325. A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP - XXI (continuação)

A CONTESTAÇÃO consagra 6 (106/111) parágrafos a demonstrar como o instituto da Reversão de Valores é resultado de trabalho onde foram “estudados todos os  aspectos técnicos e jurídicos da questão, acentuando o aspecto de que a Reversão de Valores “prevê a possibilidade equânime de devolução de valores aos “participantes e assistidos e ao patrocinador”.
 

O primeiro trabalho apresentado é um trecho do PARECER/CONJUR/MPS/Nº 436/2008, que inicia assim: “Nessas condições, e com base na interpretação teleológica dos dispositivos acima citados, tendo em conta a especial incidência do princípio do não enriquecimento sem causa (já que se trata de valores em excesso, assegurado o pagamento do benefício contratado), é perfeitamente viável concluir pela possibilidade, ..., de reversão de valores como etapa final do saneamento da situação de superávit...”.

 

Minha opinião.

Infelizmente, mais uma vez somos frustrados em conhecer “ESSAS CONDIÇÕES” bem como os “DISPOSITIVOS” objeto da “INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA”. São conhecimentos necessários para se avaliar o valor dessa interpretação teleológica, fundamento jurídico da RESOLUÇÃO CGPC 26/2008.
 

Nada obstante isso, creio que esse parecer jurídico haja extraído do texto da LC 109/01 os dois fundamentos jurídicos em que se baseou a declaração de legalidade (fruto do amplíssimo estudo efetuado naqueles idos de 2008) da Reversão de Valores - o enriquecimento sem causa e o excedente de reserva sobre o valor de benefícios contratados -, já que essa lei é que é o critério de legalidade de uma norma do Regime da Previdência Privada Complementar. Leiamos, então, atentamente a LC 109/01, a LEI BÁSICA DO REGIME DA PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR.

 

A LC 109/01 diz que ela é a lei que estrutura a ARQUITETURA JURÍDICA (o regime, segundo a expressão do artigo 202 da CFB) que é a Previdência Privada no Brasil, que tem por base o fato econômico, financeiro e contábil das RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, A GARANTIA do pagamento dos BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. (artigo 1)

 

Note-se a ênfase da Lei é sobre a GARANTIA (as reservas previdenciárias), não é sobre o contrato de benefícios. A Lei até omite o adjetivo “contratado” que consta da Constituição Federal. Lembra-se o leitor que a ênfase da CONTESTAÇÃO é SOBRE O CONTRATO DE BENEFÍCIOS, de direito privado?! Essa omissão legal, entendo, decorre do fato de que a Lei pretende abarcar todas as formas de previdência privada existentes no País, até as prestadas por companhias de seguro. (artigo 7º-§único).

 

Além dessa principal característica da PREVIDÊNCIA PRIVADA BRASILEIRA, a saber, REGIME jurídico, a Lei elenca outras, Autonomia (não é subordinada ao RGPS), Complementaridade (oferece algo mais que o RGPS), Facultatividade (o ingresso não é obrigatório). (artigo 1) Lembra-se o leitor de que a CONTESTAÇÃO não empresta importância alguma (até a desconhece) a essa CARACTERÍSTICA IMPORTANTÍSSIMA, CRUCIAL, da PREVIDÊNCIA PRIVADA no Brasil, ser REGIME?

 

Só uma Entidade de Previdência Complementar (EPC) pode ser provedora de benefícios previdenciários, que devem assumir a forma de Planos de Benefícios Previdenciários. Nenhuma outra pessoa, física ou jurídica, pode ser provedora de benefícios previdenciários, que têm sempre de assumir a forma de Plano de Benefícios Previdenciários (artigo 2)

 

A relação jurídica previdenciária complementar, portanto, é exclusivamente entre EPC (EFPC ou EAPC) e Participante/Assistido. A EPC é o sujeito de obrigação de prover o benefício previdenciário e o Participante é o sujeito de direito ao benefício previdenciário e o Assistido é o Participante já no gozo do benefício previdenciário. (artigos 2º, 4º e 8º)

 

A EPC faz o Plano de Benefícios Previdenciários, que pode assumir várias formas, entre elas a do Benefício Determinado (BD) com Patrocinador. (artigo 2º, 6º e 7º).

 

O Plano de Benefícios Previdenciários, BD com Patrocinador, é instituído pela EFPC (Entidade Fechada de Previdência Complementar) ou pelo Patrocinador (Empresa ou Entidade Pública), mas o OFERTANTE e gestor do Plano de Benefícios é a EFPC e OS DEMANDANTES são os funcionários do Patrocinador. A relação previdenciária continua restrita, pois, aos dois, a saber, EFPC e Participantes/Assistidos (artigos 2º, 4º, 6º e 31-I)

 

O Plano de Benefícios Previdenciários é o contrato de benefícios previdenciários (o Regulamento Básico) entre EFPC e o Participante/Assistido, CONTRATO DE ADESÃO, ao qual o Participante adere mediante o processo de admissão, representado pelo Certificado de Admissão. (artigos 2º, 8º-1 e 10º) O Plano de Benefícios Previdenciários (o Regulamento Básico) é o autêntico CONTRATO PREVIDENCIÁRIO. Ele é que gera a RELAÇÃO PREVIDENCIÁRIA EXCLUSIVAMENTE ENTRE EFPC (sujeito da obrigação de pagar os benefícios previdenciários) e o PARTICIPANTE/ASSISTIDO (sujeito do direito ao benefício previdenciário).

 

Este CONTRATO PREVIDENCIÁRIO (o Plano de Benefícios Previdenciários/Regimento Básico) recebeu previamente a garantia de Patrocínio da Empresa/ou Entidade Pública, mediante um outro contrato, o CONVÊNIO DE PATROCÍNIO, convênio de adesão do Patrão ao Plano de Benefícios Previdenciários na qualidade de Patrocinador. O Patrão, portanto, é Patrocinador do Plano, e só se torna Patrocinador mediante esse CONVÊNIO DE PATROCÍNIO. (artigo 13) Este Contrato de Patrocínio é exclusivamente entre EFPC e Empresa/Entidade Pública e gera a RELAÇÃO JURÍDICA DO PATROCÍNIO que tem a EFPC como sujeito de direito à contribuição e o Empregador como sujeito de obrigação da contribuição. Nisso consiste o Patrocínio em CONTRIBUIR. Patrocínio é só obrigação. Não tem direito a nada. O Patrocínio, na arquitetura jurídica da LC 109/01 é o principal elemento daquela GARANTIA constitucional, que é a base onde se apoia o REGIME DA PREVIDÊNCIA PRIVADA, quando se trata de Plano de Benefícios Previdenciários patrocinados. (artigos 13 e 14-IV),

 

Mas, a LC 109/01 indica outra fonte de formação de RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS (a Garantia constitucional do pagamento dos benefícios previdenciários contratados), a saber, a aplicação dos recursos do Plano de Benefícios Previdenciários no mercado financeiro, a renda de poupança. (artigo 9º-§1)

 

E, já que a EFPC patrocinada é sociedade civil sem fins lucrativos (artigo 31-§1º) somente essa renda de poupança lhe é permitida, proibida a renda de investimento (de capital, o lucro) para si, para os Participantes/Assistidos e para o Patrocinador. (artigo 32-§Único da LC 109/01 e  artigo 1º da Lei 9790/99) Como se constata, por este dispositivo legal, a REVERSÃO DE VALORES É QUE É ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E ILÍCITO DO PATROCINADOR, enquanto a INTEGRAL DESTINAÇÃO DAS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS AOS PARTICIPANTES/ASSISTIDOS É A LEGALIDADE!

 

Estabelecidas todas essas premissas, a LC 109/01 estabelece O PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL, COMO META MÍNIMA de gestão econômico-financeira do Plano de Benefícios Previdenciários. (artigo 7º)

 

Aqui surge, em se tratando de Plano de Benefícios Previdenciários de Benefício Definido, o problema do valor contratado dos benefícios. Para nós, Participantes/Assistidos do Plano de Benefícios 1 da PREVI, ingressos em 1967, trata-se de APOSENTADORIA E PENSÃO INTEGRAIS, como a própria PREVI atesta (ver no meu blog A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP – XIX), bem como decisões da Justiça do Trabalho (por exemplo, TRT-PR-05293-2010-019-09-00-7-ACO-41865-2011 - 1A. TURMA.- Publicado no DEJT em 21-10-2011).

 

Isso significava mais que o compromisso com determinado valor de benefício, em determinada época, a saber, significava o compromisso de manter o padrão de vida, como confessa a própria CONTESTAÇÃO, no Parecer nº 001/2008/SPC/DETECCGAR, de 09/06/2008, do Departamento de Análise Técnica da SPC, “a finalidade do plano de benefício definido (é) de dar ao assistido uma renda que lhe garanta um padrão de vida semelhante ao que possuía durante o período laboral...”  E isso não tem sido cumprido pela PREVI e ela mesmo atesta que, ao longo do tempo, o valor contratado dos benefícios previdenciários tem sido unilateralmente alterado contra os interesses dos Participantes/Assistidos (Ver no meu blog A CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP – XIX)

 

Além disso, a incerteza é inerente aos cálculos econômico-financeiros e atuariais, como já vimos (Ver no meu blog A CONSTESTAÇÃO da PREVIC à ACP – XIX). A própria CONTESTAÇÃO a reconhece no supracitado Parecer do Departamento de Análise Técnica da SPC: “... os cálculos são feitos com base em probabilidades e variáveis voláteis, a situação encontrada no momento em que se considerou o plano completamente fundado pode sofrer alteração no futuro, demandando que sejam adotadas as providências cabíveis à recomposição de seu equilíbrio.”

 

Eis porque existem os artigos 18 e 22 da LC 109/01, que aplicam o Princípio do Equilíbrio a todo o Ativo e Passivo do Plano de Benefícios Previdenciários. A Lei exige permanente controle do Equilíbrio entre a totalidade das Obrigações e dos Direitos do Plano de Benefícios Previdenciários, e acrescenta que ele deve ser conseguido através da FLEXIBILIZAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO (para mais e para menos), ao menos uma vez anualmente, no final do exercício.

 

Mas, existe também o ingresso de Renda de Poupança, proveniente das aplicações dos recursos do Plano! É verdade, mas a taxa dessa renda não depende da vontade da EFPC. Ela é IMPOSTA pelo MERCADO. A EFPC apenas a aceita e aplica. Ou não aceita, e não aplica.

 

Mas, e se, suspensa a Contribuição, os recursos já estiverem excedidos e esse excesso ainda for acrescido com o ingresso da Renda de Poupança? O que fazer?

 

Aí entra o artigo 19 da LC 109/01 – O MAIS IMPORTANTE ARTIGO DESTA LEI, na minha opinião, pois trata precisamente da BASE CONSTITUCIONAL DO REGIME DA PREVIDÊNCIA PRIVADA, O ARTIGO AO QUAL NÃO EXISTE A MÍNIMA REFERÊNCIA EM TODA ESSA CONTESTAÇÃO da PREVIC à ACP! Inacreditável! Ei-lo numa formulação mais clara:

 

CONTRIBUIÇÃO, que é separada como RESERVA, SÓ PODE SER GASTA NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, NÃO PODE SER GASTA NOUTRA COISA, como, por exemplo, em REVERSÃO DE VALORES.

 

Como se constata, para a LC 109/01, Contribuição e Patrocínio são doação gratuita e definitiva de recursos pelo contribuinte (Participante/Assistido ou patrocinador) para suportar os gastos de determinada atividade que será realizada pelo beneficiário. São puro ônus (excetuando a vantagem financeira de poder abater-se do imposto de renda um percentual da Contribuição e do Patrocínio). Não existe a mínima implicação da ideia de retorno. Ideia de retorno é própria ao CAPITAL, ao LUCRO, fatos absolutamente proibidos à EFPC, como já vimos e a CONTESTAÇÃO o proclama.

 

Então, está BASICAMENTE resolvido o problema da administração do Plano sob o critério da META MÍNIMA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO e ATUARIAL: flexibilizar a contribuição ou gastar a reserva previdenciária no pagamento de benefícios previdenciários.

 

Mas, atente bem. ISSO É A META MÍNIMA. O que a LC 109/01 não aceita de FORMA ALGUMA é o DÉFICIT DE RESERVA. A administração financeira da EFPC, pois, preencherá com mais perfeição seu objetivo, se conseguir alcançar algum EXCEDENTE DE RESERVA.  E isso está de acordo com o artigo 202 da Constituição Federal. E, por isso, a LC 109/01 prossegue com os artigos 20 e 21.

 

E, no artigo 21, ela determina como agir no caso de déficit. Déficit a LC 109/01 não tolera. A gestão da EFPC terá que atingir, NO MÍNIMO, o equilíbrio. Pelo lado do gasto de reservas, confirma-se o artigo 19, com a restrição da redução do valor do benefício apenas ao benefício futuro do Participante. Com relação à flexibilização para baixo do valor da Contribuição, o artigo 21 amplia-o, com aplicação claramente restrita ao caso do desequilíbrio deficitário, permitindo medidas outras a serem decididas, é claro, por ambos os contribuintes (Patrocinador e Participantes/Assistidos). Além de empréstimo e doação, existe outra, valor futuro e previsível maior das reservas, como previsto no artigo 28 da Resolução CGPC 26/2008, que faculta a tolerância do déficit por um ano, nesses casos, para a regularização do déficit de reservas matemáticas. Esta norma da Resolução CGPC 26/2008 está secundum legem, de acordo com a Lei, é legal.

 

E no artigo 20, a LC 109/01, de conformidade com o claro sentido do artigo 202 da Constituição Federal, manda que a administração da  EFPC sempre mantenha RESERVAS EM VALOR IGUAL AO VALOR DOS BENEFÍCIOS CONTRATADOS (Reservas Matemáticas); que, se as incertezas do mercado financeiro e dos cálculos atuariais, provocarem EXCEDENTE DE RESERVAS até 25% das Reservas Matemáticas, que este excesso seja mantido no Plano como garantia (Reserva de Contingência); e que se, por ventura, ocorrer EXCEDENTE DE RESERVA superior a esses 25%, que esse excedente, SEJA DE QUE VALOR FOR, pode permanecer no Plano de Benefícios como RESERVA ESPECIAL por três anos consecutivos. Essas três reservas, portanto, não são apenas TOLERADAS pela LC 109/01, como diz a CONTESTAÇÃO, elas são claramente desejadas e estimuladas para a formação da GARANTIA CONSTITUCIONAL, BASE ONDE SE ERGUE O REGIME DA PREVIDÊNCIA PRIVADA.

 

Essas três RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, portanto, SÃO GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL DO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS (artigo 202 da CF e artigos 19 e 21-§3º da LC 109/01). Elas não são erro. Elas não estão desconectadas do pagamento dos benefícios previdenciários contratados. Elas estão previstas na LC 109/01 artigos 7º e 18 da LC 109/01 como fatos normais dos cálculos econômico-financeiros e atuariais do valor do equilíbrio entre reservas e benefícios contratados. Elas são até intencionalmente procuradas pela LC 109/01 já que, existentes elas ambas, esta lei, ainda assim, as manda aplicar no mercado financeiro para gerar mais excesso!

 

Mais. Em boa hermenêutica, é inadmissível que dois MANDAMENTOS LEGAIS (§3º do artigo 20 e §1º do artigo 21), claramente RESTRITIVOS AO EQUILÍBRIO POR FLEXIBILIZAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO (porque existem DOIS CONTRIBUINTES, Patrocinador e Partipantes/Assistidos, e em razão de duas relações jurídicas diferentes) sejam utilizados EXATAMENTE PARA O CONTRÁRIO DO QUE QUER A LEI, a saber, para AMPLIÁ-LOS e fazê-los COMANDAR O QUE A LEI NÃO QUER QUE ELES GOVERNEM NEM PODE QUERER, a saber, OS GASTOS DAS RESERVAS PREVIDENCIÁRIAS, que são para serem gastas somente no pagamento de benefícios previdenciários.

 

E, por fim, a LC 109/01 esclarece, no artigo 3º-VI, por que insiste em que a CONTRIBUIÇÃO, separada como RESERVAS MATEMÁTICAS ou de CONTINGÊNCIA ou ESPECIAL, deve ser sagradamente gasta somente no pagamento de benefícios previdenciários. É porque a história da Previdência Social demonstra que não somente os interesses equivocados dos capitalistas e dos executivos, mas também os dos Governos de plantão, conspiram contra os interesses dos trabalhadores mais desprotegidos, os trabalhadores incapacitados, os assistidos da Previdência Social. A LC 109/01 confia que o Estado seja forte o suficiente para protege-los. E esta missão está confiada à Procuradoria da República e aos Juízes dos Tribunais Federais.

 

É, por isso, que os Participantes/Assistidos estão aqui nesta Ação Civil Pública, junto ao Juízo Federal, amparados pela Procuradoria da República. Eles têm confiança em que o Estado proteja os seus interesses face aos interesses do Patrocinador/Empresa Pública, reconhecendo que:

-não existe EXCEDENTE DESVINCULADO DO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS, por isso mesmo porque todos esses EXCEDENTES são RESERVAS; e são produzidos pela incerteza inerente aos cálculos econômico-financeiros e atuariais, bem como pela renda de poupança intencionalmente procurada pelo trabalho a que pela LC 109/01 está obrigada a EFPC para formar a GARANTIA CONSTITUCIONAL do pagamento dos benefícios previdenciários contratados;

-NEM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, porque essas reservas são formadas sem provocar qualquer dano ao Patrocinador, já que o valor da Contribuição é certamente determinado no seu mais baixo nível por equipe técnica financeira e atuarial de máxima competência (haja vista as altas remunerações desses técnicos) e sob o domínio de executivos (também regiamente remunerados) designados pelo Patrocinador (artigos 35 da LC 109/01 e 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10º e 11º da LC 108/01), tanto mais que, além de admitido nas Ciências Econômicas que o custo dos benefícios é compensado pelo Patrocinador por igual desconto nos salários, toda essa RESERVA EXCEDENTE é fruto exclusivo da incerteza inerente aos valores das reservas e dos benefícios contratados, bem como da renda de poupança auferida pela EFPC com as aplicações dos recursos no mercado financeiro. 

(continua)