308. A Contestação da PREVIC à ACP - IV (continuação)

Transcrito o artigo 202 da CF, a CONTESTAÇÃO passa a enumerar e explicar “as principais características do regime jurídico-constitucional de previdência complementar.” Ei-las:

“complementaridade:... não compete (ao regime de previdência privada) a cobertura das necessidades sociais tidas como básicas... o caráter complementar que marca esse regime implica um aperfeiçoamento da cobertura estatal, de modo que a previdência privada atuará mais propriamente fora do que acima do nível público de proteção previdenciária.”

Minha opinião

Essa explicação, aparentemente obscura, refere-se à Previdência Privada na sua totalidade. Engloba a previdência privada proporcionada pela EAPC, que mal se diferencia, em geral, de um fundo de investimento bancário, já que essa diferença praticamente se reduz à característica de pagamentos parcelados continuados de benefícios. Complementar na lei significa apenas uma quantia a mais do que se ganha na Previdência Social Básica, fornecida pelo INSS. Mas, e isso não ficou claro nessa explicação da CONTESTAÇÃO, pode significar sim complementar ao que se recebe do INSS até atingir valor correspondente ao valor da renda no trabalho na data em que se aposenta, por exemplo. Isso depende do CONTRATO PREVIDENCIÁRIO (Ver Capítulo CLXXV do Curso de Direito Previdenciário, de Wladimir N. Martinez). É o caso, por exemplo, dos que se aposentaram pela PREVI entre 1934 e até final da década de 90 do século passado mais ou menos, desde que houvessem trabalhado determinado número de anos.

A Constestação prossegue enumerando e explicando as características principais do regime jurídico-constitucional da Previdência Complementar:

“autonomia em relação à previdência oficial significa...”

Minha opinião

A meu ver, a explicação é desnecessariamente longa e, para leigo na matéria, obscura. Fica difícil transcrever in litteris, porque o tipo de cópia da CONTESTAÇÃO, que possuo, só permite transcrever NO MÍNIMO UMA PÁGINA! Tratarei, portanto, de ser fiel ao texto, explicando o integral pensamento do autor:

A Previdência Social Brasileira tem três categorias de regime de Previdência:

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS), porque obrigatório para todo trabalhador cujo contrato é regido pela CLT. É a previdência do INSS.

Os Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS) dos servidores públicos da União, dos Estados e dos Municípios, incluindo autarquias e fundações (excluem-se os servidores contratados sob a legislação trabalhista – CLT).

O Regime de Previdência Privada Complementar (RPPC).

 

A CONTESTAÇÃO prossegue mostrando que o RPPS é absolutamente autônomo. Ele é um benefício previdenciário concedido integralmente pelo agente previdenciário próprio. O RGPS não tem relação alguma com o RPPS: o participante do RPPS nada contribui para o INSS e nada recebe do INSS, nem o contrato previdenciário tem qualquer relação com as normas do INSS.

Já o RPPC disciplina um contrato previdenciário, que o participante do RGPS pode, se quiser, contrair para acrescer sua renda previdenciária. NA SUA GENERALIDADE, praticamente é só esta a relação entre o RPPC e o RGPS. Todas as demais relações, que porventura existirem, dependem das cláusulas próprias do contrato previdenciário firmado.  

Minha opinião

É assim que entendo a explicação da “autonomia” aposta na CONTESTAÇÃO. Estou, todavia, suspeitando que também aqui exista notação com matiz de viés de parcialidade de advogado de defesa, quando a CONTESTAÇÃO RESSALTA: “...a Lei Complementar 109/2001... dispõe, em seu artigo 68, § 2^o,   que “a concessão de benefício pela previdência complementar não depende da concessão de benefício pelo regime geral de previdência social.”

Vejamos um caso concreto para entender o que esse parágrafo ordena. Antigamente, o complemento de aposentadoria da PREVI tinha que ser sincrônico com o do INSS, tanto a data de início como a data de término. Hoje não. Você pode se aposentar pela PREVI e não se aposentar pelo INSS e outros pormenores como esse. Claro tudo isso passa a ser regido pelo Contrato de Adesão do Participante com a PREVI. (Ver Capítulo CLXXIX, nº 1792, do Curso de Direito Previdenciário, de W. N. Martinez). Noutras palavras, a independência é com relação aos mandamentos e regulamentos próprios do INSS: o INSS não manda no RPPC. Quem manda é o MPS (CNPC), quando respeita os mandamentos e as proibições das duas Leis Complementares.

Ir além dessa autonomia é inadmissível, já que o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO DEVE CONTER TODOS OS MANDAMENTOS DA LC 109/01 E 108/01 e TODAS AS PROIBIÇÕES, que lhe dizem respeito.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando a FACULTATIVIDADE: os sujeitos (instituidores, patrocinadores e participantes) são livres para se obrigarem ou não. O empregador é livre para contratar um Plano de Benefícios ou a ele aderir e para retirar-se dele. Da mesma forma, o Participante é livre para nele ingressar e para dele retirar-se.

Minha opinião

Concordo.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando a CONTRATUALIDADE: “...as partes (podem) desenhar livremente a extensão e os efeitos da proteção previdenciária que resolverem contratar, valendo isto quer no momento de criação do vínculo a um plano previdenciário, quer no de suas alterações e de eventual extinção.”

 

Minha opinião

Aqui deparo claro viés de parcialidade de advogado de defesa. Esse LIVREMENTE não é tão livre quanto parece insinuar. Primeiro, porque esse contrato entre EFPC e PARTICIPANTE precisa conter todos os mandamentos e todas as proibições do Regime da Previdência Complementar, que lhe dizem respeito. Segundo, porque ao Participante não assiste o direito de negociar as cláusulas do contrato com a EFPC. As cláusulas do contrato previdenciário foram negociadas ANTES, entre EFPC e o Empregador. E mais ainda, aprovado pela PREVIC, isto é, pelo GOVERNO. O Participante só tem liberdade de aceitar o contrato integral ou rejeitar o contrato integral, isto é, o contrato previdenciário é um CONTRATO DE ADESÃO (LC 109/01-art.8º-I), como logo adiante a própria CONTESTAÇÃO apenas INDICA, mas NÃO EXPLICA!

Aliás, o próprio Empregador, é claro, negocia as cláusulas do Plano de Benefícios com a EFPC, mas ELE EMPREGADOR NÃO É PARTE DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO. QUEM É PARTE DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO É ELE PATROCINADOR. E ELE EMPREGADOR SE TORNA PATROCINADOR TAMBÉM POR UM CONVÊNIO DE ADESÃO (LC 109/01, art.13). E isso tem consequências práticas, a saber, o Patrocinador (que é o Empregador) também SE SUBMETE A TODAS AS CLÁUSULAS DO CONTRATO PREVIDENCIÁRIO, noutras palavras, APROVADO O CONTRATO PREVIDENCIÁRIO PELO GOVERNO, ELE SÓ PODERIA E DEVERIA SER ALTERADO POR LIVRE CONCORDÂNCIA DAS PARTES: pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos.

Nem é possível concordar com aquele final sobre essa ampla liberdade: “valendo isto... no (momento) de suas alterações e de eventual extinção”. Alterações são feitas por imposição de leis e regulamentos (alguns destes até claramente ilegais..., como afirma o Ministro Celso de Melo, do STF) e não identifico essa ampla liberdade de decisão no que tange ao papel do Participante em eventual momento de extinção. E ainda existe toda a legislação da LC 108/01 (art. 4-§ único, art. 11 e Resolução CGPC 08, art. 5º-I-b), bem como a composição do CNPC, onde a representação do Participante é tão proporcionalmente desprezível que subjuga as decisões da EFPC à vontade DO GOVERNO, à qual se subordina o Patrocinador, e ao voto de minerva do Patrocinador!

A CONTESTAÇÃO encerra a explicação da contratualidade esclarecendo que o RGPS e o RPPS estão sujeitos ao princípio da legalidade estrita (isto é, todas as normas são baixadas pelo Governo), enquanto o RPPC se rege pelo contrato, ressaltando que no caso das EFPC a lei prescreve três tipos de contrato (contrato de adesão, estatuto e regulamento do plano de benefício), e conclui desta forma: “prevalecendo neste sistema o princípio do pacta sunt servanda”.

Minha opinião

Chegou-se onde eu suspeitava que era onde se queria chegar conduzido pelo viés de advogado de defesa. Até parece que o Plano de Benefício Previdenciário é um NEGÓCIO IGUAL AO QUE FAZ UM SHEIK ÁRABE DO PETRÓLEO QUANDO COMPRA UM AVIÃO PARA USO PRÓPRIO: negocia todas, todas as cláusulas, até o preço! Tudo é LIBÉRRIMAMENTE NEGOCIADO!

Não, absolutamente não é assim! A própria CONTESTAÇÃO está a trair-se quando ali cita entre os contratos, o CONTRATO DE ADESÃO! Mas, existe muito mais, e muito mais importante, a saber, o fato de a Previdência Complementar ser um REGIME e aquele outro de que a ÚNICA AUTÊNTICA, VÁLIDA E COAGENTE EXPRESSÃO DO ARTIGO 202 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL É A LC 108/01 E, SOBRETUDO, A LC 109/01, A LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.

Não sou eu quem o diz, não. Quem o explica é o mestre Wladimir N. Martinez no seu Curso de Direito Previdenciário:

Capítulo CLXXXIII coloca entre as características “a remissão à legislação” e “a legalidade”;

Capítulo CLXXXVIII: “QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seu regulamento, (ESTATUTO E REGULAMENTO BÁSICO) postam-se acima destes na hierarquia das fontes formais.” “Os princípios... EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA NADA SIGNIFICAM;”

Capítulo CXCI: “A par de uns raros estudiosos que a (relação entre participante e EFPC) consideram um contrato puro, a maioria dos especialistas entende ser um contrato de adesão.”

A CONTESTAÇÃO prossegue ressaltando claramente a dupla de princípios em que pretende fundamentar a argumentação comprobatória da legalidade da Reversão de Valores: “os princípios da facultatividade e da CONTRATUALIDADE nada mais são do que OS MAIS ACENTUADOS REFLEXOS DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE, VERDADEIRA PEDRA DE TOQUE DO REGIME DE DIREITO PRIVADO, que inequivocamente – ressalvados apenas os limites legais, tal como sucede, aliás, em qualquer área do direito privado – informa o regime de previdência privada em nossa Constituição.”

Minha opinião

Discordo completamente, pelos motivos que expus no assunto imediatamente precedente. Qualquer Participante, qualquer pessoa, até mesmo pouco instruída, é capaz de constatar a ENORME DIFERENÇA ENTRE A NENHUMA LIBERDADE QUE SE TEM PARA NEGOCIAR UM CONTRATO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E A LIBERDADE QUE TEM UM SHEIK ÁRABE PARA NEGOCIAR A COMPRA DE UM AVIÃO PARTICULAR! Por favor!... E o mais importante, todas as EFPC são obrigadas a incluir nos seus contratos os mandamentos e proibições constantes da LC 109/01, e há outras, as patrocinadas por entidades ligadas ao Governo, que são obrigadas também a incluir os mandamentos e as proibições da LC 108/01. Foi criado o CNPC para baixar normas complementares e uma autarquia, a PREVIC, para supervisionar as EPC. A EFPC submete-se até às normas do CMN. Por tudo isso, discordo.

A CONTESTAÇÃO prossegue explicando o regime de capitalização e a transparência e, a respeito desta, cita o próprio artigo 202 da Constituição Federal: “o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.”

Minha opinião

Concordo com a explicação dada para a capitalização. Já no que toca à TRANSPARÊNCIA, entendo que, pelo menos no âmbito da PREVI, inexiste esse PLENO acesso, que a CF, na minha opinião, MANDA EXISTIR. Recentemente, ficou-se sabendo até que um DIRETOR ELEITO É OBRIGADO A ASSINAR UM COMPROMISSO DE SIGILO! A PREVI é administrada com sigilo de empresa, na minha opinião.

A CONTESTAÇÃO encerra a enumeração e explicação das características do Regime de Previdência Complementar explicando que o princípio da independência rege as relações trabalhistas e a previdência complementar.

Minha opinião

Indiscutível, desde a Emenda Constitucional 20, de 1998. Não me detenho a discutir isso. Apenas afirmo que ainda estamos vivos muitos que ingressamos no Banco do Brasil, quando por CONTRATO, o Banco complementava a nossa aposentadoria e nos aposentamos com ESSE DIREITO ADQUIRIDO. Teria a EC 20 caçado esse nosso direito? Acho que é questionável... já que ela consagra o direito adquirido... Mas, o importante é o que a CONTESTAÇÃO afirma em seguida.

A CONTESTAÇÃO, enfim, formula a TESE EM QUE ELA PRETENDE FUNDAMENTAR TODA A REFUTAÇÃO À ILEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES comprovada pela ACP, a saber:

“...A NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE A ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR – fundo de pensão – E PARTICIPANTES É DE DIREITO PRIVADO, ou seja, decorre de contrato firmado entre as partes.”

Minha opinião.

Estranho. Ninguém nega isso. A ACP em parte alguma nega isso. Agora o que se afirma, e a CONTESTAÇÃO INSISTE EM NEGAR, , é o seguinte:

- a Previdência Complementar é REGIME e, portanto, o Regulamento (o contrato previdenciário) do Plano de Benefícios deve conter todos os mandamentos e todas as proibições da LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar;

- o artigo 202 da CF manda que os Planos de Benefícios abriguem todos os mandamentos e todas  as proibições da LC 109/01, e, quando for o caso, também da LC 108/01, e mais, diz que essa duas leis são as ÚNICAS EXPRESSÕES AUTÊNTICAS, VÁLIDAS E COAGENTES DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR;

-Estatuto e Regulamento Básico, diz W. N. Martinez, postam-se acima das leis e dos regulamentos dessa lei na hierarquia das fontes formais, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM A LEI BÁSICA e seus regulamentos (que respeitem essa lei básica)!

-EM FACE DA LEI DISPOSITIVA E EXPRESSA OS PRINCÍPIOS NADA SIGNIFICAM, W. N. Martinez.

-“A população só tem segurança jurídica a partir do momento em que o magistrado se baseia ou na lei ou na constituição.” (Ministro Luiz Fux, do STF);

-"A controvérsia ora em análise, portanto, conduz a uma só conclusão: quer se trate de normas elaboradas “contra legem”, quer se cuide de regras editadas “ultra legem”, a situação de contraste a ser examinada reduz-se, no caso, a uma única hipótese, consistente no reconhecimento de que ato de menor hierarquia jurídica teria transgredido a normatividade emergente de um estatuto de caráter meramente legal.

Esse aspecto que venho de referir resulta da bem elaborada petição inicial dos litisconsortes ativos, cuja impugnação a determinadas regras inscritas na Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 põe em destaque, reiteradas vezes (itens 5.2, 6.2, 6.4, 6.5, 6.6, 7), a situação de antinomia entre o ato normativo secundário em questão e o diploma legislativo mencionado (grifo meu).” (Despacho do Ministro Celso de Melo, do STF, na ADI impetrada pela Contraf-CUT)

De uma forma bem clara, a CONTESTAÇÃO parece querer estabelecer que a Reversão de Valores foi  resultado de uma NEGOCIAÇÃO LIBÉRRIMA ENTRE OS AGENTES PREVIDENCIÁRIOS (EFPC, Participantes e Patrocinador) que CONCORDARAM em modificar o CONTRATO PREVIDENCIÁRIO dividindo a RESERVA ESPECIAL entre Participantes e Patrocinador.

É EVIDENTÍSSIMO QUE A REVERSÃO DE VALORES FOI IMPOSTA POR RESOLUÇÃO 26/08 DA CGPC, com abstenção de voto e ausência do representante dos Participantes na reunião como manifestação de discordância, contrariando os preceitos e proibições EXPRESSAS dos artigos 3º, 19, 20, 21, conforme afirmado pela ACP e também o artigo 18, EXTRAPOLANDO assim OS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA.

Esta é a acusação da ACP. É ISSO QUE TEM QUE SER CONTESTADO, a saber, que a REVERSÃO DE VALORES É ILEGAL, NÃO TEM CAPACIDADE DE OBRIGAR, NÃO TEM VALOR DE LEI.

A única forma de se constatar a legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores é, pois, confrontando-a com a LC 109/01, especialmente com os artigos indicados. Para mim, a LC 109/01 é o ÚNICO PARADIGMA VÁLIDO PARA SOLUCIONAR ESSE DEBATE. Acho isso óbvio.

Compartilho da opinião de Willard van Orman Quine, considerado o maior filósofo norte-americano do século XX, falecido recentemente, no ano 2000: “Não reconheço nenhuma verdade mais elevada do que a fornecida ou buscada pela ciência.” Entendo que, neste transcurso dos últimos DOIS MILÊNIOS E MEIO, a LÓGICA, tanto a filosófica de Aristóteles quanto a científica dos tempos atuais, preconiza que CONCLUSÃO CORRETA, verdadeira, só se extrai de PREMISSAS CORRETAS, verdadeiras. Ora, está mais que evidente por tudo o que alinhei aí acima que as premissas da CONTESTAÇÃO são INCOMPLETAS e, portanto, INCORRETAS, FALSAS. Logo, a CONCLUSÃO DA CONTESTAÇÃO É FALSA, INCORRETA.

Esse paradigma do DIREITO PRIVADO (vale o que está contratado), portanto, é um paradigma falso (errado), porque estabelecido propositadamente partindo-se de premissas falsas, como demonstrado. E evidentemente falsas porque verdades parciais, ONDE SE OMITEM DUAS FUNDAMENTAIS CARACTERÍSTICAS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, a saber, ela é REGIME e TEM COMO NORMAS AUTÊNTICAS, VÁLIDAS e COAGENTES OS MANDAMENTOS E AS PROIBIÇÕES DA LC 109/01, a Lei Básica da Previdência Complementar.

O paradigma do DIREITO PRIVADO erigido pela CONTESTAÇÃO deve, portanto, ser rechaçado, porque inválido, falso, defeituoso. Não é o paradigma para solucionar este debate sobre a legalidade ou ilegalidade da Reversão de Valores. Pode haver coisa MAIS ÓBVIA de que o VERDADEIRO, CORRETO, APROPRIADO PARADIGMA PARA ESTABELECER A LEGALIDADE OU ILEGALIDADE DA REVERSÃO DE VALORES SEJA O PRÓPRIO TEXTO DA LC 109/01? Não posso crer que haja quem o negue!

(continua)