segunda-feira, 2 de julho de 2012

194. O Contratado


No ano passado, o Ministério da Previdência Social enviou à Câmara Federal o Ofício nº 118/ 09/08/2011, em resposta ao Requerimento de Informação nº 720, de 2011, de autoria do Deputado Chico de Alencar.

Esse ofício encerra-se com um punhado de argumentos, utilizados pela Secretaria das Políticas de Previdência Complementar no propósito de convencer da legalidade da “Reversão de Valores” para o Patrocinador e da sua utilidade para o bem público. Estamos iniciando a análise crítica desses argumentos. Ocupamo-nos hoje com o argumento do contratado, que até foi também recentemente invocado para essa mesma finalidade, por uma advogada de banca de prestígio de importante capital de Estado.

SPPC
“A EFPC administra planos de benefícios, cujas reservas garantem o pagamento dos benefícios CONTRATADOS...Ressalte-se que a Reserva Especial não é destinada exclusivamente à melhoria de benefícios, sendo essa uma das possibilidades de sua utilização haja vista que as reservas foram constituídas por patrocinadoras, participantes e assistidos para atender os compromissos contratados...” E conclui afirmando que nada autoriza que se proporcionem benefícios acima do CONTRATADO.” Até aqui, a SSPC.

De fato, o artigo 202 da Constituição Federal, aquele que institui o Regime de Previdência Privada Complementar prescreve: “O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o BENEFÍCIO CONTRATADO, e regulado por lei complementar.”

Qual é o benefício contratado no Plano de Benefício proporcionado por uma entidade, regida pelo Regime de PREVIDÊNCIA Privada Complementar? Benefício PREVIDENCIÁRIO. O que é um benefício previdenciário? A prestação em sequência de quantias pecuniárias, destinadas ao sustento de uma pessoa física incapacitada de trabalhar ou legalmente equiparada.

A resposta é equivalente a essa precedente, se consultarmos o artigo 201 da Constituição Federal, onde consta o elenco de benefícios que a Previdência Social concede: “cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxilio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.”

Logo, invocando-se a Constituição, o argumento do contratado PROÍBE, em vez de PERMITIR, a utilização das RESERVAS para pagamento da “Reversão de Valores” para o Patrocinador, porque não é benefício previdenciário, não é CONTRATADO pela PREVIDÊNCIA, NEM PODE SER. Ele prova exatamente o oposto! Sinceramente, não percebo como possa alguém estar persuadido de que esse argumento possa convencer a outrem da constitucionalidade da “Reversão de Valores” para o Patrocinador, que é pessoa jurídica, não é pessoa física, e, portanto, não pode ficar incapacitada para o trabalho, nem pode morrer, nem precisa de sustento para viver, porque não vive!

A argumentação da SPPC, aí em cima, carrega a insinuação de conjugar o argumento do contratado com o do Princípio da Proporção Contributiva que já criticamos exaustivamente no texto anterior. Aproveito, todavia, para recordar o desprezo pelo artigo 193 da Constituição Federal (“A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”), que nutrem os defensores da “Reversão de Valores” e a verdadeira idolatria pelo Princípio da Proporção Contributiva.

Estranho igualmente o silêncio que cursos de Direito Constitucional dedicam a esse artigo, que os constituintes julgaram tão importante que ele SOZINHO é UM CAPÍTULO, O PRIMEIRO, do momentoso Título VIII que trata da ORDEM SOCIAL. Receio que ou não entendam o que pretenderam os Constituintes ou o receiem.

O que diz esse artigo 193? Que a SOCIEDADE BRASILEIRA ORGANIZADA e FELIZ exige que todos os cidadãos hígidos assumam a responsabilidade pelo seu sustento e trabalhem para obtê-lo, e que todos os cidadãos incapacitados para o trabalho têm o direito de exigir daqueles cidadãos hígidos o sustento que eles próprios não estão aptos a conseguir. O que esse artigo está prescrevendo? Que a ORDEM SOCIAL, que o BEM PÚBLICO, SE CONQUISTA PELO TRABALHO E PELA JUSTIÇA SOCIAL conjugados, que a ORDEM SOCIAL É O ESPAÇO DA JUSTIÇA SOCIAL, espaço sob sua égide, onde a JUSTIÇA DISTRIBUTIVA SE LHE SUBORDINA. Aquele Princípio da Proporção Distributiva tem seu lugar aqui neste espaço da ORDEM SOCIAL, MAS ELE NÃO COMANDA A PREVIDÊNCIA SOCIAL.

Aqui, quando se trata de EFPC, não se está tratando de uma SOCIEDADE EMPRESA, cujos resultados são lucros e são distribuídos pelos sócios capitalistas segundo o critério da proporção contributiva. A EFPC é um pessoa jurídica sem fins lucrativos, cuja única finalidade é administrar contribuições, prêmios de seguro, para acumular RESERVAS, que garantam os BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS. Apelar para o critério da proporção contributiva aqui nos gastos das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS é SUBVERTER A ORDEM SOCIAL CONSTITUCIONAL, é ignorar TODO UM CAPÍTULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, é não entender o PEREGRINO VALOR QUE LHE ATRIBUÍRAM OS CONSTITUINTES. O bem público exige o respeito ao CAPÍTULO I DO TÍTULO VIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

A Constituição, todavia, manda que leis complementares estruturem o Regime da Previdência Privada Complementar. São duas as leis complementares: a LC 108/2001 e a LC 109/2001, esta considerada a Lei Básica da Previdência Complementar.

A LC 109 prescreve o seguinte:
Art.2º: A Previdência Privada Complementar é um negócio que SÓ PODE SER CONTRATADO com uma EPC (Entidade da Previdência Complementar), e na forma de Plano de Benefícios Previdenciários.
Art.4º: A EPC pode ser EFPC (Entidade Fechada de Previdência Complementar) e EAPC (Entidade Aberta de Previdência Complementar).
Art.2º e 36: A EAPC é sempre uma sociedade anônima, isto é, uma empresa, uma sociedade constituída com a finalidade de obter LUCRO negociando Planos de Benefícios Previdenciários com qualquer pessoa física, mas cuja principal finalidade é a plena execução dos Planos de Benefícios. A finalidade de proporcionar benefícios previdenciários é mais importante do que a de obter lucro! Isso é JUSTIÇA SOCIAL!
Artigo 31: A EFPC é sempre uma pessoa jurídica SEM FINS LUCRATIVOS, fundação ou sociedade civil, cujo acesso só é permitido a empregados de determinada empresa ou empresas, a determinados servidores públicos, ou então a determinados associados ou membros de pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial.
Artigo 31: o Patrocinador é a empresa a que pertencem os empregados ou o órgão público a que pertencem os servidores públicos.
Artigo 32: A EFPC existe para administrar e executar EXCLUSIVAMENTE planos de benefícios previdenciários

Assim, dos artigos 2º, 31 e 32, concluímos que a EFPC é pessoa jurídica bem especial, cuja razão de existir é EXCLUSIVAMENTE acumular recursos monetários em quantidade tal que garantam o tranquilo pagamento dos benefícios previdenciários contratados, a servidor de empresa privada, ou a servidor de órgão público, ou a membro de algum tipo de associação.

Artigo 34: A EFPC tem OBRIGATORIAMENTE Conselho Deliberativo, Conselho Fiscal e Diretoria Executiva. Os Conselhos serão constituídos, no mínimo em um terço, de participantes.

Até aqui temos duas pessoas jurídicas: a EFPC e o Patrocinador. Pessoas jurídicas bem distintas. Aquela com uma única e especializada destinação, a saber, negociar Planos de Benefícios Previdenciários, de cujo negócio não pode advir lucro. Ela somente existe para proporcionar benefícios previdenciários. Já o Patrocinador é uma empresa ou uma associação ou uma entidade estatal.

O artigo 13 da LC 109 determina que uma pessoa jurídica se torna PATROCINADOR DE UM PLANO DE BENEFÍCIOS mediante a assinatura de um contrato de adesão a um determinado Plano de Benefícios, administrado e executado pela EFPC, contrato esse entre o Patrocinador e a EFPC. O contrato, portanto, é entre a empresa e a EFPC. E é contrato de Patrocínio de um Plano de Benefícios Previdenciários. O Patrocinador, portanto, é patrocinador de um Plano de Benefícios, não é Patrocinador da EFPC. Tão distintas são as pessoas jurídicas do Patrocinador e da EFPC, que elas podem produzir contratos entre si, implicando inclusive todas as consequências jurídicas como cobrança de direitos e obrigações, registros contábeis próprios e separados, até ações executivas junto aos tribunais competentes. Como a EFPC é uma entidade sem fim lucrativo, embora com certo alcance econômico, ela não é subsidiária da empresa Patrocinadora, nem sequer pertence ao seu grupo econômico.

O artigo 2 informa que, mediante o CONTRATO de PATROCÍNIO, o Patrocinador só tem um propósito: proporcionar a seus funcionários a oportunidade de contratar com a EFPC que lhes administre reservas para pagar benefícios previdenciários. É esse o ÚNICO PROPÓSITO da assinatura desse contrato, como aliás está bem claro no artigo 13 (patrocínio de um Plano de Benefícios Previdenciários).

Os artigos 14-IV, 20 e 21 indicam que o Patrocinador tem a obrigação de contribuir (CONTRIBUIÇÃO) para a formação dos recursos do Plano de Benefícios Previdenciários e a EFPC tem o direito a essa contribuição.

O artigo 41-§2º confere ao Patrocinador a obrigação da supervisão sistemática do funcionamento da entidade fechada. Essa supervisão não significa “gestão”, mas simplesmente fiscalização metódica, tanto assim que essa lei se reporta a essa supervisão, quando trata da fiscalização estatal e, nos artigos 3º-II e 5º, já prescrevera essa mesma supervisão como direito do Estado. Ninguém ousaria dizer que o Estado é, por isso, gestor da EFPC.

O artigo 7º manda que o Plano de Benefícios Previdenciários mantenha o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial. Prescreve os diversos tipos de Planos de Benefícios que podem ser constituídos. Focamos aqui o Plano de Benefícios Definidos. O artigo 9º manda a EFPC constituir reservas técnicas, provisões e fundos. O artigo 18 manda que, pelo menos anualmente, se faça o plano de custeio. Para que? Esse mesmo artigo o diz: “que estabelecerá o nível de CONTRIBUIÇÃO necessário à constituição das RESERVAS GARANTIDORAS DE BENEFÍCIOS, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas.” Este artigo está prescrevendo a permanente igualdade do valor total dos recursos do Plano de Benefícios com o valor total das obrigações assumidas. E diz como resolver, a saber, ajustando o valor da Contribuição!

O artigo 19, aquele que é esquecido, que parece nem existir, quando se pretende defender a “Reversão de Valores”, prescreve: “As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.” Permitam-me oferecer uma redação mais óbvia: As contribuições, que ingressam no Plano de Benefícios como RESERVAS SERÃO GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.” O leitor certamente aceitará, considerado que RESERVA É RECURSO COM DESTINAÇÃO FIXADA, como equivalente, esta outra fórmula, mais breve e mais óbvia: “As Reservas do Plano de Benefícios SOMENTE serão GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.” Penso, então, que posso sintetizar todo esse MANDAMENTO do artigo 19 apelidando a Reserva de um Plano de Benefícios de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS. Então, caro leitor, interrogo-lhe: que benefício pode ser CONTRATADO para ser pago com RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS? BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Óbvio, não é? É o próprio artigo 19 da LC 109 que o afirma. Logo, é um tremendo equívoco apelar para a LC 109, tanto quanto foi para a Constituição, para invocar o CONTRATADO como argumento a favor da “Reversão de Valores”. Esse argumento, ao contrário, proíbe-a. E até a própria Resolução CGPC 26 reconhece que não é benefício previdenciário, tanto que não ousa atribuir-lhe essa alcunha.

Mas, quem é o destinatário dos benefícios previdenciários? Os artigos 8º e 9º dizem que a pessoa física do empregado, mediante inscrição, adere ao Plano de Benefícios Previdenciários, e dele se torna Participante, e se torna Assistido, ele o Participante ou seu beneficiário, quando em gozo do benefício de prestação continuada. O Artigo 14 supõe que o Participante seja sujeito da obrigação de Contribuir e sujeito do direito de receber os benefícios previdenciários.

Do acima exposto, concluímos com os Mestres do Direito Previdenciário que se é Participante e Assistido em razão de um contrato de adesão sinalagmático, onde a outra parte é a EFPC. Assim a relação jurídica previdenciária complementar efetivamente é o resultado de duas relações jurídicas, oriundas de dois contratos com a mesma pessoa jurídica, a EFPC: o contrato de Patrocínio (da empresa com a EFPC) e o contrato de Participação (da pessoa física do servidor com a EFPC). Aquele é um contrato unilateral. Este é um contrato bilateral, sinalagmático.

Do que analisamos até aqui, já podemos concluir que GASTOS DE RESERVAS SÓ PODEM SER FEITOS PARA PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CONTRATADOS POR PARTICIPANTES, porque SÓ O CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO É SINALAGMÁTICO, isto é, SÓ O PARTICIPANTE CONTRATOU pagar CONTRIBUIÇÃO E receber BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Recebendo, pois, benefícios pagos mediante GASTOS DE RESERVAS de PLANOS DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, o PATROCINADOR NÃO APENAS PRATICA UM ATO PRAETER LEGEM, mas também CONTRA LEGEM, e igualmente NÃO CONTRATADO, já que não os contratou nem pode contratá-los. É óbvio que todo este esquema de estrutura e funcionamento da EFPC foi posto em LEI precisamente para que o Patrocinador se DESONERASSE DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. O Patrocinador não quer assumir essa obrigação de pagamento de benefícios NEM, muito menos, PODE PARTICIPAR COMO SUJEITO DE DIREITO AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, em virtude do que é Previdência Social, do artigo 202 da Constituição Federal e do artigo 19 da LC 109. Assim, em razão do seu CONTRATO DE PATROCÍNIO, a “Reversão de Valores” para o Patrocinador NÃO É BENEFÍCIO CONTRATADO NEM PODE SER CONTRATADO.

A SPPC, porém, insiste, a RESERVA ESPECIAL É EXCESSO. Logo, se ela for usada para pagar benefícios previdenciários, ela está pagando benefício previdenciário que NÃO FOI CONTRATADO. E isso é contra o artigo 202 da Constituição Federal.

Ora, a LC 109 consagra exatamente os dois outros artigos seguintes, 20 e 21, para prescrever como quer que se processe o reequilíbrio de Plano de Benefícios, superavitário e deficitário.

O artigo 20 manda que no final do EXERCÍCIO, a EFPC fixe o valor de equilíbrio econômico financeiro e atuarial do Plano de Benefícios, isto é, que calcule o valor de todos os benefícios contratados a pagar naquele dia final do exercício. AS RESERVAS nesse mesmo valor são as RESERVAS MATEMÁTICAS (são as reservas que serão gastas nos pagamentos desses benefícios CONTRATADOS). Excesso de RESERVAS até 25% do valor das reservas matemáticas são RESERVAS DE CONTINGÊNCIA (reservas que serão gastas nesses mesmos pagamentos, em caso de eventual desfalque nas reservas matemáticas). Excesso sobre essas duas reservas é “RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO DE BENEFÍCIOS”.

Percebeu, caro leitor. Já foram feitos todos os cálculos econômico-financeiros e atuariais. Já está tudo bem ajustado. E SOBRARAM RESERVAS! Reservas PREVIDENCIÁRIAS, é óbvio. O que manda a LC 109? Façam a revisão do Plano de Benefícios PREVIDENCIÁRIOS. Ou reduzindo o ingresso de RESERVAS ou aumentando a saída de RESERVAS. Depois de estabelecido o VALOR DE EQUILÍBRIO DAS RESERVAS, e depois de CONSTITUÍDAS até RESERVAS DE CONTINGÊNCIA, há outra forma de processar a ELIMINAÇÃO DA RESERVA ESPECIAL? Pode-se fazer mediante “Reversão de Valores” para o Patrocinador? Não, já o sabemos de sobra.

Pode-se fazer aumentando o valor dos gastos com pagamento de benefícios previdenciários, além do que foi contratado? Pode, já que o artigo 20 está permitindo ao dizer “para revisão do plano de benefícios”.

Isso está expressamente afirmado no artigo 21-§3º da LC 109: “Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo..., os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO PLANO OU EM MELHORIA DOS BENEFÍCIOS.”

E reflita, caro leitor, sobre o que manda o artigo 21-§2º:“O equacionamento referido no caput (reequilíbrio de plano deficitário) poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou REDUÇÃO DO VALOR DOS BENEFÍCIOS A CONCEDER, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.” Ele manda reduzir os benefícios dos Participantes, mas não os dos Assistidos. Então, se pode reduzir, porque não pode aumentar? Aqui, sim, se aplica a interpretação extensiva do Princípio da Isonomia: trata-se do mesmo contrato, o Contrato de Participação, e do mesmo objeto, a saber, o benefício contratado. Estanho, não é? Lembram-se de invocar o Princípio da Proporção Contributiva numa interpretação extensiva que transporta um direito de UM CONTRATO PARA OUTRO, de UM CONTRATO SINALAGMÁTICO para OUTRO QUE É UNILATERAL, DE SUJEITO DE DIREITO para OUTRA PESSOA QUE NEM INTEGRANTE DO OUTRO CONTRATO É, mas ESQUECE DE APLICAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ONDE SE TRATA DO MESMO CONTRATO, DO MESMO DIREITO, DO MESMO OBJETO E DO MESMO SUJEITO! Omito a minha opinião. Deixo-a ao foro íntimo de cada leitor.

Se o Plano de Benefícios Definidos não deixa de ser definido, reduzindo o benefício contratado, não deixará igualmente de sê-lo quando é acrescido. É óbvio, não é? E, é óbvio, ninguém dirá que ele deixa de ser um plano de benefício definido, só porque, eventualmente, num determinado momento, o valor do benefício definido passou a ser definido por valor maior. Só quem nega essa obviedade é quem defende a “Reversão de Valores”... não é verdade? E há mais. Quem admite que pode ser aumentado é a própria Resolução GCPC 26: artigo 20-III: “melhoria dos benefícios...”

Finalmente, caro leitor, leia o artigo 20 da Resolução CGPC 26 e RETIRE A “REVERSÃO DE VALORES”, o que restou para eliminar a RESERVA ESPECIAL? SOMENTE REDUZIR CONTRIBUIÇÕES OU AUMENTAR BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS!

Sinceramente, os defensores da “Reversão de Valores” para o Patrocinador não convencem. Nem tem base jurídica alguma aquela afirmação da sentença que analisamos em texto anterior: “As hipóteses de revisão do superávit não constam de rol fechado da LC 109/01. Há apenas menção exemplificativa à redução de contribuições. No entanto, não há como negar que outras espécies de revisão poderão ser adotadas.” Não, só existe a seguinte alternativa: ou redução de Contribuição ou aumento de benefício previdenciário.

Deixo, porque óbvia e oportuna nesta discussão, uma orientação ministrada pelo Mestre Wladimir Novaes Martinez (pg.1358): “Quando perfilham os preceitos constitucionais –a LC 109/2001 e seu decreto regulador -, a principal fonte formal de consulta imediata do administrador da EFPC é, nesta ordem, o Estatuto Social e o Regulamento Básico.” Noutros termos, Estatuto Social e Regulamento Básico, isto é, o CONTRATADO, só podem ser O CONSTITUCIONAL E O LEGAL.

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