280. A Nota Complementar da FAABB

A Nota da FAABB, complementando as informações primeiras sobre a reunião com a diretoria da PREVI, acerca da extinção do pagamento do BET e da restauração da cobrança das contribuições, é que me proporciona o ensejo de reanalisar a normativa existente sobre a gestão dos Planos de Benefícios Previdenciários.

O amigo leitor, que achar muito longo e tedioso este estudo, poderá ir direto para a última parte, a terceira. As duas primeiras são aqui colocadas para fundamentar a terceira. Também para provocar os colegas, advogados, e fazê-los decidir ensinar-me a respeito deste assunto que é tão importante para a minha sobrevivência e de minha família.

Comecemos pela LC 109/01.

Os artigos 2º, 31 e 32 dizem que a EFPC destina-se exclusivamente ao exercício da atividade previdenciária, isto é, a pagar complemento de benefícios previdenciários, a pagar prestações continuadas complementares de benefícios de subsistência, tais como aposentadoria e pensão.

O artigo 2º diz que esse objetivo se consegue mediante a instituição e execução de Planos de Benefícios Previdenciários.

O artigo 7º manda que os Planos de Benefícios Previdenciários apresentem a característica de equilíbrio econômico, financeiro e atuarial. Afirmo que essa característica, o EQUILÍBRIO, é a PRINCIPAL do Plano de Benefícios Previdenciários. Por quê?

Porque é uma exigência do artigo 202 da Constituição Federal. Porque, como já vimos, a Lei manda que a atividade da EFPC seja exclusivamente previdenciária, não seja de modo algum atividade empresarial, lucrativa, capitalista, nada obstante o que é permitido pelo artigo 29 da LC 108/01. É tão característica que, mesmo após o Código Civil de 2002, que desconheceu a sociedade civil sem fins lucrativos, o artigo 31 da LC 109/01 não foi modificado. E, finalmente, por causa do artigo 18, que manda que a EFPC verifique permanentemente (ao menos uma vez no exercício anual) o equilíbrio do Ativo com o Passivo do Plano de Benefícios Previdenciários e que FLEXIONE O VALOR DA CONTRIBUIÇÃO DE FORMA TAL QUE O EQUILÍBRIO SEMPRE SE MANTENHA:

        “Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.”

Atentemos, todavia, primeiramente, para esse final do artigo 18 que é muito importante:  “...em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.” O que ele está dizendo? Que, ao menos anualmente, a EFPC verifique o equilíbrio do Ativo com o Passivo do Plano de Benefícios Previdenciários e fixe o valor de Contribuição que EQUILIBRE ESSE PLANO de acordo com os critérios estabelecidos pelo órgão regulador e fiscalizador. Isso com relação ao ATIVO TOTAL e PASSIVO TOTAL. Claro, inclusive, as reservas previdenciárias.

O artigo 19 define o que são RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS: Contribuições, que constituem reservas previdenciárias, são separadas para pagamento de benefícios previdenciários.

Nos artigos 20 e 21, a LC 109 trata de como reequilibrar um Plano de Benefícios desequilibrado tanto por excesso de reservas como por déficit de reservas. Neste caso das reservas, portanto, O LEGISLADOR NÃO ENTREGOU TUDO AO ÓRGÃO FISCALIZADOR E REGULADOR. ELE QUIS ESTABELECER OS SEUS PARÂMETROS.

Ele já não mais está tratando do instrumento geral do equilíbrio do ATIVO TOTAL com o PASSIVO TOTAL. Não está mais tratando especificamente daquele instrumento, a FLEXIBILIZAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO, que promove o EQUILÍBRIO do Plano de Benefícios Previdenciários, a sua característica principal.

ELE ESTÁ TRATANDO AQUI, NESTES DOIS ARTIGOS, DE OUTRA MATÉRIA, que, não obstante, está relacionada com aquela do artigo 18, relação de parte para o todo. Está dando normas de como deve proceder a EFPC para reequilibrar as RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS COM O VALOR DOS BENEFÍCIOS CONTRATADOS, no caso de cálculo inexato do valor da contribuição, quando esse equívoco provoca desequilíbrio por excesso ou por déficit de reservas previdenciárias, isto é, quando as reservas se apresentam superiores ou inferiores ao valor dos benefícios contratados.

E começa, é claro, no artigo 20, sem dizer nada sobre como proceder, na hipótese de equilíbrio, quando as reservas empatam com os benefícios contratados. Por quê? Porque o nível de contribuição está perfeito, está como ele legislador exige que esteja, equilibrado. Nada se tem que fazer, isto é, não se tem que manipular o valor da contribuição. Este é o primeiro mandamento do artigo 20.

E SE ESTIVER EXCEDIDO? O que fazer? O legislador prescreve: até 25% do nível de equilíbrio, NÃO MUDE NADA, nem gaste mais pagando mais benefícios, nem diminua o fluxo de ingresso de contribuição. Como se vê o PARÂMETRO PARA MEDIR EXCESSO DE RESERVAS É A RESERVA MATEMÁTICA. Entre 0 de excesso e 25% de excesso, qualquer nível de Reservas está bom e nada se deve fazer, esse é o segundo mandamento do artigo 20.  

E se houver excesso de reservas superior ao excesso de 25%? Nesse caso, faça um balanço muito mais completo que aquele que manda o artigo 18. Faça uma revisão do Plano de Benefícios Previdenciários e corrija o que encontrar de errado. E, no caso de ainda persistir esse excesso por um triênio, ou reduza a taxa de contribuição ou gaste com pagamento de mais benefícios, ou faça as duas coisas, se necessário for.

Aquela flexibilização da contribuição do artigo 18 é uma medida exigida pelo próprio Plano de Custeio do Plano de Benefícios Previdenciários no tocante ao equilíbrio entre ATIVO TOTAL e PASSIVO TOTAL. O estabelecimento do nível de Contribuição é exatamente o FECHO DO PLANO DE CUSTEIO. Engloba o equilíbrio das reservas previdenciárias, dos fundos, das provisões, da cobertura de todas as despesas da EFPC com o Plano de Benefícios Previdenciários.

Já aqui, nestes dois artigos 20 e 21, a Lei está tratando especificamente de como reequilibrar RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS com o valor dos Benefícios Previdenciários contratados. Esta aqui é uma flexibilização de correção da taxa de contribuição ou do fluxo de despesas com pagamento de benefícios, porque ocorreu excesso inadmissível de reservas.

E o artigo 21 manda que, em havendo déficit de reservas com relação às RESERVAS MATEMÁTICAS, se aumente o valor da contribuição, ou se cobre contribuição extraordinária, ou se reduza o valor dos benefícios a Participantes (não aos Assistidos), ou de OUTRAS FORMAS. Por que com relação às RESERVAS MATEMÁTICAS? Porque esse foi o Parâmetro para estabelecer o EXCESSO DE RESERVAS. Porque o artigo 21 não estabeleceu parâmetro DIFERENTE para estabelecer a existência de DÉFICIT DE RESERVAS. Porque o artigo 21 não estabeleceu que o parâmetro para déficit seja o nível da  Reserva de Contingência. Aqui, sim, invoco o PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

E diz que existem outras formas. Por exemplo, um empréstimo ponte. A LC 109/01 deixa muita margem de manobra para o administrador criativo imaginar soluções diante das diversas características que esse déficit apresenta.

Mas, aqui entra o artigo 29 da LC 108/01 que diz: “O resultado deficitário apurado no plano de benefícios deverá ser equacionado por participantes, assistidos e patrocinadores, observada a proporção quanto às contribuições normais vertidas no exercício em que apurado aquele resultado, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que tenham dado causa a dano ou prejuízo ao plano de benefícios administrado pela EFPC.”

Creio que essa medida evidentemente restritiva não impediria TODAS AS OUTRAS FORMAS de solução da dívida, por exemplo, um empréstimo-ponte pago pela renda dos ativos do Plano de Benefícios 1 ao longo do tempo, ou mesmo, desde que se mantenha líquido, aguardar a passagem da recessão econômica mundial, quando os mercados de dinheiro retomarão a normalidade.

Vejamos agora o que manda a Resolução CGPC26/2008 sobre essa matéria.

Leia-se o artigo 2º:

“Considera-se como revisão do plano de benefícios a sua readequação visando restabelecer seu equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

§ 1º A revisão do plano de benefícios em decorrência da apuração de superávit ou de déficit poderá ser realizada por meio da adequação do seu plano de custeio ou dos benefícios oferecidos no regulamento do plano de benefícios, nas formas previstas nos arts. 20 e 30.”

Este artigo está ou não está confirmando o que afirmei acima: o assunto do reequilíbrio do Plano de Benefícios é ou não é distinto do assunto de equilíbrio total do Plano de Benefícios?

DETENHAMO-NOS NO ARTIGO 7º PARA CONSTATAR QUE REPETE O ARTIGO 20 DA LC 109/01:

“Art. 7° O resultado superavitário do plano de benefícios será destinado à constituição de reserva de contingência, ATÉ o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das reservas matemáticas, para garantia dos benefícios contratados, em face de eventos futuros e incertos.
Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput, serão consideradas as reservas matemáticas atribuíveis aos benefícios cujo valor ou nível seja previamente estabelecido e cujo custeio seja determinado atuarialmente, de forma a assegurar sua concessão e manutenção, bem como àqueles que adquirem característica de benefício definido na fase de concessão.”

O parâmetro, portanto, para o excesso de 25% é a Reserva Matemática, como manda a LC 109/01. E que não é obrigatório o nível de 25%. Obrigatório é que NÃO ultrapasse esse nível durante três anos consecutivos! E enfatiza que o valor das Reservas Matemáticas DEVE SER TAL QUE ASSEGURE A CONCESSÃO E MANUTENÇÃO.

O artigo 15 principia o processo da, segundo cremos, inovação, da ilegal instituição da Reversão de Valores .                                  

O artigo 18 manda: “A utilização da reserva especial será interrompida e os fundos previdenciais de que trata o art. 17 serão revertidos total ou parcialmente para recompor a reserva de contingência ao patamar de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das reservas matemáticas quando for inferior o montante apurado a título de reserva de contingência.”

O artigo 20 discrimina as diversas formas que o reequilíbrio pode assumir: redução da contribuição até a suspensão, aumento de benefício e a inovação do instituto da Reversão de Valores.

O artigo 21 manda que a EFPC comunique ao Patrocinador que irá iniciar o processo de eliminação da Reserva Especial. As EFPC com Patrocinador estatal precisam, para inicia-lo, de autorização do Patrocinador e do órgão estatal.

O artigo 24 diz que, sendo EFPC com Patrocinador estatal, a utilização da reserva especial para melhoria dos benefícios deverá se dar sob a forma de benefício temporário, não incorporado ao benefício mensal contratado, a ser pago enquanto houver recursos específicos destinados a este fim, observado o disposto no art. 18.

Chega-se, então, ao artigo 25, que estabelece as condições para promover o reequilíbrio do Plano de Benefícios Previdenciários, mediante a ilegal Reversão de Valores:

“A destinação da reserva especial por meio da reversão de valores de forma parcelada aos participantes e assistidos e ao patrocinador ESTÁ CONDICIONADA À COMPROVAÇÃO DO EXCESSO DE RECURSOS GARANTIDORES NO PLANO DE BENEFÍCIOS EM EXTINÇÃO, mediante:
I – a cobertura integral do valor presente dos benefícios do plano; e
II – a realização da auditoria prévia de que trata o art. 27.
§ 1º A reversão de valores aos participantes e assistidos e ao patrocinador deverá ser previamente submetida a SPC e somente deverá ser iniciada após a aprovação de que trata o art. 26.
§ 2º A reversão de valores deverá ser parcelada, iniciando-se pelo valor equivalente à devolução da última contribuição recolhida e assim retroativamente, respeitado o prazo mínimo de 36 (trinta e seis) meses para a duração do parcelamento e o cumprimento das obrigações fiscais.”

Atente-se bem. A Reversão de Valores só pode efetuar-se se:

O Plano de Benefícios se acha em fase de EXTINÇÃO, ESTIVER E PERMANECER QUITADO, comprovado por auditoria específica, aprovação da PREVIC, decisão da Diretoria da EFPC compartilhada por Patrocinador e Participantes, e, por fim, aprovação do Patrocinador e órgão estatal a que se subordina.

Caro amigo leitor, diante da presente leitura entendo que a SPC, naquela famosa Informação nº 58//2008/SPC/GAB/AG, nada mais fez que expressar o pensamento do próprio CGPC, hoje CNPC:

“De fato acerca da REVERSÃO DE VALORES, além das medidas de prudência exigidas para qualquer modalidade de revisão de plano de benefícios na hipótese de resultado superavitário, É PRECISO observar o seguinte:

a) A reversão de valores SÓ SE APLICA AOS PLANOS FECHADOS, isto é, aos planos aos quais não ingressam novos participantes (a massa não muda mais);

b)  O PLANO DE BENEFÍCIOS DEVERÁ ESTAR COMPLETAMENTE “QUITADO”, isto é, sem necessidade de aportes futuros (NUNCA MAIS, NINGUÉM – NEM OS PARTICIPANTES, NEM OS ASSISTIDOS, NEM A PATROCINADORA – PRECISARÁ CONTRIBUIR PARA O PLANO), pois o “benefício contratado” (expressão da Constituição Federal, artigo 202, caput) já estará plenamente assegurado pelos recursos já integralizados no plano;

c)  ANTES DA REVERSÃO DE VALORES DEVERÁ HAVER UMA AUDITORIA INDEPENDENTE ESPECÍFICA para avaliar todos os ativos e passivos do plano;”

“e) ANTES DE QUALQUER REVERSÃO, DEVE HAVER PRÉVIA E EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DA SECRETARIA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

Tudo isto sem contar que a reversão de valores, como qualquer outra forma de revisão do plano de benefícios na hipótese de superávit, depende sempre da aprovação, por maioria absoluta, do conselho deliberativo da entidade previdenciária, no qual têm assento, tanto representantes da Patrocinadora quanto dos Participantes e Assistidos, por exigência constitucional e legal (CF, art.202,§6 e LC 109/01, art. 35, §1º).”

O artigo 26 manda, em caso de déficit na Reserva de Contingência, sustar o processo de reequilíbrio e reverter o saldo do valor em distribuição para a Reserva de Contingência.

A Resolução CGPC 26 dedica os artigos 28, 29 e 30 para regulamentar o processo de reequilíbrio de Plano de Benefícios desequilibrado por déficit de reservas.

O artigo 28 manda que esse processo de reequilíbrio seja imediato. Mas, logo alivia esse imediatismo: “Observadas as informações constantes do parecer atuarial acerca das causas do déficit, a EFPC deverá promover seu imediato equacionamento, mediante a revisão do plano de benefícios.

“§ 1º A EFPC, para promover o equacionamento do déficit, poderá aguardar o levantamento das demonstrações contábeis e da avaliação atuarial relativas ao exercício imediatamente subseqüente à apuração inicial do resultado deficitário, desde que:

I – o déficit seja conjuntural, segundo o parecer atuarial;
II – o valor da insuficiência seja inferior a 10% (dez por cento) do exigível atuarial; e
III – haja estudos que concluam que o fluxo financeiro é suficiente para honrar os compromissos do exercício subseqüente.
§ 2º Não se aplica o disposto no §1º deste artigo quando a EFPC não puder comprovar qualquer um dos requisitos previstos nos incisos I, II e III, hipótese em que o déficit apurado deve ser imediatamente equacionado.
§ 3º Em qualquer hipótese, deverá ser imediatamente equacionado o déficit apurado POR DOIS EXERCÍCIOS CONSECUTIVOS, independentemente do seu valor e das causas que o originaram.”

Logo, se o déficit é conjuntural, de valor inferior a 10% do exigível atuarial e esteja líquida por um ano, pode aguardar um ano para promover o equacionamento do déficit.

O artigo 29 manda que o déficit seja saneado, compartilhando o ônus entre Patrocinador, Participante e Assistido de acordo com  o Princípio da Proporção Contributiva. Manda também que seja interposta “ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que tenham dado causa a dano ou prejuízo ao plano de benefícios administrado pela EFPC.”.

O artigo 30 diz que o equacionamento de déficit pode ser feito por aumento do valor da Contribuição, por contribuição adicional, por redução do valor do benefício (menos para os Assistidos) ou de outra forma prevista no Regulamento do Plano de Benefícios.

Tudo isso estabelecido, analisemos agora o que a Nota Complementar da FAABB afirma ter sido esclarecido pela Diretoria da PREVI.

“O Presidente Dan Conrado afirmou que, se não cobrássemos as contribuições em janeiro e fevereiro e continuássemos a pagar o BET, precisaríamos pedir o ressarcimento desses recursos mais na frente.”

Se essa afirmação quer significar que desfalcaria a Reserva Matemática (que o Plano de Benefícios 1 perderia a liquidez, a qualidade de quitado), ela é totalmente falsa diante do que manda o artigo 25 da Resolução CGPC 26.

Com efeito, o BET é Reversão de Valores.  E o artigo 25 que Reversão de Valores só é permitida em Plano de Benefícios fechado (onde não mais ingressam Participantes) e, portanto, quitado isto é, cobre, em valor presente, todos os seus compromissos ao longo do tempo, até o último deles. Reversão de Valores é de valor excedente até com relação à Reserva de Contingência, de forma tal que deixa o Plano de Benefícios quitado. E a Informação da SPC ao Senado Federal acrescenta que quitado significa que “NUNCA MAIS, NINGUÉM – NEM OS PARTICIPANTES, NEM OS ASSISTIDOS, NEM A PATROCINADORA – PRECISARÁ CONTRIBUIR PARA O PLANO), pois o “benefício contratado” (expressão da Constituição Federal, artigo 202, caput) já estará plenamente assegurado pelos recursos já integralizados no plano;”.

O artigo 25 diz mais: se o Plano de Benefícios perde a condição de quitado com a Reversão de Valores, os responsáveis por ela devem ser identificados e acionados na Justiça.

Essa afirmação do Presidente da PREVI apresenta contradição com o que é por ele dito e, logo depois, explicado pelo Sr. Márcio: a PREVI tem as Reservas Matemáticas intactas e até quase 20% de Reserva de Contingência.

 A Nota continua: “Continuando, o Sr. Márcio apresentou que a Previ fechou o ano de 2013 com um patrimônio de R$136,8 bilhões. De sorte que a Reserva Matemática necessária ao final de 2013, para cumprir todos os compromissos com os participantes do plano, até 2080, foi calculada em R$114,6 bi. A Reserva de Contingência ficou com R$22,2 bi, isto é, 19,37% da Reserva Matemática. Segundo a Resolução CGPC 26, o BET só poderia continuar sendo pago se a Previ tivesse terminado o ano de 2013 com recursos que superassem o percentual de 25% das Reservas Matemáticas. Ficaram faltando então cerca de R$6,5 bi para compor essa reserva. Segundo os dirigentes da Previ, na conta de Reserva para Distribuição de Superávit (Fundos Previdenciais) só existia R$2,2 bi, sendo R$1,1 bi do Fundo Previdencial do Patrocinador e R$1,1 do Fundo Previdencial dos Participantes e Assistidos. Dessa maneira, foi necessária a transferência da totalidade desses recursos para cobrir a Reserva de Contingência...Embora a Lei Complementar paute em até 25%, a Resolução é taxativa, pois o artigo 8º determina que qualquer distribuição de superávit somente seria possível após a constituição da reserva de contingência, no montante integral de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das reservas matemáticas.”

O que está dito aí acima, na minha opinião, está de acordo com o mandamento do artigo 26 da Resolução CGPC 26 e acho que se quer apoiar também no final do artigo 18 da LC 109/01: ““...em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.” Acontece que, aqui, na minha modesta opinião,  à vista do teor de toda a LC 109/01 no tocante ao EQUILÍBRIO e ao SEM FINS LUCRATIVOS, dos próprios termos do artigo 18 da LC 109/01, e mais ainda dos termos do artigo 20, não se pode exigir que a EFPC estabeleça a obrigatoriedade de alcançar o excesso de 25% de Reservas Matemáticas. Essa exigência, na minha modesta opinião, não seria secundum legem, mas ultra legem e até contra legem. A Lei NÃO MANDA QUE SE TENHAM SEMPRE 25% DE RESERVA DE CONTINGÊNCIA. Ela quer que se mantenha a TOTALIDADE DAS RESERVAS MATEMÁTICAS. Agrada-lhe Reserva de Contingência ATÉ 25%. E NÃO QUER EXCESSO sobre a Reserva de Contingência. Este tem que ser eliminado se aparece por três anos consecutivos.

A Nota continua: “Quanto à volta das contribuições pessoais e patronais, o presidente Dan Conrado informou que a suspensão do pagamento já estava prevista para durar três anos, de 2010 a 2013. Portanto, iria acabar mesmo ao final do ano passado, pois o artigo 20 da Resolução CGPC 26, determina que tal redução, ou suspensão se faça por três exercícios. Evidentemente, poderia ser prorrogada, caso houvesse recursos.”

Essa afirmativa deixa-me perplexo. Eis o que leio a respeito, no artigo 20: “redução integral ou suspensão da cobrança de contribuições no montante equivalente a, PELO MENOS, TRÊS EXERCÍCIOS. Três é o mínimo. Logo, a Resolução CGPC 26, quer que seja até mais!

Note-se que o Plano de Benefícios 1 não apresentou déficit. Ele apresentou excesso menor. Logo, a restauração da contribuição não é exigida pela Resolução CGPC 26.

O próprio artigo 26 diz que o equacionamento, em determinadas circunstâncias, pode esperar pelo final do ano seguinte!

Mais. Ela é contra o artigo 25 dessa própria Resolução porque o Plano de Benefícios 1 é fechado e quitado. Portanto, como explica a Informação da SPC ao Senado Federal: “NUNCA MAIS, NINGUÉM – NEM OS PARTICIPANTES, NEM OS ASSISTIDOS, NEM A PATROCINADORA – PRECISARÁ CONTRIBUIR PARA O PLANO), pois o “benefício contratado” (expressão da Constituição Federal, artigo 202, caput) já estará plenamente assegurado pelos recursos já integralizados no plano;”

Dessa forma, restaurar a contribuição é uma medida contra o teor de toda a LC 109/01, contra o artigo 18 dessa Lei e que não tem amparo no seu artigo 21.

Restaurar a contribuição do Patrocinador, dos Participantes e dos Assistidos do Plano de Benefícios 1, fechado e quitado, é contra a Resolução CGPC 26 e contra legem, na minha modesta opinião.

Coloco aqui no meu blog estas considerações para que os colegas, advogados, me esclareçam onde estou errado.

Mas, se eu estou certo, peço que já amanhã os advogados de nossas associações todas, de Participantes e Pensionistas da PREVI, ingressem Justiça, pedindo sustação dessas duas programadas medidas da PREVI: a sustação de um ano do BET e a restauração da cobrança de contribuições.