segunda-feira, 16 de julho de 2012

199. Com Licença, Senhores Juristas (conclusão da postagem 198)

SPC
“Se não se pode adotar a “reversão de valores”, porque não foi explicitada na LC 109, “também não poderia haver aproveitamento do superávit para “a melhoria de benefícios”, que a Resolução CGPC prevê, mas a Lei Complementar também não previu expressamente.” Até aqui, a SPC

Em parte alguma se afirmou que a “Reversão de Valores” não pode ser adotada por que ela não se acha explicitada na LC 109. Ela não pode ser adotada pelos muitos motivos acima expostos, inclusive por este: porque “Reversão de Valores” paga ao Patrocinador não é Benefício Previdenciário e as RESERVAS DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS SÓ PODEM SER GASTAS EM PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (artigo 19 da LC 109).

SPC
“A rejeição da “reversão de valores desfavoreceria o sistema de previdência complementar como um todo e minaria “o fomento da poupança previdenciária tão importante do ponto de vista social-previdenciário... quanto... do econômico-financeiro, pela viabilização de maiores investimentos no País, inclusive de infra-estrutura.”
“Alguma empresa proporciona plano de previdência complementar que não tenha obrigação para lhe oferecer?”
“ Fará contribuição mensal para plano que lhe retribuirá se quiser e com quanto quiser?”
“Aceitará o risco de arcar com mais ônus, ônus esses imprevisíveis, sem que haja alguma vantagem?” Até aqui, a SPC.

Acho que esse é o verdadeiro motivo da INOVAÇÃO feita pela Resolução CGPC 26 na forma de “Reversão de Valores”. Só que ela não tem poderes para fazê-lo e fê-lo, portanto, ao arrepio da LC 109 e do artigo V-II da Constituição: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Lembro que a LC 109 contempla dois tipos de EPC: as EFPC (sem fins lucrativos) e as EAPC (com fins lucrativos). Só patrocina quem quer, empresa ou entidade governamental.

Parece-me que era exatamente esse tipo de argumentação, destrutiva da EFPC, que previa o legislador, quando colocou na alçada do ESTADO A DEFESA DA EFPC: “A ação do Estado será exercida com o objetivo de... proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.” (LC 109, artigo 3º-VI) O LEGISLADOR IMAGINOU QUE O ESTADO SEMPRE DEFENDERIA A EXISTÊNCIA DAS EFPC CONTRA OS ATAQUES QUE NO FUTURO CERTAMENTE SURGIRIAM TENTANDO ELIMINÁ-LA!

Esse argumento, posto aí acima, não me parece bem fundamentado. O verdadeiro interesse público é a EFPC, ELA É A REALIZAÇÃO FIEL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, UM DOS BENS PÚBLICOS A QUE TEM DIREITO O CIDADÃO BRASILEIRO, segundo o artigo 6º da Constituição, bem como APLICAÇÃO PRIMOROSA DO PRINCÍPIO DO PRIMADO DO TRABALHO, assim como INSTRUMENTO EFICAZ DO BEM ESTAR E DA JUSTIÇA SOCIAL, previstos no artigo 193 da CONSTITUIÇÃO.

Além disso, é a forma legal moderna de uma tradição brasileira secular, segundo alguns autores, o Montepio, instituição herdada dos colonizadores portugueses, que mereceu ser glorificada em famoso discurso do Presidente do Brasil, em 1922, comemorativo do centenário da Pátria. A mais importante EFPC nos dias atuais iniciou como CAIXA MONTEPIO, associação mantida exclusivamente com contribuições rotineiras dos sócios, donativos do empregador e de clientes do empregador. O sucesso dela em 1920, 16 anos decorridos, era tanto que o empregador OBRIGOU TODOS OS FUNCIONÁRIOS A NELA INGRESSAREM. Criado o IAPB em 1934, que prometia aposentadoria e pensão em nível inferior ao que a Caixa Montepio pagava, o Estado viu-se forçado a tolerar a permanência da Caixa Montepio em regime de extinção, para honrar os direitos adquiridos dos sócios que não quiseram migrar para o IAPB. Em 1967, o Estado que não mais tinha condições de honrar a aposentadoria no nível prometido, concordou com a sugestão do empregador de reativar a CAIXA, MEDIANTE ACORDO DE PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES (empregador e empregado) e compromisso da Caixa de pagar as aposentadorias e pensões. Claro que em tudo isso havia interesse da Caixa e dos empregados. Mas havia, sobretudo, interesse do EMPREGADOR, que transferia o ônus dos benefícios previdenciários para a Caixa (a precursora da EFPC). Há anos que nem empregador nem empregado pagam Contribuições. A EFPC se financia.

A EFPC é motivo suficiente e necessário para muitos cidadãos, empregados qualificados e eficientes, ingressarem no órgão público ou na empresa patrocinadora.

A EFPC é aquela entidade que realiza plenamente o propósito de Bismarck, o fundador da Previdência Social: a paz social. O Mundo neoliberal do ESTADO MÍNIMO vem tentando destruir o ESTADO DO BEM ESTAR SOCIAL, esse consagrado em nossa Constituição. Estamos vendo os conflitos sangrentos que estão acontecendo em vários países da África e do Oriente Médio, bem como os movimentos violentos sociais em alguns países da América do Sul. Estamos assistindo ao que está acontecendo nos Estados Unidos e na Europa. Aguardemos um pouco mais para assistir ao que acontecerá na Europa e nos Estados Unidos, agora no decurso dos anos de crise econômica.

O bem público, que deve ser realizado pela EFPC, inclusive com vistas ao progresso do País, é a realização do bem estar dos Participantes. É a sua missão, a sua razão de existir. Esta é a contribuição que a EFPC deve proporcionar para o desenvolvimento e o bem estar do Estado e da Sociedade brasileira. A aplicação de seus recursos em projetos do interesse nacional devem subordinar-se a essa finalidade TOTALMENTE (artigo 32 da LC 109 e artigo 29 da LC 108). Nem deve ser ela administrada com a intenção de que proporcione lucro para ela própria e muito menos para o Patrocinador (artigo 31-§1º da LC 109), porque EFPC é pessoa jurídica sem fins lucrativos. Se as RESERVAS da EFPC podem ser aplicadas em investimento que promovam o desenvolvimento do País, ótimo, é mais um benefício que ela proporciona. Trata-se, porém, de um benefício circunstancial.

Finalizando, acho estranho este argumento do desinteresse pela EFPC, já que a própria SPC afirmara anteriormente que o cálculo atuarial comprova que, em determinado estágio, o Plano de Benefícios, se autofinancia PARA SEMPRE! Firma alguma bem sucedida, necessitando de empregados qualificados, eficientes e dedicados, teria interesse em contratar aposentadoria com EFPC que no futuro arcará certamente com TODOS OS ÔNUS INCLUSIVE O DO PRÊMIO DO SEGURO? Será?

SPC
“Se em caso de verdadeiro e exagerado excesso de recursos, já honrados todos os compromissos futuros, só os participantes ficam com o dinheiro?” Até aqui, a SPC.

É isso mesmo. É o que manda a LC 109. Isso é Plano de Benefícios. EFPC é uma pessoa jurídica autônoma, autogovernada, detentora de PATRIMÔNIO PRÓPRIO QUE É RESERVA PREVIDENCIÁRIA. A meta administrativa é o EQUILÍBRIO, NEM SUPERÁVIT NEM DÉFICIT. Desequilibrou com déficit, o Patrocinador ajuda. Desequilibrou com superávit, gasta-se o excesso de reserva em PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS, ou reduzindo-se a Contribuição ou aumentando-se o Benefício Previdenciário. É isso. Qual a INJUSTIÇA? Nunca ocorre déficit, sempre que desequilibra é superávit? Ótimo, o Patrocinador pode suspender a sua CONTRIBUIÇÃO E TERÁ FUNCIONÁRIOS SUPERFELIZES, PACÍFICOS, AGRADECIDOS, SUPEREFICIENTES. Mas excesso exagerado? Por que? Como? Não se cumpre o artigo 18 da LC 109 (“O plano de custeio, COM PERIODICIDADE MÍNIMA ANUAL, estabelecerá O NÍVEL DE CONTRIBUIÇÃO NECESSÁRIO à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.)? Por que? No período de um ano ou menos, erra-se EXAGERADAMENTE no cálculo atuarial do valor da CONTRIBUIÇÃO?! Não se cumprem os artigos 3º-III, 7º, 31-§1º e 32?

SPC
“Só se aplica nos planos fechados (não há ingresso de novos participantes).”
“O plano de benefícios está completamente quitado (nunca mais será exigida contribuição, seja de quem for, participante ou patrocinador), porque os benefícios contratados já estão plenamente assegurados.” Até aqui, a SPC

E daí? E por isso não se cumpre a LC 109? Ótimo, o Patrocinador conseguiu a maior vantagem que pretendia e pode alcançar com o Plano de Benefícios: não suportará nunca mais nem mesmo o ônus do pagamento da CONTRIBUIÇÃO. Quem pode garantir essa autossuficiência permanente? Já discutimos essa matéria.

SPC
“Se o Patrocinador contribuiu para o plano, também contribuiu para o superávit.”
Se o Patrocinador participa da contribuição extra para solucionar o déficit, por que não participa da partilha do superávit?” Até aqui, a SPC.

Claro que contribuiu pagando a sua parte na CONTRIBUIÇÃO. Mas, a gestão das RESERVAS É OBRA ATRIBUÍDA PELA LC 109 À EFPC (artigo 13: “A formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação A CADA PLANO DE BENEFÍCIOS POR ESTA ADMINISTRADO E EXECUTADO...”; “Art. 32. As entidades fechadas têm como objeto a ADMINISTRAÇÃO E EXECUÇÃO DE PLANOS DE BENEFÍCIOS de natureza previdenciária. Parágrafo único. É vedada às entidades fechadas a prestação de quaisquer serviços que não estejam no âmbito de seu objeto...”) A EFPC é que É RESPONSÁVEL PELO RESULTADO equilibrado, superavitário ou deficitário do Plano de Benefícios. EFPC é entidade autônoma. Bem diferente do Patrocinador público, porque entidade privada, e do Patrocinador empresa, porque pessoa jurídica sem fins lucrativos.

Além disso, RESERVA DE EFPC não deve ser confundida com CAPITAL DE EMPRESA. Capital de empresa é PROPRIEDADE TAMBÉM DO ACIONISTA OU DO SÓCIO. Reserva de Plano de Benefícios É PROPRIEDADE DA EFPC (um tipo especial de SEGURADORA) ou, como outros entendem, um FIDEICOMISSO que a EFPC DEVERÁ NA ÉPOCA OPORTUNA TRANSFERIR PARA OS PARTICIPANTES. Nada, pois, tem a ver com JUSTIÇA DISTRIBUTIVA, com Princípio de PROPORÇÃO CONTRIBUTIVA. E, finalmente, a LC 109 claramente manda que O EXCESSO DE RESERVA DEVE SER GASTO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

E ela tem MOTIVO MUITO FORTE PARA ISSO: EVITAR QUE SE TRANSFORME A EFPC NUMA EAPC, numa EMPRESA, numa SUBSIDIÁRIA DO PATROCINADOR, numa EMPRESA LUCRATIVA EXPLORADA PELO PATROCINADOR (artigo 3º-VI da LC 109).

SPC
“A inexistência da reversão de valores como forma de revisão do plano leva à seguinte situação absurda e injusta: aumento dos benefícios. E esse aumento dos benefícios é enriquecimento ilícito.
“Sem as regras da CGPC de revisão do plano e de reversão de valores, algum fundo de pensão logo transformaria o superávit em bônus, consumindo o superávit sem observação de normas prudenciais, enriquecendo alguns, impossibilitada a atuação do órgão fiscalizador já que o plano está situado no âmbito do Direito Privado, onde o que não é proibido é permitido.”
“Sem a reversão de valores para o Patrocinador ocorreria enriquecimento sem causa do Fundo ou dos Participantes, mesmo nos casos em que suplantado o binômio necessidade-finalidade, que não tem e não pode ter outro objeto que não a prestação de serviços previdenciários.” Até aqui, a SPC.

Esse argumento já vi invocado por Juiz para negar mandado de segurança a favor dos Participantes. Não entendo essa argumentação. O aumento de benefício seria enriquecimento ilícito, conquanto seja claramente legal (artigo 19 e §3º do artigo 21 da LC 109). E o lucro do Patrocinador praeter legem e contra legem não é enriquecimento ilícito? Acho que, além de enriquecimento ilícito do Patrocinador, é descaracterização e desvirtuamento claros da EFPC. Serve também como estímulo a uma política de EMPOBRECIMENTO ILÍCITO que se implanta na EFPC, mediante reajuste anuais de benefícios de acordo com índices claramente insatisfatórios, tanto que classe alguma, nem mesmo a dos aposentados pelo INSS, os aceita, e mediante aposentadorias e pensões subcalculadas claramente ilegais, conforme atestam decisões dos Tribunais do Trabalho (TRT- 9ª Região- 1ª Turma: 05293-2010-019-09-007 RO). É contra essa política de EMPOBRECIMENTO ILÍCITO dos Participantes dos Planos de Benefícios que a LC 109 manda que o Estado atue em favor da parte mais fraca (artigo 3º-VI). E há fatos de difícil compreensão como manter abaixo de 100% aposentadorias de uns, quando outros aposentados com mais de 30 anos receberam “REVERSÃO DE VALORES”, porque desnecessárias as contribuições excedentes de 30 anos para aposentadoria ao nível de 100%! Não teria sido isso? Sinceramente, até hoje, não entendi!

Note-se que a “Reversão de Valores” para o Patrocinador, ao contrário do que afirma a SPC aí acima, é claramente proibida em vários artigos da LC 109, como já demonstramos. A “Reversão de Valores” parece tão anômala que um advogado afirmou em juízo que ela é INÉDITA NO DIREITO BRASILEIRO!

SPC
“A doutrina discute a propriedade do superávit: se pertence à patrocinadora ou participante ou, ainda, se é direito da entidade. Aparentemente é do plano de benefícios, mas, como este não tem personalidade jurídica, trata-se de bem da EPC, mas, dependendo da convenção, parte do seu montante (a derivada da fração patronal) poderá voltar aos cofres da provedora através da entrega pura ou compensação futura.” Até aqui, a SPC.

Ainda bem que a SPC reconhece que o SUPERÁVIT é propriedade da EFPC. E não reconhece que ele é RESERVA? QUE ELE, O SUPERÁVIT, ESTÁ RESERVADO PARA ALGUMA COISA? Para que? O artigo 19 da LC 109, aquele artigo sempre esquecido, o diz claramente: para ser gasto em pagamento de benefícios previdenciários. O superávit é Reserva Especial é para ser gasto no PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, ou reduzindo-se a CONTRIBUIÇÃO ou aumentando-se os gastos com BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. CONVENÇÃO NENHUMA PODE ALTERAR ISSO, PORQUE É A LEI DO REGIME DA PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR QUE O MANDA.

SPC
“A Resolução CGPC foi, antes de editada, estudada pelo Departamento de Análise Técnica e pelo de Legislação e Normas da SPC, e pela Consultoria Jurídica do MPS. A reversão de valores contempla além do Patrocinador, também os Participantes. A Resolução CGPC 26 foi editada após ampla discussão das matérias nela incluídas.” Até aqui, a SPC.

Acredito. Acho, porém, que os amplos debates não conduziram ao perfeito entendimento da Constituição e das Leis Complementares 109 e 108. Sabemos que não existe infalibilidade na sociedade humana.

SPC
“Para obstar o enriquecimento sem causa, num plano de benefícios de EFPC, é possível a reversão de valores, como etapa final de saneamento da situação de superávit...” “Esta deve obedecer à proporcionalidade contributiva, tal como no caso do saneamento do déficit, sob pena de enriquecimento ilícito.”
“A necessidade da observância da proporcionalidade contributiva se avulta ainda mais nos casos de planos de previdência privada complementar fechada sob a disciplina da Lei Complementar nº 108, de 2001, onde o patrocinador tem natureza pública.” Até aqui, a SPC.

Já vimos que a “Reversão de Valores” é que configura o ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. Já vimos que a LC 109 proíbe a “Reversão de Valores”. A LC 109 é LBPC, isto é, a Legislação Básica da Previdência Complementar. Tudo o que a LC 109 manda vale para todas as EFPC, salvo clara exceção enunciada pela LC 108. A LC 108 em parte alguma trata de “Reversão de Valores”, em parte alguma declara que, em Planos de Benefícios, patrocinados por órgão do Governo as reservas podem ser gastas em benefícios que não sejam previdenciários. Logo, esse argumento, aí acima, a favor da “Reversão de Valores” não me parece válido.

SPC
“Tanto o déficit quanto o superávit apresentam um “desequilíbrio” para o plano, merecendo uma revisão do plano para se estabelecer a normalidade e a volta ao equilíbrio.
E não poderia ser diferente para a resolução do problema, já que instalado o déficit (desequilíbrio) ou o superávit (desequilíbrio) todas as necessidades desses equacionamentos devem ser revestidos ou aportados, por todos os integrantes da relação de previdência complementar, ou seja, pelos patrocinadores, participantes e assistidos.” Até aqui, a SPC.

Não é isso o que diz a LC 109 no seu artigo 19, no artigo 31-§1º, no artigo 32, no §3º do artigo 21e o contrato de Patrocínio (artigo 7º-Parágrafo único da LC 109). Já os analisamos por diversas vezes.

SPC
“Sendo possível a comprovação de todas as condicionantes, admitir-se-á como possível a reversão de valores às partes que aportaram contribuições – patrocinadores, participantes e assistidos, considerando que a finalidade do plano de benefício definido, de dar ao assistido um renda que lhe garanta um padrão de vida semelhante ao que possuía durante o período laboral, foi plenamente atingido. Em outras palavras, foge ao objetivo do plano previdenciário promover a extensão da renda além daquele patamar salarial que deu origem ao próprio benefício, pois o preceito previdencial não é o dar ganho real aos benefícios.” Até aqui, a SPC.

Admito que a Previdência Social não foi instituída para proporcionar nível de vida superior ao do tempo da atividade. Mas, o problema é que ela tende a proporcionar nível de vida INFERIOR. Além disso, se ela pode dar nível superior, dividindo o superávit com o Patrocinador, por que não pode dar sem dividir? Será que os cálculos atuariais são tão falhos que dão condições para que a EFPC possa obter renda tão alta que torne todos os Participantes ricos? Seria essa a situação dos Participantes dos Planos de Benefícios existentes? Existe algum estudo a respeito ou é apenas suposição, pretexto para comprovar uma tese que se quer aceita. Como podem ocorrer erros atuariais tão exagerados que tornem toda uma coletividade de mais de centena de milhar de pessoas RICAS ILICITAMENTE, cumprindo-se o artigo 18 da LC 109 e outros acima citados, quando tratamos desse assunto?

Ah! Se os CEOS aposentados de determinada Patrocinadora pudessem usufruir, como contratado no seu contrato de trabalho no ingresso da empresa, aposentadoria no valor igual à remuneração atual dos seus CEOS! E melhor ainda dos CEOS de sua EFPC! Esse argumento do ENRIQUECIMENTO ILÍCITO tem até a feição de pretexto! Será?

Já vimos que a Justiça do Trabalho diz que há EFPC pagando aposentadoria e pensão em valor inferior àquele a que se tem direito. Há EFPC afirmando que não tem reservas para proporcionar aposentadoria e pensão no valor que a Justiça do Trabalho diz que foi o contratado entre empregador e empregado. Há EFPC promovendo “Reversão de Valores” para o Patrocinador e afirmando que NÃO POSSUI RESERVAS PARA AUMENTAR PENSÃO DE VIÚVAS E DEPENDENTES INVÁLIDOS QUE RECEBEM TÃO SOMENTE 60% DO VALOR DA APOSENTADORIA DO FALECIDO! TEM-SE NOÇÃO DO QUE SIGNIFICA ISSO PARA TANTA GENTE NAS AGRURAS DO SOFRIMENTO E SOBRETUDO DA ANGÚSTIA DE QUEM ESTÁ ENCARANDO A FACE HORRENDA DA MORTE, como se expressa Shakespeare?

Os Estatutos dessa mesma EFPC de 1980 continha o seguinte artigo: “Em caso de EXTINÇÃO DA CAIXA, o patrimônio remanescente, depois de liquidado seu último compromisso, se transferirá para o (Patrocinador), QUE O APLICARÁ NA ASSISTÊNCIA AOS SEUS FUNCIONÁRIOS.” Essa é a ideia de Previdência Social: os bens da Entidade Previdenciária SOMENTE podem ser gastos em benefícios previdenciários. ISSO NÃO CONFIGURA ENRIQUECIMENTO ILÍICITO. ISSO É LEGAL, CONSTITUCIONAL, PREVIDÊNCIA SOCIAL.



2 comentários:

  1. Dileto colega Edgardo.

    Sobre a última frase de seu texto, fiquei bastante decepcionado quando na época tomei conhecimento dela e que se tratava de justificativa de um Juiz sentenciando uma ação em que aposentado reivindicava direitos junto a uma EFPC. Escreveu o magistrado: "...A Previdência Social não foi criada para promover o enriquecimento ilícito...". Paradoxal é esta mesma Justiça acolher transferência de Patrimônio de aposentados de uma EFPC para distribuição de dividendos ao Capital, como tem acontecido entre bb x previ. Cabe a pergunta: O que é enriquecimento ilicito?

    ResponderExcluir
    Respostas
    1. Prezado Mesquitasantana

      Nestas minhas aventuras atuais pelo espaço do Direito, espantou-me a ausência de lógica no âmbito jurídico dos trabalhos e das sentenças. Toda argumentação a favor da REVERSÃO DE VALORES simplesmente ARRANCA da LC 109 o artigo 19. Ele não existe. Para mim ele é tão PRINCIPAL QUANTO O 1º ARTIGO. Isso contrasta com o que assisto no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL pela televisão.
      Edgardo

      Excluir