256.Repensando a Retirada de Patrocínio

Consta que amanhã o Conselho Nacional da Previdência Complementar estará reunido para aprovar as diretrizes para a autorização da Retirada de Patrocínio, instituto previsto no artigo 25 da Lei Complementar 109/01.

Espero que os representantes dos Participantes hajam conseguido convencer o plenário da adoção de normas que conduzam à exata realização do objetivo dos Planos de Benefícios das EFPC, a saber, o interesse dos Participantes e Assistidos, como expressa o artigo 3º-VI da citada lei. Em razão de tão importante acontecimento, resolvi postar este texto hoje, interrompendo a sequência do assunto que havia iniciado sobre o PDS Nº 275/12 do Senador Paulo Bauer. Continuarei expondo este último assunto nas próximas postagens.

A Lei 6435/77 criou o Regime da Previdência Complementar. Entenda-se, como deduzo do que ensina Maria Helena Diniz sobre o regime de bens de casamento, estabeleceu um conjunto de normas legais aplicáveis às relações de caráter previdenciário, complementares ao Regime Básico da Previdência Social.

Essa lei 6435/77 não tratava da retirada de patrocínio. A norma que mais se aproxima desse instituto é o artigo 35-II-a: “... compete ao Ministério da Previdência e Assistência Social, através de órgão executivo a ser expressamente designado... processar os pedidos de autorização para constituição, funcionamento, fusão, incorporação, grupamento, transferência de controle e reforma dos Estatutos das entidades fechadas, opinar sobre os mesmos e encaminhá-los ao Ministro da Previdência e Assistência Social;”.

Como se constata, o que aí mais se avizinha à retirada de patrocínio é aquela atividade de “transferência de controle (da EFPC)” que, absolutamente, não se identifica com retirada de patrocínio.

Igualmente o Decreto 81.240/78, que disciplinou a aplicação da Lei 6435/77, não tratava do instituto de retirada de patrocínio. Ele simplesmente repete a lei, em seu artigo19-a: “`SPC, como responsável pela execução do controle e fiscalização dos planos de benefícios e das atividades das entidades fechadas, compete: processar os pedidos de autorização para constituição, funcionamento, fusão, incorporação, grupamento, transferência de controle e reforma dos estatutos das entidades fechadas, opinar sobre os mesmo e encaminhá-los ao Ministro da Previdência e Assistência Social;”.

Onze anos transcorridos da promulgação da Lei 6435/77, já em plena fase histórica do retorno da ideologia neoliberal à cena econômica, social e política internacional, que destruiu o Muro de Berlim, desmoronou a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, riscou do mapa político terrestre as repúblicas socialistas e até converteu à economia do mercado e da propriedade privada a China Comunista de Mao Tsé Tung, foi expedida, no próprio ano, mas antes da promulgação da Constituição do Bem Estar Social, no ano de 1988, a Resolução MPAS/CPC Nº 6/88, exatamente com o propósito de fixar “os procedimentos relativos a retirada de patrocinadora de EFPP”.

No meu entendimento, a Retirada de Patrocínio foi criada pela Resolução MPAS/CPC Nº 6/88. Era, pois, uma inovação, uma ilegalidade e uma inconstitucionalidade, em razão do artigo 150-§2º da Constituição Federal de 1967: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Proclamada a Constituição Federal de 1988, a Retirada de Patrocínio continuou, na minha opinião, inovação, ilegalidade e inconstitucionalidade, porque essa nova Constituição repetiu esse mesmo preceito no artigo 5º-II.

Essa Resolução MPAS/CPC Nº 6/88 é muito reduzida. As diretrizes constavam do anexo. O artigo 2.2 da Resolução já colocava fora do círculo decisório o Participante: o Participante apenas tem o direito a dados e informações sobre o processo.

Algo incompreensível, porque ele é a parte principal da relação previdenciária. Ela existe para o Participante. É o maior interessado, porque é o único beneficiário, o único possível prejudicado pela retirada de patrocínio. E, se bem que não participe da relação jurídica do Patrocínio, assunto restrito ao Patrocinador, sujeito da obrigação, e à EFPC, sujeito do direito, o Contrato de Participação entre ele e a EFPC, inclui, como uma das principais cláusulas, o Patrocínio do Empregador. O Contrato de Participação, que é oferecido ao Participante pela EFPC, contém o Empregador como Patrocinador do Plano de Benefício.

O PATROCÍNIO É, POIS, DIREITO ADQUIRIDO E ATO JURÍDICO PERFEITO (artigo 150-§3º da CF de l967 repetido no artigo V-XXXVI da CF de 1988). A retirada de Patrocínio, sem o consentimento do Participante, parece-me, portanto, INCONSTITUCIONAL. Ela também, seria ILEGAL, porque feria o artigo 1916 do Código Civil da época que exige probidade e boa fé na execução e na conclusão do contrato, bem como considerava nula cláusula que, no contrato de adesão (é o caso do Contrato de Participação) estipulasse a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Esses preceitos continuam no Código Civil atual nos artigos 422 e 424.

O anexo a essa Resolução contém as diretrizes que devem reger o processo de Retirada de Patrocínio das EFPC. Se entendi essas diretrizes, manda-se calcular, em valor presente, o total da obrigação (reserva matemática) da EFPC com relação a todos os Participantes, ativos e assistidos. Se o valor total do ativo do Plano de Benefícios bater com esse valor, tudo bem, nada monetário a exigir na sua Retirada. Se o valor do ativo for inferior, o Patrocinador ou paga ou garante o pagamento da parte que lhe cabe (item 4 e 5). Se o valor do ativo for superior, a SOBRA será repartida SOMENTE entre os PARTICIPANTES (item 6).

Mais um argumento histórico contra o estranho instituto da REVERSÃO DE VALORES. Em 1988 a Resolução MPAS/CPC Nº6 mandava, obediente à Lei 6435/77 que toda SOBRA da RESERVA MATEMÁTICA se distribuísse SOMENTE ENTRE OS PARTICIPANTES. Mais um argumento contra a adoção desse estranho instituto nas atuais normas de Retirada de Patrocínio.

É verdade que as diretrizes dizem que o processo de Retirada se inicia com um requerimento dirigido à SPC pela EFPC com justificativa. Isso assinala-me que a Retirada de Patrocínio só deveria ocorrer por INTERESSE DA EFPC, jamais por interesse do Patrocinador.

A LC 109/01, promulgada na época do Governo Social Democrata, e certamente inspirada em políticas econômicas neoliberais, que hoje se demonstram insatisfatórias, haja vista a situação econômica da Europa e Estados Unidos em contraste com a do Leste Asiático, mormente a China, criou o instituto da Retirada de Patrocínio no artigo 25.

Ela diz que o órgão regulador e fiscalizador PODERÁ AUTORIZAR. Mas, ela não diz quais são os critérios para conceder essa autorização. Ela apenas afirma que, NO CASO DE AUTORIZAÇÃO, deve ser cumprida uma condição: o direito adquirido deve ser respeitado.

Entendo que, antes de tudo, devem-se estabelecer e discutir os critérios para conceder a autorização da retirada de patrocínio. Entre esses critérios deveriam estar os seguintes:

- respeito aos artigos 422 e 424 do Código Civil (pacta sunt servanda, probidade, boa fé);

- respeito ao artigo 3º-VI da LC 109: a retirada de patrocínio guie-se pelo interesse dos Participantes e Assistidos, não pelo interesse do Patrocinador;

- esse artigo 25 da LC 109/01 só tem valor a partir da data da promulgação, a saber, não rege os Contratos de Participação firmados antes de 29 de maio de 2001.

Entendo, também, que a Retirada do Patrocinador deve respeitar o inequívoco mandamento da LC 109, contido nos artigos 19 e 20, a saber, que as RESERVAS DE CONTINGÊNCIA e ESPECIAL NÃO SEJAM REPARTIDAS COM O PATROCINADOR RETIRANTE, como mandava a MPAS/CPC Nº6/88 a respeito da SOBRA de Reservas Matemáticas, mas que sejam repartidas exclusivamente com Participantes e Assistidos.