é sacado dos recursos recebidos do Estado, mas é retirado do mercado, entidade por excelência de caráter privado, espaço das mais livres ações e reações privadas de cunho essencialmente capitalista, o império do convívio do Mundo livre e, por característica, refratário à regulamentação e ao Estado, mediante o repasse de seus custos totais de produção de bens ou serviços. Reino por excelência do Mundo Capitalista, que nos tempos atuais escraviza os Estados e os conduz. Eleva-os aos píncaros do Progresso ou os afunda na miséria das depressões infernais.

Gostaria de acrescentar que Wladimir Novaes Martinez, em seu Curso de Direito Previdenciário, editado em 2011, Capítulo CXCIX Fontes de Custeio, afirma sobre a rentabilidade financeira o seguinte: “...este é pilar significativo  nas fontes de custeio. Em pouco tempo, ultrapassa o montante da contribuição pura... Para se ter uma ideia do significado dessa fração, em termos médios, ela é responsável por cerca de 60% do capital final das rendas mensais... A PRINCIPAL RECEITA PROVÉM DO RENDIMENTO.”

Vamos esquecer os anos anteriores à década de 90 do século passado. Gostaria de saber qual a porcentagem dos recursos da PREVI significa hoje, decorridos estes últimos vinte e três anos, o aporte de Contribuição que vem fazendo o Patrocinador, tendo em conta também todos os valores que, em diversas ocasiões, as autoridades mandaram transferir para o Patrocinador! Isso é algo que acho que tenho o direito a saber, ante o mandamento constitucional do Pleno Acesso! Há por aí cálculos terrificantes que afirmam, segundo esse critério, que o Patrocinador da Previ não pertence ao Estado, mas à Previ... As reservas previdenciárias são em conceituação jurídica, de fato, parcialmente bens do Estado? Ou são, como entendo, bens particulares de propriedade fidejussória da EFPC?

Afirmar, pois, que o Princípio da Paridade Contributiva (§3º do artigo 202 da CF) deve ser estendido ao assunto do valor dos benefícios previdenciários, já se trata de interpretação jurídica, que tem as suas normas para que possa ser acatada.

E a PRIMEIRA NORMA a ser seguida, na minha ignorante opinião, não é exatamente a que foi invocada, a saber, o Princípio da Isonomia, o Princípio da Proporcionalidade Contributiva, mas aquela que O PRÓPRIO CAPUT DO ARTIGO 202 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL determina: “E REGULADO POR LEI COMPLEMENTAR”.

A Constituição aí afirmou o Princípio Supremo nesse assunto de Interpretação Extensiva: quem faz a LEI É O PODER LEGISLATIVO, e o PODER JUDICIÁRIO TEM QUE SEGUIR A LEI NO SEU JULGAMENTO, na sua interpretação, na sua sentença. O Poder Judiciário não pode INOVAR, seguir norma interpretativa contra legem ou ultra legem. A norma interpretativa precisa ser secundum legem, conforme a lei.

Aliás, esse PRINCÍPIO DO PRIMADO DA LEGALIDADE foi também invocado na Ementa, mas, na minha modesta opinião, as LC 109/01 e 108/01 não foram analisadas com a atenção necessária para extrair com precisão todas as normas que contêm. E um dos motivos, na minha ignorante opinião, foi exatamente esse, o arbitrário predomínio do Princípio da Isonomia sobre o Princípio do Primado da Legalidade. Eis o que explica a Ementa:

“Como a Constituição (artigo 202, § 3º) exige das entidades estatais paridade do aporte contributivo, eventual retorno por superávit deve igualmente encontrar, entre seus contribuintes, a mesma paridade descrita pela Constituição, sob pena de instituir-se anomalia não admitida pela norma constitucional e indireta afronta ao que nela preceituado, ao instante em que se poderia admitir, por exemplo, a quebra da paridade exigida constitucionalmente pela constante restituição de valores sem tal observância, gerando, no final dessa soma, uma distorção contributiva em prol dos entes estatais, que acabariam indevidamente mais onerados, o que foi expressamente vedado pela Constituição Federal, de modo que a eventual divisão do excesso seja igualitária, mesmo que o modo de reversão de valores para um ou para outro sejam feitos de modo diferenciado, segundo o que restar indicado pela lei complementar prevista pela própria Constituição Federal, já que nesta se estabeleceu apenas a premissa indelével a ser descrita pela norma infraconstitucional.”

Como se vê, toda a preocupação da Ementa é o enriquecimento ilícito dos Participantes, se o EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS FOREM DISTRIBUÍDAS, SEGUNDO O PRÓPRIO PRINCÍPIO DE PROPORCIONALIDADE CONTRIBUTIVA, EXCLUSIVAMENTE ENTRE OS ASSISTIDOS!

Mas, o que é um ilícito? O Dicionário Jurídico Universitário diz que, no Direito Civil, ilícito é o mesmo que ilegalidade! Contrário ao Direito! Então, voltamos ao mesmo ponto: na minha ignorante opinião, a justificação do instituto da Reversão de Valores, seja ela qual for, DIRETA ou INDIRETA, se processa não sob a condução do Princípio da Participação Contributiva, mas sob a égide do PRINCÍPIO DO PRIMADO DA LEGALIDADE, como MANDA o artigo 202 da Constituição Federal e a própria Ementa, de certa forma, o reconhece explicitamente.

Vejamos, então, rapidamente o que dizem as LC 109/01 e LC 108/01 sobre Reversão de Valores.

Nenhuma das duas LEIS COMPLEMENTARES fala de Reversão de Valores! Incrível! Ela seria tão importante que evitaria o ENRIQUECIMENTO ILÍCITO dos Participantes! E elas silenciam... ubi lex noluit tacuit!...

A LC 109/01, a LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, MANDA:

EFPC (EPC) é o ÚNICO agente legal de pagamento de benefícios previdenciários (Patrocinador não tem essa função).

PATROCINADOR faz contrato de PATROCÍNIO de Plano de Benefícios Previdenciários com a EFPC, isto é, de PAGAR CONTRIBUIÇÃO (este é o seu papel). Não tem nenhuma relação DIRETA com o Participante. É sujeito exclusivo de OBRIGAÇÃO. Não é sujeito de DIREITO.

PARTICIPANTE faz contrato de PARTICIPAÇÃO com a EFPC, isto é, de pagar contribuição e receber BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Não tem nenhuma relação jurídica direta com o Patrocinador. É sujeito de obrigação na contribuição e sujeito de direito nos benefícios previdenciários.

PLANO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS É UM VALOR TAL DE RESERVAS QUE GARANTA CONTINUAMENTE O PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO, FINANCEIRO E ATUARIAL do Plano de Benefícios Previdenciários é consequente exigência do conceito de RESERVAS, e deve ser continuamente perseguido através da manipulação para mais ou para menos (até sua total suspensão) da CONTRIBUIÇÃO. Ubi lex voluit dixit... (artigo 18)

RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS são CONTRIBUIÇÕES SEPARADAS para SEREM GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. (artigo 19)

BENEFÍCIO é uma vantagem qualquer. Benefícios PREVIDENCIÁRIOS (pagamentos continuados de caráter de subsistência, como aposentadorias e pensões). Malefício é uma desvantagem qualquer.

Três tipos de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS: matemáticas (o valor atuarial dos benefícios contratados), de contingência (até 25% das reservas matemáticas) e RESERVA ESPECIAL (o que exceder à Reserva de Contingência).

Ingresso de Contribuição aumenta o volume, o nível das reservas previdenciárias. Diminuição e suspensão de Contribuição evita o AUMENTO das reservas previdenciárias, não elimina o EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS.

GASTO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS é a ÚNICA FORMA DE ELIMINAR-SE O EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Suspender a Contribuição e NÃO FAZER PAGAMENTOS (não gastam as reservas) NÃO ELIMINAM O EXCESSO DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS.

Diminuir e suspender Contribuição são direitos de ambos os Contribuintes (Patrocinador e Participante), porque NÃO SÃO BENEFICIOS PREVIDENCIÁRIOS, são meros benefícios PATRIMONIAIS. São até, de certa forma, malefícios previdenciários!...

GASTAR RESERVA PREVIDENCIÁRIA, seja ela qual for (matemática, de contingência ou ESPECIAL) no pagamento de REVERSÃO DE VALORES É VEDADO pelo artigo 19 da LC 109/01 CLARAMENTE. Não pode haver dúvida sobre isso. Não existe lacuna alguma na LC 109/01 sobre isso. Este é o mandamento do artigo 19 da LC 109/01:

“As Contribuições, que constituem as RESERVAS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, são SEPARADAS PARA PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (não podem ser gastos no pagamento de Reversão de Valores).

Por que? Porque Reversão de Valores não é benefício previdenciário, é mero benefício patrimonial. Mas, na Reversão de Valores Indireta, o Patrocinador recebe uma vantagem patrimonial para no futuro transformá-la em PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO          que, NOUTRO POSTERIOR FUTURO, será transformada em GASTO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Amigo leitor, o que você pensa sobre essa Reversão de Valores Indireta? É uma brilhante e sensata descoberta ou é um contorcionismo mental?

Concluamos a LC 109/01 é clara, não tem lacuna: RESERVA PREVIDENCIÁRIA GASTA-SE EM PAGAMENTOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

E como fica o espantalho do ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, levantado pela Ementa? Enriquecimento Ilícito é a vantagem percebida pelo Patrocinador com a Reversão de Valores porque ela é evidentemente proibida pela LC 109/01. Ainda mais que isso desconstrói a própria realidade da EFPC (sociedade civil sem fins lucrativos), transformando-a em uma EAPC, isto é, empresa, cuja atividade se processa para a produção de lucro.

Na realidade, o que todos nós estamos constatando é que, no decurso dos anos de aposentadoria, o que está ocorrendo é o empobrecimento ilícito dos Assistidos, a tal ponto que, a meu redor, os vejo, Assistidos com mulher e filhos dependentes, alquebrados pela  senilidade, e sem capacidade financeira para contratar os serviços de uma assistente, bem como adquirir serviços médicos e farmacêuticos convenientes, e, o que é pior, sendo coagidos, decorridos décadas de vida num apartamento, no fim da vida, a aliená-lo, por incapacidade financeira de pagar o condomínio! Oh! Tempora! Oh! Mores! Estaremos retroagindo ao passado da civilização esquimó, onde os filhos eram obrigados a matar os genitores, pelo implacável destino da limitação dos recursos de subsistência?!

Enquanto isso as EFPC se apresentam como proprietárias de alguns dos mais importantes investimentos que estão sendo realizados no País e possuidoras de sementes, dizem os diretores, de bens que sustentarão no futuro o pagamento dos benefícios, mas cujas condições de negócios não temos, os Participantes, o Pleno Acesso que manda o §3º desse mesmo artigo 202 da CF que estamos analisando.

Concluamos esta análise da Reversão de Valores Indireta à luz da LC 109/01, insistindo que Contribuição não é empréstimo, não é investimento em fundo de investimento bancário, não é investimento em capital de sociedade que implique devolução. Nem é direito algum real sobre bem na posse da EFPC. É mero direito creditório do PARTICIPANTE, representado por título INEGOCIÁVEL. Contribuição, diz o Dicionário Jurídico Universitário, em seu núcleo conceitual, não inclui o instituto da devolução. Aliás, que jurista ousaria afirmar que a contribuição do empregador para o FGTS e para o INSS pode ser, em alguma circunstância, devolvida?

Paremos por aqui na análise da LC 109/01. E vejamos o que diz a LC 108/01.

No seu artigo 2º, ela confirma tudo o que manda a LC 109/01, salvo nos comandos que ela explicitamente estabelecer.

Ela afirma em algum artigo que o Patrocinador pode ser beneficiário de pagamento das EFPC feitos com recursos de reservas previdenciárias? Não.

Ao contrário, os artigos claramente acolhem que acréscimos de pagamento de benefícios previdenciários aos Participantes são admitidos com recursos não pertencentes ao Patrocinador, e até mesmo com recursos do Patrocinador (respeitado neste caso o Princípio da Isonomia).§§2º e 3º do artigo 6º. Aliás, isso é reconhecido pela própria Resolução CGPC 26, quando extrapola para a INOVAÇÃO com a criação do instituto da Reversão de Valores.

Apreciaria, sem dúvida, que diretores da PREVI, juristas da PREVI, do Patrocinador da PREVI, altos executivos e juristas da área dos órgãos da área da Previdência Complementar expusessem a teoria, que eles devem ter, e me convencessem que esta minha leitura do artigo 202 da CF, e das LC 109/01 e 108/01 está errada.