318. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - XIV (continuação)

Neste texto pretendo analisar cada um dos 10 parágrafos (44/53) da  CONTESTAÇÃO, que constitui o processo de argumentação que extraiu da LC 109/01 o PRINCÍPIO DA DESCONECTAÇÃO.

 

O parágrafo 44 da CONTESTAÇÃO resume-se nestas expressões: “... (os juízes e ministério público demonstram) que reversão de valores (não) seria equiparável a uma distribuição de lucros...a reversão de valores àqueles que contribuíram à maior a um plano de previdência visa justamente a evitar que o plano de previdência busque lucros e funcione como banco ou fundo de investimento sem a devida fiscalização do Banco Central ou da CVM.”

 

Minha opinião.

Entendo que nessas expressões existem duas ideias. A primeira é que a aplicação das reservas previdenciárias no mercado financeiro pode, a certa altura do nível das reservas, transformar-se de mera renda de poupança para lucro (renda de investimento, capital, empresa). A segunda é que a Reversão de Valores nunca é distribuição de lucros.

 

Examinemos a primeira ideia. O artigo 31 da LC 109/01 diz que uma EFPC ou é uma sociedade civil ou uma fundação, sem fins lucrativos. Logo, ela não é empresa, não tem capital, não faz despesa de investimento para dela extrair lucro). Enquanto isso, o artigo 9º manda aplicar as reservas no mercado financeiro. Logo, a LEI NÃO CONSIDERA LUCRO ESSA RENDA obtida no mercado financeiro. E, muito menos existe, em qualquer artigo da LC 109/001, mandamento determinando que essa renda de poupança se transforma em renda de capital, de empresa,  de despesa de investidor no mercado de produto ou de serviço, QUANDO AS RESERVAS ATINGEM O NÍVEL DO VALOR DOS BENEFÍCIOS CONTRATADOS. Ao contrário, existe o ARTIGO 20 que diz que essas reservas excedentes até 25% são GARANTIAS, vinculadas para sempre ao pagamento de benefícios previdenciários. E diz mais que QUALQUER VALOR DE RESERVA, EXCEDENTE A ESSE EXCESSO DE 25% PODE PERMANECER POR ATÉ TRÊS ANOS CONSECUTIVOS COMO RESERVA, isto é, também vinculado ao pagamento de benefícios previdenciários! É isso que EU LEIO NA LC 109/01. Noutras palavras, a renda de aplicação proveniente da aplicação das reservas no mercado financeiro é sempre, em qualquer circunstância, RENDA DE POUPANÇA, auferida por POUPADOR, ofertante de recursos no mercado financeiro, que tem na outra ponta o demandante de recursos, o INVESTIDOR, que GASTA esses recursos na formação do CAPITAL que irá transformar bens  de menor valor em bens de maior valor, cuja diferença constitui exatamente o LUCRO. Renda financeira é a renda de quem poupa. Lucro é a renda de quem gasta capital, de quem investe.

 

Já no que tange à segunda ideia. Conheço uma EFPC, cujo Patrocinador é um banco. No final do exercício de 2010, a EFPC creditou-lhe R$7,5 bilhões, metade do valor da RESERVA ESPECIAl, registrado no terceiro exercício consecutivo. O Patrocinador correspondeu ao lançamento e esse fato contábil elevou-lhe o resultado nesse exato montante. Em razão disso, ele não só aumentou o valor do lucro que coube a cada acionista, mas ainda aumentou a gratificação de participação nos lucros de seus conselheiros e dirigentes, administradores e até funcionários em geral! A Reversão de Valores é ou não é distribuição de lucro?!

 

O parágrafo 45 da CONTESTAÇÃO afirma: “(Os dispositivos da Resolução CGPC 26/08) visam a impedir que a gestão das contribuições tenha por finalidade precípua a obtenção de lucro.”

 

Minha opinião. 

Por tudo o que expliquei acima inexiste esse risco na administração financeira de uma EFPC. Mais, Patrocinador empresa, como também expliquei, não é desfalcada do valor da contribuição, no ato de sua transferência para a EFPC. Esse valor ele recolhe do mercado, como parte que lhe cabe na própria parcela de enriquecimento do mercado que ele provocou com sua atividade. Assim, é evidente que o Patrocinador empresa obtém lucro com a Reversão de Valores, se enriquece ilicitamente, porque, como a própria CONTESTAÇÃO atesta, a EFPC não existe para propiciar lucro a NINGUÉM, muito menos ao Patrocinador, mero sujeito da obrigação de contribuir na relação jurídica de Patrocínio!

 

O parágrafo 46 da CONTESTAÇÃO prossegue: “Só será revertido, portanto, o que estiver realmente sobrando no plano, sem qualquer vinculação com a atividade previdenciária do fundo... De fato, o que pode ser objeto de reversão de valores é justamente um excesso de recursos desnecessário para garantir os benefícios do plano.”

 

Minha opinião.

É verdade neste sentido: excesso de recursos desnecessário para garantir o pagamento dos benefícios previdenciários no exato valor atualmente contratado. Mas, isso não significa que ESSE EXCEDENTE DE RESERVA ESTEJA DESVINCULADO DO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, como já exaustivamente demonstrei. Não. O artigo 20 diz que se está distribuindo RESERVA PREVIDENCIÁRIA, isto é, segundo o artigo 19, recursos que só podem ser gastos no pagamento de benefícios previdenciários.

O raciocínio desenvolvido neste parágrafo 46 da CONTESTAÇÃO fulcra-se na ideia de que o valor contratado de benefícios é fixo de tal forma que nada obriga que ele seja ultrapassado. O amigo leitor lembra-se de que a CONTESTAÇÃO insistiu naquele princípio de que a Previdência Complementar é de direito privado (texto 308 deste meu blog, A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP – IV)? Pois é, é essa ideia que está por trás desse parágrafo 46 da CONTESTAÇÃO: o valor contratado é intransponível. Não, não é verdade. Existe o mandamento da LC 109/01, o artigo 19, que diz o seguinte: “mesmo que ultrapasse o valor máximo de benefício contratado, a RESERVA ESPECIAL SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. A LC 109/01 não estabelece valor teto para contrato de benefícios previdenciários. Ela somente exige IGUALDADE entre o valor das reservas e o valor do benefício contratado, como limite mínimo de reserva previdenciária (artigo 7º). O compromisso contratual é pagar o valor contratado de benefícios previdenciários, mas, ocorrendo EXCEDENTE DE RESERVA AO NÍVEL DE RESERVA ESPECIAL POR TRÊS EXERCÍCIOS CONSECUTIVOS, o artigo 20 OBRIGA QUE SEJA GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ADICIONAIS, se a mera suspensão das contribuições não reequilibrar do Plano de Benefícios desequilibrado. Até a LC 108/01 admite a possibilidade de pagamento de benefícios previdenciários acima do valor contratado (artigo 6º-§§2º e 3º). A própria Resolução CGPC 26/08 o reconhece.

 

O parágrafo 47 da CONTESTAÇÃO continua o raciocínio afirmando: “Trata-se de verdadeiro excesso de contribuições... devendo o excesso entrado por erro de previsão ser restituído a quem os tiver vertido sob a forma de contribuição.”

 

Minha opinião.

De fato, esses cálculos econômico-financeiros e atuariais são cálculos de probabilidade. E esses cálculos, portanto, sempre oferecem uma margem de erro. É por isso, porque também são cálculos de probabilidade, que as informações oferecidas nas pesquisas eleitorais sempre apresentam uma margem de erro. E constatamos que as pesquisas, este ano, no primeiro turno das eleições para a presidência da república, erraram redondamente na previsão de um dos candidatos a galgar o segundo turno, porque esses cálculos também são de probabilidade. E é exatamente, por isso, que os artigos 18 e 22 da LC 109/01 insistem pela permanente calibragem do valor da Contribuição na gestão do Plano de Benefícios Previdenciários. Mas, quem vai dizer se isso é um erro é a lei, é a LC 109/01, não é a burocracia governamental e previdenciária, nem o Ministério Público.

Atente para isso. O artigo 7º da LC 109/01 exige a IGUALDADE entre o valor das reservas previdenciárias e o valor dos benefícios contratados. Já o artigo 18 admite que esses cálculos envolvem erros e, portanto, manda que se façam permanentemente os ajustes na contribuição para que se obtenha essa igualdade. E, a seguir, os artigos 20 e 21 tratam exatamente de como proceder, caso NÃO SE ALCANCE ESSA IGUALDADE:

-final de exercício, ocorreu déficit (reserva previdenciária menor que benefícios contratados)? Aumente-se o valor da Contribuição ou diminua-se o valor do benefício futuro do Participante, ou obtenha-se empréstimo ou doação, manda o artigo 21;

-final do exercício, excedente de até 25% do valor dos benefícios contratados? NÃO, NÃO O CONSIDERE ERRO, CONSIDERE REFORÇO DE GARANTIA (Reserva de Contingência) e mantenha-o no Plano de Benefícios, manda o artigo 20;

-final de exercício, qualquer excedente aos 25% das Reservas Matemáticas, seja ele de que valor for, é RESERVA ESPECIAL (isto é, não é erro, só pode ser gasto no pagamento de benefícios previdenciários, não está desconectado dessa finalidade social e pode até permanecer no Plano de Benefícios, desde que não ocorra excedente por três exercícios consecutivos), manda o artigo 20.

É isso que eu leio na LC 109/01, que o EXCEDENTE DE RESERVA NÃO É ERRO, CONTINUA SENDO RESERVA PREVIDENCIÁRIA QUE SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS!

 

No parágrafo 48 a CONTESTAÇÃO insiste em afirmar: “... (esse excesso permanecendo) no fundo de pensão indefinidamente...  seria investido no mercado e ... no futuro, o lucro correspondente poderia ser distribuído pelos interessados... Como é vedada a distribuição de lucro na previdência complementar, nada mais natural que o excesso de contribuições retorne aos cofres dos participantes, assistidos e patrocinadores, ... os que desembolsaram recursos a maior.”

 

Minha opinião.

Já a expressei várias vezes na análise desta CONTESTAÇÃO. A LC 109/01 não considera lucro a aplicação de reserva previdenciária no mercado financeiro, seja ela qual for, reservas matemáticas, de Contingência ou Reserva Especial. Considera o que ela de fato é, a saber, RENDA FINANCEIRA, RENDA DE POUPANÇA. NÃO É LUCRO, renda de capital, renda de empresa.

 

O parágrafo 49 da CONTESTAÇÃO insiste: “Os fundos de pensão não podem perseguir lucro em nenhuma hipótese... só podem investir recursos no mercado desde que tais recursos sejam destinados ao pagamento de benefícios. Garantido o pagamento dos benefícios por meio de outras reservas que não a chamada reserva especial, o excesso contabilizado nessa reserva especial deve ser revertido a quem tiver contribuído para a sua formação...”

 

Minha opinião.

Claro que a EFPC está proibida de perseguir o lucro. É por isso que elas aplicam suas reservas previdenciárias somente no mercado financeiro, para usufruir renda de poupança. E elas aplicam no mercado financeiro A TOTALIDADE DE SUAS RESERVAS (inclusive a RESERVA ESPECIAL) EXATAMENTE PARA ISSO PARA PAGAR BENEFÍCIOS  PREVIDENCIÁRIOS, como MANDAM os artigos 19 e 20 da LC 109/01, e até o 21. Já demonstramos isso, nas considerações acima expostas. Uma coisa, porém, lhe é PROIBIDA PELOS ARTIGOS 19, 20 e ATÉ PELO 21 da LC 109/01, como já provamos, PAGAR REVERSÃO DE VALORES!

 

No parágrafo 50, a CONTESTAÇÃO apela para o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 9790/99 para provar que a O GASTO DA RESERVA ESPECIAL NO PAGAMENTO DA REVERSÃO DE VALORES É LEGAL, ENQUANTO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS É ILEGAL.

 

Minha opinião.

Eis o artigo 1º da Lei 9790/99 e o seu §1ª: “Art. 1^o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.       (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014)

§ 1^o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.”

Portanto, essa Lei diz que SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS É A PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO QUE GASTA A TOTALIDADE DOS EVENTUAIS EXCEDENTES OPERACIONAIS NA CONSECUÇÃO DO RESPECTIVO OBJETO SOCIAL. Estou certo ou estou errado?

Qual é o objeto social da EFPC? Pagar benefícios previdenciários (artigo 32). Logo, a EFPC ESTÁ OBRIGADA POR ESSE PARÁGRAFO 1º DESSA LEI A GASTAR AS RESERVAS MATEMÁTICAS, DE CONTINGÊNCIA E ESPECIAL UNICAMENTE NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Estou certo ou estou errado?

 

Mais. O que é um Patrocinador? Ele nada mais é que DOADOR DE CONTRIBUIÇÃO PARA A EFPC. E o que essa lei proíbe que a EFPC faça em benefício de DOADOR? PROÍBE QUE ELA GASTE EVENTUAIS EXCEDENTES OPERACIONAIS EM PAGAMENTOS A DOADORES ! Então, a REVERSÃO DE VALORES É PROIBIDA POR ESSA LEI CLARAMENTE. ELA É ILEGAL.

 

Atentem os senhores. A Contestação lê nesse artigo a Reversão de Valores é legal!  Eu leio que ela é ILEGAL! A Contestação lê que a RESERVA ESPECIAL não pode ser gasta no pagamento de benefícios previdenciários. Eu leio que todas as RESERVAS, inclusive A RESERVA ESPECIAL, SÓ PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS! Estou certo ou estou errado?

 

No parágrafo 51, a CONTESTAÇÃO afirma: “...O escopo previdenciário do plano estará perfeitamente garantido por outras reservas... o que sobrar para reversão de valores estará totalmente desvinculado do escopo previdenciário do plano de benefícios... a esta altura já terá se exaurido o objeto social...”

 

Minha opinião.

Continua o raciocínio influenciado pelo Princípio do Direito Privado, eliminadas as interferências impositivas do REGIME e dos mandamentos e proibições das LEIS COMPLEMENTARES, especialmente a LC 109/01, a LEI BÁSICA da Previdência Complementar (Ver texto 308 deste meu blog). Já afirmamos e reafirmamos que quem diz que recursos do Plano de Benefícios estão desvinculados do seu objeto social, a saber, pagamento de benefícios previdenciários, é a LC 109/01. Ora, como já explicamos amplamente acima, os artigos 19 e 20, e até o artigo 21 dessa lei dizem que TODAS AS RESERVAS, inclusive a  RESERVA ESPECIAL, SOMENTE PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. Logo, a REVERSÃO DE VALORES É ILEGAL.

 

No artigo 52, a CONTESTAÇÃO diz: “... a própria LC 109/01 proíbe que entidades de previdência complementar... atuem como instituições financeiras ou fundos mútuos na busca de lucros nos mercados financeiros e de capitais... (mantido) no plano... o superávit em questão, visando a um infinito aumento do valor dos benefícios ou a um aumento acima do previsto contratualmente, estaria consagrada a atuação do fundo de pensão como instituição financeira ou fundo  de investimento na busca de lucros aos participantes e não na busca de pagar benefícios de natureza previdenciária.

 

Minha opinião.

As coisas estão aí muito misturadas. A LC 109/01 manda, sim, que a EFPC aplique TODAS AS SUAS RESERVAS SEMPRE NO MERCADO FINANCEIRO PARA COLHER RENDA DE POUPANÇA..

Ela não limita o valor do benefício previdenciário.

Ao contrário, ela afirma claramente (artigos 19 e 20, e até 21, como já vimos) que TODAS AS RESERVAS, inclusive a RESERVA ESPECIAL, SÓ PODEM SER GASTAS NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS.

Ela diz que EXCEDENTES, SEJAM DE QUE VALOR FOREM, podem permanecer no Plano de Benefícios POR TRÊS ANOS CONSECUTIVOS (artigo 20);

Ela manda que todas as RESERVAS, SEJAM DE QUE VALOR FOREM, SEJAM APLICADAS NO MERCADO FINANCEIRO (artigo 9), onde  as EFPC SEMPRE ATUAM  COMO OFERTANTES DE RECURSOS, isto é, como POUPADOURAS, e onde, portanto, obtêm SEMPRE RENDA DE POUPANÇA, NUNCA LUCRO, RENDA DE CAPITAL.

 

Finalmente no parágrafo 53, a CONTESTAÇÃO diz: “Excessos expressivos num plano de previdência, em montanhas que ultrapassam o patamar necessário a preservar o caráter previdenciário da atividade do fundo de pensão, devem retornar a seus proprietários...”

 

Minha opinião.

Por tudo o que já expusemos até aqui, penso que está claríssimo que essa conclusão é falsa. A LEI diz INQUESTIONAVELMENTE QUE RESERVA PREVIDENCIÁRIA É PARA SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. E até acho que possa haver, em determinadas circunstâncias, um Plano de Benefícios, com Reserva de Contingência e TRÊS ANOS de RESERVA ESPECIAL, detentor de EXPRESSIVO EXCEDENTE DE RESERVA. Nada obstante, se existem excedentes EXPRESSIVOS, atenção!, pode ser sinal de que compromissos previdenciários originários não estejam sendo fielmente respeitados.

 

Seja como for, algo é INQUESTIONÁVEL: O ÚNICO E VERDADEIRO CRITÉRIO DE LEGALIDADE, QUANDO SE TRATA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, É O TEXTO DA LC 109/01, A LEI BÁSICA DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.