quinta-feira, 14 de junho de 2012

189. O Argumento dos Advogados do Patrocinador


Lemos, nos três anteriores textos, os Artigos 19, 20 e 21 da LC 109 e concluímos o seguinte:

A RESERVA ESPECIAL É RESERVA PREVIDENCIÁRIA
Isto é,
A RESERVA ESPECIAL SOMENTE PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
A RESERVA ESPECIAL NÃO PODE SER GASTA EM “REVERSÃO DE VALORES” AO PATROCINADOR

Mas os advogados do Patrocinador afirmam que estamos equivocados. Eles são capazes de demonstrar que os Artigos 20 e 21 MANDAM PAGAR a “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR. Analisemos sem preconceito, imparcialmente, esse LONGO argumento.

Advogados
Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), exerce a função de órgão regulador do regime de previdência complementar operado pelas Entidades Fechadas de Previdência Complementar (EFPCs). As deliberações do CNPC serão consubstanciadas em resoluções ou recomendações.
Desse modo, em setembro de 2008, o órgão regulador — o então CGPC — editou a Resolução CGPC n.º 26/2008, que dispõe sobre as condições e os procedimentos a serem observados pelas EFPCs na apuração do resultado, na destinação e utilização de superávit e no equacionamento de déficit dos planos de benefícios de caráter previdenciário que administram.
Destaca-se que os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, conforme dispõe o artigo 7º da LC 109/01.

Até aqui os advogados, e não temos objeção a fazer.

Advogados
Pois bem, o artigo 20 da LC 109/01 disciplina a destinação do resultado superavitário de plano de benefício. Esse dispositivo legal determina que o resultado superavitário formará as reservas de contingência e a especial. A reserva de contingência será constituída até o limite de 25% do valor das reservas matemáticas. O excedente constituirá a reserva especial para revisão do plano, que, se não utilizada por três exercícios consecutivos, exige a revisão obrigatória do plano de benefícios. NA HIPÓTESE DE A REVISÃO IMPLICAR REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES, A REDUÇÃO SERÁ PROPORCIONAL ÀS CONTRIBUIÇÕES DOS PATROCINADORES E DOS PARTICIPANTES.
O artigo 20 da LC 109/01 informa que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios” e SE A REVISÃO IMPLICAR “REDUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES, DEVERÁ SER LEVADA EM CONSIDERAÇÃO A PROPORÇÃO EXISTENTE ENTRE AS CONTRIBUIÇÕES DOS PATROCINADORES E DOS PARTICIPANTES, INCLUSIVE DOS ASSISTIDOS”. DO MESMO MODO, na ocorrência de RESULTADO DEFICITÁRIO do plano, o legislador disciplinou, por meio do artigo 21 da LC 109/01, que “SERÁ EQUACIONADO POR PATROCINADORES, PARTICIPANTES E ASSISTIDOS, NA PROPORÇÃO EXISTENTE ENTRE AS SUAS CONTRIBUIÇÕES. Até aqui, os advogados.

Concordamos com tudo o que está aí afirmado. Nós já transcrevemos os Artigos 20 e 21 em texto anterior sobre esta matéria.

Advogados
Dito isso, em situações de revisão do plano de benefícios, seja no aporte de recursos para o equacionamento de déficit do plano de benefícios (art.21 LC 109/01), como na redução de contribuição no superávit (art. 20, LC 109/01), o legislador adotou o critério da proporção contributiva existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano.
Sobre o critério da proporção das contribuições em caso de déficit no plano de benefícios, o legislador “buscou método justo e razoável para o custeio de déficits, qual seja, a não oneração excessiva de uma das partes” e complementa “Contudo, à falta de composição possível entre as partes, a situação deficitária deverá obedecer à divisão de custos entre patrocinador e participante ‘na proporção existente entre as suas contribuições’. Em outras palavras, observa-se o sinalagma então existente para o custo normal do plano e evita-se a oneração excessiva de uma das partes.”
A adoção do critério da proporção contributiva está em harmonia com o princípio constitucional da contratualidade civil que rege a previdência complementar brasileira (caput e §2º do artigo 202 da CF), em especial a comutatividade existente nestas relações contratuais.
Destaca-se que os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, conforme artigo 7º da LC 109/01.
Nessa perspectiva, vejamos as disposições da LC 109/01 em relação ao critério adotado pelo legislador para revisão de plano de benefício administrado por EFPC, que apresente superávit ou a necessidade de equacionamento de déficit e a respectiva regulação pela Resolução CGPC 26/08.
Lembrando que o resultado superavitário ou deficitário de um plano denota a existência de desequilíbrio sujeito à revisão, cujo plano, “sob nenhum aspecto, deve gerar lucro”.
Ressalta-se que nos termos do art. 202 da Constituição Federal o “regime de previdência privada” será “baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado”, ratificado pelo artigo 1º da LC 109/0126. Assim, as reservas devem garantir somente o benefício contratado.
O artigo 20 da LC 109/01, com exceção à redução da contribuição, não dispõe expressamente sobre a forma de destinação do valor da reserva especial entre patrocinador e participantes. Informa que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”. O legislador, por sua vez, informa que se a revisão implicar na “redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos”.
Do mesmo modo, na ocorrência de resultado deficitário do plano, o legislador disciplinou, por meio do artigo 21 da LC 109/01, que “será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições”.
Tanto no aporte de recursos no equacionamento de déficit do plano de benefícios (art. 21 LC 109/01), como na redução de contribuição no superávit (art. 20, LC 109/01), o legislador adotou o critério da proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano.
Por sua vez, o artigo 15 da Resolução CGPC 26/2008, adotou o mesmo critério previsto pelo legislador na LC 109/01, ao determinar que a destinação da reserva especial atribuída aos participantes e assistidos, de um lado, e ao patrocinador público, do outro, deverão observar “a proporção contributiva do período em que se deu a sua constituição, a partir das contribuições normais vertidas nesse período.” Até aqui, os advogados.

Essa argumentação está um pouco hermética. É conversa entre técnicos, advogado e juiz. Usa-se a terminologia jurídica, a gíria do DIREITO.

A primeira obscuridade reside naquela palavra SINALAGMA. Na base da atuação da EFPC EXISTE, DE FATO, UM SINALAGMA, mas SOMENTE COM RELAÇÃO AO PARTICIPANTE. NÃO EXISTE SINALAGMA PARA O PATROCINADOR. Explico. A EFPC foi inventada para retirar do EMPREGADOR O ÔNUS ECONÔMICO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Tanto é assim que os patrocinadores, quando questionados na justiça do trabalho, sempre alegam que a obrigação de pagar benefício previdenciário cabe UNICAMENTE à EFPC, não a eles. Não é, porém, neste argumento que estribo minha refutação.

De fato, o advogado está falando de DOIS CONTRATOS, um sinalagmático, o outro, NÃO. Contrato signalamático típico é o contrato de COMPRA e VENDA: o Comprador tem direito de receber o bem e a obrigação de pagar, enquanto o Vendedor tem o direito de receber o pagamento e a obrigação de fornecer o bem. O contrato típico NÃO signalamático é o contrato de DOAÇÃO: o doador só tem OBRIGAÇÃO, não tem direito, enquanto o agraciado só tem DIREITO, não tem obrigação.

É que o Plano de Benefício envolve dois contratos. O CONTRATO DE PATROCÍNIO, que NÃO É SINALAGMÁTICO, entre o EMPREGADOR E A EFPC. Neste, a EFPC SÓ TEM DIREITO COM RELAÇÃO AO EMPREGADOR, o de receber a Contribuição, e o EMPREGADOR SÓ TEM OBRIGAÇÃO, a de pagar a Contribuição. Existe também OUTRO CONTRATO, que É SINALAGMÁTICO, entre o PARTICIPANTE E A EFPC, o de ADESÃO AO PLANO DE PATROCÍNIO, onde o PARTICIPANTE TEM A OBRIGAÇÃO DE PAGAR A CONTRIBUIÇÃO E O DIREITO DE RECEBER O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, enquanto a EFPC TEM O DIREITO DE RECEBER A CONTRIBUIÇÃO E A OBRIGAÇÃO DE PAGAR O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

Concluindo: tecnicamente falando, NEM CONTRATO EXISTE ENTRE PATROCINADOR E PARTICIPANTE, muito menos CONTRATO SINALAGMÁTICO. E ÓBVIO, MAIS DO QUE ÓBVIO, NÃO EXISTE CONTRATO SINALAGMÁTICO QUE FUNDAMENTE QUALQUER DIREITO AO PATROCINADOR.

Noutras palavras, o argumento do PRETENDIDO CONTRATO SIGNALAMÁTICO, da CONTRATUALIDADE CIVIL, da COMUTATIVIDADE NÃO EXISTE, por três motivos:
- não existe contrato entre Patrocinador e Participante;
- o Contrato entre Patrocinador e EFPC não é sinalagmático, não é bilateral;
- o Contrato Sinalagmático é entre Participante e EFPC.

Note-se que a citação feita à Constituição tem simplesmente a intenção de esclarecer que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO NÃO SE REGE PELA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. É contrato regido pelo Código Civil.

Conclusão: o CONTRATO DE PATROCÍNIO NÃO COLOCA O PATROCINADOR NA EXTREMIDADE DE BENEFICIÁRIO PREVIDENCIÁRIO, de RECEBDOR DE PAGAMENTOS FEITOS PELA EFPC COM GASTOS DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Ao contrário, TODA ESSA LEGISLAÇÃO É PRODUZIDA PARA QUE ELE NÃO PARTICIPE DESSA ATIVIDADE, DESSA RELAÇÃO JURÍDICA QUE É PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Logo,

É ÓBVIO QUE O PATROCINADOR NÃO PODE RECEBER PAGAMENTO PREVIDENCIÁRIO
É ÓBVIO QUE O PATROCINADOR NÃO PODE RECEBER “Reversão de Valores”, PAGA COM GASTOS DE RESERVA ESPECIAL DE PLANO DE BENEFÍCIO.

Advogados
Em outras palavras, observa-se o sinalagma então existente para o custo normal do plano e evita-se a oneração excessiva de uma das partes. Até aqui, os advogados.

Absolutamente NÃO, entre PATROCINADOR E PARTICIPANTE NÃO EXISTE CONTRATO. Logo, NÃO EXISTE SINALAGMA entre ambos. O que existe é COEXISTÊNCIA DE IGUAL OBRIGAÇÃO, em razão de DOIS CONTRATOS DIFERENTES, como já os descrevemos, de OBRIGAÇÃO DE PAGAR CONTRIBUIÇÃO À EFPC. Não há o mínimo sentido apelar para a SINALAGMA. Pode-se apelar para o Princípio de Isonomia, de Equidade, mas LIMITADA A SUA APLICAÇÃO UNICAMENTE À SUSPENSÃO DAS CONTRIBUIÇÕES. A aplicação deste Princípio de Isonomia limita-se à Relação Jurídica da CONTRIBUIÇÃO SOMENTE, porque aí Patrocinador e Participante estão juntos como SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO DE PAGÁ-LA. NÃO PODE SER ESTENDIDO AO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS, por vários motivos, entre eles o que aqui já expusemos, a saber, O PATROCINADOR NÃO ESTÁ COLOCADO NEM PODE SER COLOCADO NA RELAÇÃO JURÍDICA DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIO, porque:
- não é pessoa física;
- porque benefício previdenciário só pode ser benefício de pessoa física;
- porque todo pagamento de reserva previdenciária só pode ser feito a pessoa física;
- porque é contra a Constituição, como já demonstramos;
- porque é contra o artigo 19 da LC 109, como já demonstramos;
- porque RESERVA ESPECIAL É TÃO RESERVA PREVIDENCIÁRIA QUANTO AS OUTRAS DUAS, como já demonstramos;
- porque SUSPENDER CONTRIBUIÇÃO e PAGAR BENEFÍCIO SÃO DOIS FATOS ECONÔMICOS DIFERENTES e OPOSTOS, a saber, aquele é AUSÊNCIA DE GASTO COM PAGAMENTO, este é GASTO COM PAGAMENTO; aquele é AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO PELA EFPC; este é GASTO DE RESERVAS DA EFPC; aquele é uma a AUSÊNCIA DE AÇÃO DO PATROCINADOR E DO PARTICIPANTE, NADA ENVOLVE GASTOS DE RESERVAS; este é uma AÇÃO DA EFPC, GASTOS DE RESERVAS; aquele tem DOIS SUJEITOS de direito na relação jurídica; este tem APENAS UM (o Participante) e não PODE TER O PATROCINADOR.

É ÓBVIO que fatos DIFERENTES e CONTRADITÓRIOS não podem ser tratados como IGUAIS, NÃO ADMITEM A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DE ISONOMIA.

Advogados
O artigo 20 da LC 109/01, com exceção à redução da contribuição, não dispõe expressamente sobre a forma de destinação do valor da reserva especial entre patrocinador e participantes. Informa que será “constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios”. O legislador, por sua vez, informa que se a revisão implicar na “redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos”.
Do mesmo modo, na ocorrência de resultado deficitário do plano, o legislador disciplinou, por meio do artigo 21 da LC 109/01, que “será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições”.
Tanto no aporte de recursos no equacionamento de déficit do plano de benefícios (art. 21 LC 109/01), como na redução de contribuição no superávit (art. 20, LC 109/01), o legislador adotou o critério da proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes/assistidos ao plano. Até aqui, os advogados.

Para encerrar, façamos algumas considerações sobre o que está aí insinuado. Os advogados estão dizendo que existe lacuna neste artigo 20: o legislador não explicou como se faz a revisão do plano de benefícios! Os advogados NÃO OUSAM AFIRMAR QUE NÃO EXPLICOU. Por que? Porque o legislador colocou TRÊS parágrafos para explicar e SÓ EXPLICOU COMO SE FAZ O REEQUILÍBRIO VIA SUSPENSÃO DA CONTRIBUIÇÃO. Os advogados acham que o legislador deveria ter tudo explanado. O legislador, porém, achou que não precisava explanar o ÓBVIO. Qual é o óbvio? QUE SE REEQUILIBRA PLANO SUPERAVITÁRIO, ou via SUSPENSÃO DE CONTRIBUIÇÃO ou via GASTOS DE RESERVAS. Tão óbvio isso é que ESSA CRIAÇÃO praeter legem e contra legem, que é a “Reversão de Valores” nada mais é que GASTOS INDEVIDOS DE RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, como já se demonstrou. Ora, se é reequilibrado via GASTOS DE RESERVAS, todos nós já sabemos que é ÓBVIO QUE OS PAGAMENTOS SÓ PODEM SER FEITOS AOS PARTICIPANTES, JAMAIS AO PATROCINADOR. Sabe por que o legislador não explicou como se faz o reequilíbrio via GASTOS DE RESERVAS? Porque é ÓBVIO QUE SÓ PODEM SER PAGAS AOS PARTICIPANTES ASSISTIDOS. Ele JAMAIS imaginou que advogados e juristas COLOCASSEM ISSO EM DÚVIDA! Muito menos que ousassem pretender gastá-las em benefício do Patrocinador!

É ÓBVIO, portanto, QUE TODA ESSA ARGUMENTAÇÃO QUE ESTÁ AÍ NÃO JUSTIFICA PAGAMENTO DE “Reversão de Valores” ao PATROCINADOR.

Última observação. Toda essa argumentação dos advogados não se reporta UMA VEZ SEQUER AO ARTIGO 19 da LC 109! O leitor acha que se podem entender os Artigos 20 e 21 sem a luz do entendimento do Artigo 19?





Nenhum comentário:

Postar um comentário